Buenos
Aires, 31 de marzo de 2014.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 133/150vta.
-el que fue fundado en la misma presentación, y contestado por la parte
actora a fs. 158/165 y por la Sra. Defensora Pública Oficial con el dictamen
de fs. 168 - contra la resolución de fs. 81/84; y
CONSIDERANDO:
1) Que la magistrada de la anterior instancia hizo lugar a la medida cautelar
impetrada, ordenando a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en
adelante OSDE) a otorgar al menor B. A. S. la cobertura de las prestaciones
de: a) escolaridad en la "Escuela Psicomotriz S.R.L." a la que
asiste; b) rehabilitación auditiva; c) terapia ocupacional; d) estimulación
kinesiológica; e) apoyo a la integración escolar; f) psicomotricidad; g)
transporte -ida y vuelta- hacia el centro educativo y a las diversas terapias
que realiza y la provisión de: i) dos baterías recargables CP810; j) seis
pastillas deshumidificadoras; k) seis filtros para micrófono de procesador
del sonido CP810 y l) bolsas para uso del procesador en el agua, de acuerdo a
las indicaciones de sus médicos tratantes (ver fs.18; 20; 26; 39; 42; 46; 49;
52/57 y 60) y hasta tanto se resuelva definitivamente la cuestión de fondo.
2) Esa decisión motivó el recurso de la demandada OSDE, que ante todo arguye
que la señora jueza preopinante dictó una precautoria que resulta coincidente
con el fondo de la "litis". A su vez cuestiona la concurrencia -en
el caso- de los requisitos para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud
en el derecho y peligro en la demora).
Así, sostiene que su parte no se encuentra obligada a brindar la cobertura de
escolaridad en una escuela común, excepto que no se cuente con oferta
educativa estatal adecuada para las características del menor, circunstancia
que, expone, no ha sido acreditada en autos, y manifiesta que, el Estado es
el primer responsable en garantizar el acceso gratuito a la educación.
Refiere que los padres del afiliado no solicitaron a OSDE asesoramiento
alguno vinculado a la cobertura de escolaridad y que no se da en la especie
el peligro en la demora pues no consta en las actuaciones que la familia del
infante no pueda hacerse cargo de la cuota de la escuela común que eligieron
para su hijo como tampoco que no pueda concurrir a los colegios gratuitos que
ofrece el GCBA.
La recurrente se queja, a su vez, de que la magistrada le ordenó brindar las
terapias de rehabilitación auditiva; terapia ocupacional; estimulación
kinesiológica; apoyo a la integración escolar; y psicomotricidad con los
prestadores detallados en la demanda y de acuerdo a los valores establecidos
en el Nomenclador de Prestaciones Básicas a favor de Personas con
Discapacidad cuando -arguye- su obligación es brindar la cobertura con
prestadores propios o contratados, salvo que la atención por un profesional
ajeno a su cartilla resulte imprescindible, lo cual -afirma- no se encuentra
demostrado en la especie.
Respecto al servicio de transporte -ida y vuelta- hacia el centro educativo y
a las diversas terapias que realiza; la provisión de dos baterías recargables
CP810; y las bolsas para uso del procesador en el agua expone que jamásnegó
las coberturas sino que: en relación a la primera de ellas solicitó a los
progenitores que presentaran la respectiva prescripción médica y el
presupuesto detallado, entre otros requisitos; y con relación a las dos
restantes no surge de sus registros solicitud de cobertura alguna.
Por último, la empresa apelante sostiene que la provisión de las pastillas
deshumidificadoras; y los filtros para micrófono de procesador del sonido
CP810 son insumos para el mantenimiento del equipo que no resultan
imprescindibles; pudiendo ser éste debidamente conservado adoptando mínimos
recaudos en su cuidado.
3) Conferido el traslado pertinente, fue contestado por la parte emplazante a
fs. 158/165 y por la Defensora Pública Oficial mediante el dictamen de fs.
168/168vta.
4) Así planteada la cuestión a resolver, cabe destacar -en primer lugar- que
no está discutida en el "sub lite" la condición de persona con
necesidades especiales del menor B. A. S. (cfr. copia del certificado de
discapacidad obrante a fs. 5); la enfermedad que padece, hipoacusia bilateral
de grado severo a profundo; como tampoco su condición de afiliado a OSDE, ni
la aplicación en la especie de la Ley 24.901.
Asimismo, no se ha controvertido en autos el extremo de que la ley 24.754
pone a cargo de las empresas o entidades de medicina prepaga coberturas
análogas a las que deben brindar las obras sociales; ni que debe cumplir con
el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de
Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad prevista en la ley 24.901 conforme la Ley 26.682.
Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer
cautelarmente la cobertura de la prestación de escolaridad común en la
"Escuela Psicomotriz S.R.L." a la que asiste B.; la provisión de
las pastillas deshumidificadoras; y los filtros para micrófono de procesador
del sonido CP810.Como asimismo, que las prestaciones de terapias de
rehabilitación auditiva; terapia ocupacional; estimulación kinesiológica;
apoyo a la integración escolar; y psicomotricidad sean brindadas con
prestadores ajenos a la cartilla de aquella.
5) Que buena parte de los argumentos expuestos en el recurso de la empresa de
medicina prepaga demandada, a los efectos de cuestionar la procedencia de la
medida precautoria, se relacionan directamente con el aspecto sustancial del
conflicto, de modo que su examen no es procedente en el estado actual de la
causa, ya que su adecuado tratamiento rebasa los limitados márgenes
cognitivos propios del instituto cautelar.
Además, algunos de los extremos invocados por la demandada en su memorial de
agravios requieren de la sustanciación de la prueba, la que deberá aportarse
en el momento procesal oportuno.
Así las cosas, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado
planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar
no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que
el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico
de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr.
C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al
tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad
provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala,
causa 19.392/95 del 30.5.95, entre otras).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la
posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la
cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi,
"Código Procesal Comentado", t.I, pág. 742).
Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causas nro.1346/11 del
13.4.12 y 9122/2011 del 26.12.12, entre otras) que la queja enderezada a
controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el pretensor, no puede
ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa
con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación
cuyo cumplimiento reclama el demandante.
6) Sentado lo anterior, en lo que se refiere a las objeciones formales de la
apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican
una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su
admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de
su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 316:1833; 319:1069  ; entre otros), también lo es que
la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación
de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen
fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la
petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus
proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la
producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del
órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al
tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos: 320:1633 ).
Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto
se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf.
esta Sala, causas nros.7.802/07 del 20.11.07; 4.366/12 del 30.10.12, entre
muchas otras).
7) En tales condiciones, es importante destacar que la Ley Nº 24.901
instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de
las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura
integral a sus necesidades y requerimientos (art.1).
En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la especie en virtud de
que la Ley Nº 24.754 determina en su único artículo que las empresas de
medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las
obras sociales- dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la
cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que
necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).
Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para
asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13);
rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y
asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos
esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).
Además la Ley Nº 24.901 contempla la pr estación de servicios específicos,
enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las
prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en
concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación
socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art.
19).
También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura
económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de
elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación,
capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas
con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos
psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados
en el art.38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados
dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley (art. 39, inc.
b).
La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta
ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las
personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).
Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud
deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran
la rehabilitación de las personas con capacidades diferentes.
8) Sentado ello, en lo concerniente a la cobertura para la escolaridad del
niño, la apelante recuerda que las prestaciones de carácter educativo
corresponde, como regla general, sean brindadas por los agentes del seguro de
salud a "aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional
estatal adecuada a las características de su discapacidad, conforme a lo que
determine su reglamentación" (ap. 6 del anexo 1 de la resolución 428/99
del Ministerio de Salud y Acción Social).
En el caso, sin embargo, se advierte que, OSDE no acreditó qué
establecimientos públicos podrían brindar la prestación educativa requerida
para el menor, limitándose a ofrecer un relevamiento de las escuelas
estatales mediante sus asistentes sociales (ver fs. 123), y a acompañar a
estos obrados un listado de aquellas escuelas o jardines de infantes próximos
al domicilio de B. (ver fs. 128/130). Consecuentemente, no surge "prima
facie" acreditado en autos que se efectuara concretamente el
relevamiento ofrecido; que las escuelas listadas sean apropiados a la índole
de la discapacidad que presenta el menor, ni que hubiere vacantes
disponibles, e incluso que aceptaran el ingreso de aquél, por lo tanto
devienen inadmisibles las quejas argüidas por OSDE en tal sentido.
Ello, máxime, si se tiene en cuenta que el médico tratante indicó que B.
debía insertarse en una institución que trabajara con grupo reducido de niños
(ver fs.19); más los resultados satisfactorios obtenidos en la institución a
la que concurre el menor (ver fs. 21).
En este orden de ideas, no es posible soslayar que en un fallo dictado el 27
de noviembre del 2012 (R., D. c/ Obra Social del Personal de la Sanidad;
expediente R-104-XLVII), al remitirse íntegramente al dictamen de la
Procuradora Fiscal, la Corte Suprema sostuvo que la demostración de la
inexistencia de oferta educativa estatal no es requerida por la ley 24.901
sino por una norma de rango inferior, cuyo texto tampoco autoriza a colocar
una prueba de esa magnitud en cabeza de la familia del niño con necesidades
especiales. Frente a ello, consideró que se debe proceder con arreglo a las
directrices tuitivas que surgen de dicha ley.
En tales condiciones, es claro que este agravio debe ser rechazado.
9) Plantea la empresa de medicina prepaga que el artículo 6 de la ley 24.901
establece -como principio general- que las prestaciones básicas a los
afiliados con discapacidad serán brindadas mediante servicios propios o
contratados por los entes asistenciales, por lo que el requerimiento del
padre del menor B. excede el marco a lo que estaría legalmente obligada.
Si bien aquello resulta acertado, no es menos cierto que la misma ley
contempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de
profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a
las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo
determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el
texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario (arts. 39
y 11 de la ley 24.901).
Ahora bien, el ofrecimiento genérico de la demandada de brindar asesoramiento
a los padres del menor acerca de los requisitos necesarios para acceder a las
prestaciones contempladas en favor de las personas con necesidades
especiales, no es suficiente para asegurar en forma inmediata la salud del
menor.
Cabe resaltar que esta Sala ha señalado, en las causas nros.4933/2012 del
29.4.13;. 238/13 del 6.9.13 y 4193/13 del 7.2.14, que la falta de
intervención del equipo interdisciplinario no constituye un obstáculo para la
procedencia de la medida cautelar dispuesta en autos, que procura satisfacer
las necesidades actuales de una persona con necesidades especiales.
En efecto, la mera circunstancia de que tales acciones no hayan sido llevadas
a cabo aún no puede ser un óbice a la decisión del juzgador cuando no se
cuenta con elementos concretos que desvirtúen lo que surge de las probanzas
actualmente incorporadas a la causa (cfr. esta Sala, causas nros. 4933/12 y
238/13, citadas ut-supra).
Con relación al agravio esgrimido con relación al reintegro de los montos
establecidos en el nomenclador vigente, nada cabe señalar al respecto pues
tal extremo no ha sido establecido por parte de la señora jueza, de modo que
la queja en tal sentido resulta inadmisible.
10) En tales condiciones, ponderando los superiores intereses del niño y
teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es
posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que
implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir
que denegar la medida cautelar dispuesta por la "a quo" puede
ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de B. A., por lo que
confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por
los médicos tratantes mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya
protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física
de un niño con capacidades disminuidas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido
por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 24, inciso 1º de la
Convención de los Derechos del Niño aprobada por Ley 23.849), de jerarquía
constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional).
Especialmente, teniendo en cuenta la obligación por parte de los magistrados
de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad, (Art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional),
dos situaciones en las que se encuentra el beneficiario: menor de edad -que
cuenta a la fecha con 4 años de edad- y presenta sus capacidades disminuidas
(hipoacusia bilateral, de grado severo a profundo según certificado en copia
de fs. 5).
11) En ese sentido, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha
sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que
merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren
también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración
primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar
la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos."
(C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122 ).
12) Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que en el caso se encuentra en
juego el desarrollo integral del niño B. A., que sufre de hipoacusia
bilateral, de grado severo a profundo (conf. certificado de fs. 5); y que la
emplazada no ha acreditado -inicialmente- que exista oferta educacional
pública adecuada a la índole de la discapacidad que presenta el menor, ni que
hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar donde aquél reside; ni la
falta de idoneidad de los prestadores o de necesidad de los tratamientos y de
los elementos solicitados cautelarmente, devienen inadmisibles las quejas
argüidas por OSDE.
13) A mayor abundamiento, cabe agregar que las decisiones sobre medidas cautelares
no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse siempre
que se aporten nuevos elementos.En general, tienen carácter eminentemente
mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las
particularidades de cada caso es siempre provisional (confr. esta Sala,
doctr. causa 7115/2002 del 10.12.02; entre muchas otras). Por ende, éstas se
dictan sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el futuro ante la
existencia de nuevas probanzas, dado el carácter mutable propio de las
medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del CPCCN).
Por todo lo expuesto, recordando que los jueces no están obligados a tratar
todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que
a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN,
Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre
otros), de conformidad con lo dictaminado por la Señora Defensora Oficial, el
Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 81/84, con costas de Alzada
a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal).
Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la
sentencia definitiva.
Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN nº 31/11 y
38/13 -BO 17.10.13-.
Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su público despacho-
y devuélvase a primera instancia.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA
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