FALLO CELIAQUIA

CELIAQUÍA. Menor celíaca. Obra social. Negativa de cobertura. Ley 9938 de Entre Ríos. Ley Nacional 26588. Falta de reglamentación. Aplicación al caso. Procedencia de la demanda.

El accionar de la obra social demandada, al denegar la prestación aduciendo que no se ha reglamentado lo dispuesto en las leyes respectivas (art. 3, Ley 9938 de Entre Ríos y art. 9, Ley 26588), siendo que el resultado que emana de la armonización de las disposiciones aplicables no necesita interpretación alguna, convirtiéndose en directamente operativo y exigible, lleva a concluir que la omisión de cobertura deviene manifiestamente arbitraria e ilegítima. Ello así, se revoca el fallo en crisis denegatorio del amparo y se condena a la obra social demandada a cubrir el 100 % de las harinas y premezclas libres de gluten, por reintegro, en el plazo de cinco días de presentados los tickets correspondientes.

Marrama de Gamberini, Paola Leonor y otro vs. Osde s. Acción de amparo

STJ Entre Ríos, 19/04/2010

ACUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecinueve días del mes de abril de dos mil diez, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MÓNICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos de la Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "MARRAMA DE GAMBERINI, Paola Leonor y otro c/ OSDE s/ ACCIÓN DE AMPARO".

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. MIZAWAK, CHIARA DIAZ y CARUBIA.

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué cabe resolver?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

El recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo normado por el art. 16º de la Ley Nº 8369, importa también el de nulidad.

Ello así debe este Tribunal Ad quem examinar las distintas actuaciones practicadas y declarar, incluso ex officio, las nulidades que verificare.

Ni las partes ni los Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.

Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.

A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

A) Interpone recurso de apelación la parte actora a fs. 128 respecto de la sentencia de fs. 122/124 vta. que declara inadmisible la acción de amparo promovida por PAOLA LEONOR MARRAMA de GAMBERINI y SEBASTIAN GABRIEL GAMBERINI, en nombre y representación de su hija SOFÍA GAMBERINI, contra la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE), impone las costas y regula honorarios.

A fs. 135/144 la recurrente presenta el memorial que le autoriza el art. 16º de la Ley Nº 8369.

Se expidió a fs. 148/150 el Sr. Defensor General, Dr. MAXIMILIANO FRANCISCO BENITEZ, quien entiende que el argumento que definió el rechazo de la vía escogida resulta desajustado al marco normativo vigente, no receptando un decisorio justo constitucional por lo que propicia se revoque el fallo puesto en crisis y se recepcione favorablemente la demanda incoada.

A fs. 151/153 se expide el Sr. Procurador General de la Provincia, Dr. JORGE A. L. GARCIA, quien entiende que ninguna de las cuestiones que involucra este amparo excede el ámbito de discusión del mismo por lo que considera que se debe hacer lugar a la impugnación, revocarse la sentencia y receptarse la acción interesada.

B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que los amparistas, a través de la presente acción, reclaman la inmediata y plena cobertura médica, farmacológica, realización de análisis clínicos y provisión de alimentos y demás prestaciones establecidas por Ley Nacional Nº 26.558 y Ley Provincial Nº9938. Aclaran que el propósito perseguido en forma inmediata es obtener la entrega, sin cargo, por parte de la demandada de los alimentos y medicación que ha prescripto la médica nutricionista, las que detallan.

Destacan que son afiliados a OSDE, que se confirmó a través de biopsia intestinal que su hija Sofía, de dos años y medio de edad, es celíaca y que como único tratamiento existente en la actualidad para esa patología la médica tratante le prescribe una estricta dieta libre de gluten, que por ello y ante la sanción de las Leyes Nacional Nº 26558 y Provincial Nº 9938 remitieron nota solicitando tal cobertura a la prestadora asistencial la que se negó a atender su reclamo aduciendo que la autoridad de aplicación en la materia no ha determinado el alcance y extensión de la cobertura que deberán otorgar los agentes del seguro de salud respecto a las prestaciones contempladas en el art.9 de la norma nacional. Que ante ello recurre a la vía del amparo ya que cuanto más tiempo transcurra el daño que le va a producir a su hija la conducta antijurídica de la demandada será mayor, al respecto describe que patologías puede ocasionarle si no cumple la dieta. Agregan que ante la ausencia de respuesta de la demandada han solicitado ayuda a los abuelos de la niña para poder costear los gastos ya que ambos trabajan por cuenta propia y sus ingresos son variables.

Al producir el informe que prevé el art. 8º de la Ley de Procedimientos Constitucionales –fs. 114/118-, el representante de la demandada arguye liminarmente que la accionante no acredita que deba adquirir determinados alimentos libres de gluten cuyo costo exceda sus posibilidades económicas. Aclara que no es su mandante sino el Ministerio de Salud de la Nación la autoridad de aplicación en la materia y es quien determina cuales son las prestaciones que la obras sociales obligatoriamente deben cubrir a sus beneficiarios, advierte que la norma no habla de cobertura total por lo que se podría establecer, por ejemplo, que sea con un porcentaje similar al de los medicamentos. Concluye que no se dan en la especie los presupuestos habilitantes de esta acción y solicita su rechazo.

C) Resumidos así los antecedentes principales de esta causa, adelanto que el fallo en crisis, a mi juicio, debe ser revocado.

En aras de fundar mi posición debo liminarmente recordar la reiterada e invariable doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual la naturaleza excepcional de las acciones previstas en los arts. 1º, 25º y 26º de la Ley de Procedimientos Constitucionales, determinan que la concesión del recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, devuelve al Superior la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el juez a quo, pudiendo examinarla en todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen "ipso iure", dotando al tribunal ad quem de facultad y atribución suficiente para juzgar en su integralidad los hechos y el derecho, actuando a su respecto con plena jurisdicción, lo cual no sólo permite sino que exige de dicho tribunal superior el examen del caso con la mayor amplitud posible, sin quedar limitado por el pronunciamiento apelado ni por los agravios -meramente facultativos- que fueran invocados por el recurrente (in re "PITTAVINO", LAS 1987/88, fº 112; entre muchos otros).

D) En tal sentido, aclaro que no está en discusión la condición de celíaca de la menor ni su afiliación a la obra social -OSDE-.

Lo que se pretende en autos es que se disponga la cobertura gratuita por parte de la demandada de las prestaciones establecidas en la Ley 26.588, a saber "detección, el diagnóstico, el seguimiento y tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libres de gluten", en las cantidades prescriptas por la pediatra de la menor, mediante reintegro contra presentación de los tickets de compra de aquellas, en definitiva, lo que se le reclamó previamente a OSDE es la entrega de alimentos libre de gluten –fs. 16-, por lo que a tal prestación limitaré mi análisis.

Para fundar la solución que propicio debo destacar fundamentalmente que la enfermedad celíaca tiene como único paliativo una dieta de por vida libre de gluten, es decir el tratamiento de esa dolencia es el régimen alimenticio, ese es su remedio y eso es lo que la afiliada pretende le cubra la demandada.

Siendo entonces que tanto el marco legal fijado a nivel nacional y provincial que se refieren a tal enfermedad han establecido la obligatoriedad de su cobertura por los agentes de salud cabe determinar en la especie si la ausencia de reglamentación de tales normas resultan un óbice para exigir su cumplimiento.

Al respecto destaco que el art. 3º de la Ley Nº 9938 establece "Incorpórase al Sistema Público de Salud como patología la enfermedad celíaca y todas las prestaciones necesarias para su diagnóstico y tratamiento. Dichas prestaciones se deberán incorporar a los nomencladores de la Obra Social Provincial y a los Sistemas de Medicina prepagos sujetos a jurisdicción provincial, brindando la cobertura total de las mismas y sin coseguro alguno a cargo del afiliado" y la Ley Nº 26.588 en su art. 9 determina que "las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661… las entidades de medicina prepaga… así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con celiaquía, que comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación" (el resaltado me pertenece).

De la conjunción de tales normas, independientemente de la ausencia de reglamentación al respecto, surge nítidamente que a nivel provincial las prestatarias asistenciales deben brindar, sin coseguro, a las personas celíacas las harinas y premezclas libres de gluten.

Así considero deben entenderse las disposiciones precitadas ya que el mejor método de interpretación de la norma, cualquiera sea su índole, es el que tiene primordialmente en cuenta su finalidad (Fallos: 308:215 y sus citas, y 316:1533) y en este caso la "finalidad" de ambas es clara, proteger a las personas celíacas y asegurar su tratamiento, el que -reitero- se circunscribe a una dieta libre de gluten, lo que, en definitiva, significa la única posibilidad de salvaguardar su derecho a la salud y, en definitiva, a la vida misma.

Por ello teniendo en cuenta que el accionar de la demandada al denegar la prestación aduciendo sólo que no se ha reglamentado lo dispuesto en las leyes respectivas siendo que el resultado que emana de la armonización de las disposiciones aplicables no necesita interpretación alguna, convirtiéndose en directamente operativo y, por ende, exigible, y que es obligación de los magistrados darle eficacia a la norma cuando se aporta, como en el caso, nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental, me lleva a concluir que la omisión de cobertura denunciada deviene manifiestamente arbitraria e ilegítima en los términos previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 8369 y determinan la procedencia del reclamo.

Abordando entonces lo que, a mi juicio, debe ser la condena en autos creo que la misma debe circunscribirse a las harinas y premezclas libres de gluten, tal como claramente reza el art. 9 precitado, así de lo indicado por la nutricionista a fs. 2 se incluirá, en las cantidades prescriptas, las galletitas dulces, pastas de arroz, premezcla para panadería y repostería, polvos para preparar bizcochuelo, masa para tartas y empanadas, ñoquis, harina de arroz todo marca KAPAC y almidón de maíz y fécula de mandioca.

Por las razones dadas, y en consonancia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, propicio se recepte el recurso articulado, se revoque el fallo en crisis y se condene a la demandada a cubrir el 100 % de los alimentos detallados precedentemente, por reintegro, previa presentación de los tickets correspondientes en el plazo de cinco días de presentados, librándose el mandamiento correspondiente.

E) Con relación a la imposición de las costas deben adjudicarse las mismas por todo el proceso a la demandada vencida (art.20, Ley Nº 8369).

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.

A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz

SENTENCIA:

Paraná, 19 de abril de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.

2º) RECEPTAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 128 contra la sentencia obrante a fs. 122/124vta. la que se revoca y en consecuencia, CONDENAR a la Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) a cubrir el 100 % de los siguientes alimentos: harinas y premezclas libres de gluten, tal como claramente reza el art.9 precitado, así de lo indicado por la nutricionista a fs. 2 se incluirá, en las cantidades prescriptas, las galletitas dulces, pastas de arroz, premezcla para panadería y repostería, polvos para preparar bizcochuelo, masa para tartas y empanadas, ñoquis, harina de arroz todo marca KAPAC y almidón de maíz y fécula de mandioca, librándose mandamiento a tal fin.

3º) IMPONER las costas del proceso a la parte demandada vencida -art.20, Ley Nº 8369-.

4º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y ESTABLECER los honorarios profesionales de los Dres. Ángel Luis Moia y Santiago A. Farías, por la intervención que le cupo en primera instancia en las sumas de pesos setecientos cincuenta ($ ...) y por su labor en esta Alzada las sumas de pesos trescientos ($ ...) para cada uno de ellos -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.

Firmado: Daniel O. CARUBIA - Claudia M. Mizawak