Y VISTOS: Estos autos
caratulados “........ C/ OBRA SOCIAL
PARA EMPLEADOS DE LA
CONSTRUCCIÓN S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”, de los
cuales,
RESULTA:
-AA
fs.19 a 29 se
presenta ER promoviendo demanda por daños y perjuicios contra “OBRA SOCIAL DEL
PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN” por la suma de $876.928 y/o lo que en más o en
menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y costas. La
pretensión deducida se basa en el carácter de empleador y por omitir el deber
de cuidado y seguridad a su respecto.
Destaca que es de
profesión médico y que el día 24 de septiembre de 2007 se encontraba prestando
sus funciones, o sea, atendiendo a pacientes en el Centro de Atención Médica
Primaria de la Obra Social de la Construcción, sito en la localidad de San
Martín, Pcia. de Buenos Aires.
En tales
circunstancias, se presentó para una consulta una paciente de nombre NR,
acompañada de su esposo. Al ingresar al consultorio la pareja comenzó a
discutir.
Intentó disminuir el
nivel de agresión entre ambos, pero no lo logró.
Le pidió al marido
que se retirara, pero se negó , motivo por el cual solicitó personal de
seguridad, pero no existe dicho personal las 24 horas. Al solicitarle
nuevamente que se retirara y tras continuas agresiones el esposo le mordió el
pulgar y la pareja huyó.
Cuando se incorporó,
lavó la herida sangrante y la desinfectó. En dicho momento recordó que la mujer
le había manifestado que su marido era HIV positivo, lo que confirmó con la lectura
de la historia clínica. Ante el estado de shock en el que cayó tuvo que
requerir el auxilio de la enfermería. Con posterioridad se dirigió al Hospital
Muñiz, donde le indicaron un tratamiento preventivo de HIV y efectuó la
denuncia policial.
Destaca que luego
medió un intercambio telegráfico con la empleadora, por la que se pretendía
poner fin a la relación laboral. Tuvo que ingerir medicación para el HIV por
treinta días. Tras poner de manifiesto que se resintió su relación de pareja no
pudiendo mantener relaciones sexuales, hace un relato de la enfermedad que
denuncia, alude a la responsabilidad de la requerida, fundamenta la presunta
culpabilidad, determina la existencia del daño y su extensión, practica
liquidación, ofrece prueba, funda el derecho, reserva le Caso Federal y
solicita el progreso de la demanda en todas sus partes.
-BA fs. 70 a 76 se
presenta OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN, a través de apoderada, y
contesta la demanda.
Niega en general
todos los hechos expuestos en el escrito inicial y alude que Ley de Obras
Sociales obliga a sus agentes a brindar servicios médicos asistenciales a
través de efectores contratados. En cumplimiento de la disposición legal que
rige la actividad de OSPECON, contrató al médico actor.
Luego de destacar que
es un trabajador autónomo y que facturaba por sus prestaciones.
Solicita la citación
de tercero de la Empresa Consultores de Servicios de Salud.
Niega la existencia
del daño, como asimismo los rubros reclamados por el pretensor. Desconoce que
no existieran medidas de seguridad. Impugna la liquidación practicada, funda el
derecho, ofrece prueba, desconoce la documental adjuntada y solicita el rechazo
de la acción. Con costas.
-CA
fs. 86 a 86vta. se
hizo lugar a la citación de tercer. A fs. 91 se desistió de dicha citación. A
fs. 107 a 109vta. se denuncia un hecho nuevo. A fs.121 obra el acta que da
cuenta de la celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del Cód.
Procesal, donde se admitió el hecho nuevo. A fs. 122 se abrió la causa a
prueba. Clausurándose tal periodo a fs. 205. A fs. 207 a 211vta. obra el alegato
del actor .A fs.
227 se efectuó el
llamado de “AUTOS PARA SENTENCIA”, en providencia que se encuentra firme.
Y CONSIDERANDO:
-I
Estimo que más allá
de la discusión entablada en estas actuaciones en punto a la relación laboral
existente entre las partes, no puedo desconocer que en el expediente remitido
“ad effectum videndi et probandi” caratulado “RE c/Obra Social del Personal de
la Construcción Ospecon s/ despido”, en trámite por ante el Juzgado Nacional
del Trabajo Nº 31, ha recaido sentencia a fs.237 a 245, modificada parcialmente
por el Superior a fs. 268 a 278 principalmente en punto a la indemnización
otorgada, por lo cual ha quedado reconocida y firme la relación laboral que
unía a las partes, admitiendo la existencia de un contrato de trabajo. Lo que motivó
–conforme a dicho decisorio- que se tuviera por acreditado que el distrato tuvo
lugar por decisión de la Obra Social demandada, a que puso fin a la relación
con la actora el día 26 de octubre de 2007.
De allí que se la
consideró arbitraria y se hizo lugar al pedido indemnizatorio.
Cabe destacar que el
mentado decisorio también establece que el pago de las indemnizaciones
previstas en la Ley de Contrato de Trabajo y sus modificatorias cubría
íntegramente la responsabilidad del principal. Sin perjuicio de ello, resalto
que en dicho pronunciamiento no se hizo lugar al resarcimiento del daño moral,
lo que fue confirmado por el Superior. El sentenciante adujo que no se había
probado la conducta dañosa, lo que, por otra parte, había sido negado por la
demandada.
Revelado ello, no
cabe duda que la relación contractual, entraña, de suyo, la existencia de una
obligación de seguridad que debe brindar el empleador a sus dependientes en el
ejercicio de su tarea.
Ahora bien, dado que
el rubro daño moral –o agravio moral- fue denegado en la instancia laboral por
falta de prueba, corresponde analizar si en autos se ha patentizado tal
perjuicio.
De la fotocopia de la
Hoja de Guardia adjuntada a fs. 163 con la contestación de fs. 164, surge que
el actor fue atendido en el Hospital Muñiz el 24 de junio de 2007 por mordedura
en el dedo pulgar izquierdo efectuada por un paciente probable de HIV donde le indicaron
el tratamiento a seguir. Esta prueba fue solicitada por la accionada.
De la peritación
psicológica de fs.187 a 189vta. –no objetada por la parte requerida-, surge las
consecuencias que padece el actor a raíz del hecho ocurrido, incluyendo la
posibi8lidad de haber contraído HIV.
Va de suyo, entonces,
que la mera posibilidad de contraer HIV y el tratamiento a que debió sujetarse
el actor, amerita la indemnización del daño moral, más allá de que lo haya o no
contraído.
A mayor abundamiento,
la requerida en su contestación de demanda adujo que la presunta enfermedad y
las manifestaciones sobre su origen se probarían con una peritación médica,
prueba sobre la cual fue declarada negligente a fs.201.
Incluso la accionada
desistió de la prueba confesional. A fs. 141 se declaró la caducidad de la
testimonial. En suma, negó todos lo expuesto en el escrito inicial, pero la
única prueba patentizada en autos, oficio al Hospital Muñiz, acredita la
existencia de un tratamiento específico.
Bajo esta luz, estimo
que la demandada deberá resarcir al actor, sin perjuicio de lo que se analizará
a continuación sobre la procedencia de lo reclamado
-II
Revelada la
obligación de resarcir, resta ver los distintos rubros peticionados.
a)INCAPACIDAD
SOBREVINIENTE: El pretensor solicita este rubro, pero es del caso señalar que
en autos hay una ausencia total de prueba al respecto. Es más, el demandante ni
siquiera ha tratado de probar esta partida a través de una peritación médica.
Por tanto, no tendrá favorable acogida.
b) DAÑO MORAL: A
partir del carácter resarcitorio que para mí tiene el daño moral –o agravio
moral- en nuestro derecho positivo expresiones de igual significado, pues
representa perjuicios que no son mensurables con exactitud (cfr. Bustamante
Alsina, J., “Teoría general de la responsabilidad civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 222 y ss., Cazeaux, P.N. y Trigo Represas, F.A.,” Derecho de
las obligaciones”, ed. Platense, la Plata, 1969, t.I, p. 251 y siguientes),
además de todo lo que llevo dicho hasta ahora, estimo ajustado a derecho
establecer al suma de $ 40000 en atención a la gravedad objetiva del daño y a
valores de este pronunciamiento.
b) TRATAMIENTO
PSICOLOGICO: De la peritación técnica de fs. 187 a 189vta. – no impugnada por
la demandada- surge una patología postraumática, a raíz de las consecuencias
provocadas por un acontecimiento determinado y el grado de veracidad de la
alteraciones que pone de manifiesto el peritado a través de sus enunciados y de
las pruebas efectuadas. El experto determina un 30% de incapacidad, por lo que
aconseja un tratamiento durante 3 años a razón de una vez por semana y con un costo
de $120 la sesión, además de efectuar una interconsulta para darle una
medicación.
Va de suyo, entonces
que otorgaré una suma de $ 4320 a valores de la fecha de la pericia y siempre y
cuando no se acredite que ha sido cubierto por Obra Social.
c) GASTOS MEDICOS:
Sin perjuicio de desatacar que el actor ha sido atendido en un Hospital Público
, es evidente que alguna erogación debió ser efectuada . El actor encuadra en
este pedido el tratamiento psicológico que ya ha sido acordado. En consecuencia,
daré por este concepto una monto a base de lo dispuesto por el art. 165, última
parte del Cód. Procesal, que estimo en $9.000 a valores de este pronunciamiento
y toda vez que tampoco se ha acreditado que sea portador de la enfermedad.
-IIILas sumas
concedidas se les adicionará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
que fija el Banco de la Nación Argentina, desde que cada perjuicio fue otorgado
y hasta el efectivo pago.
-IVLas costas serán
soportadas por la parte vencida (art. 68 del Cód. Procesal).
-V
Por tales
consideraciones,
FALLO: 1) Acogiendo
las pretensiones contenidas en el escrito inicial con el alcance que detallo a
continuación; 2) En consecuencia, condeno a la requerida a abonar al actor las
sumas resultantes de los considerandos II y III, en el plazo de 10 (diez) días,
bajo apercibimiento de ejecución; 3) Con costas (considerando IV), difiriéndose
la regulación para su oportunidad; 4) Cópiese, regístrese, notifíquese a los interesados
y, oportunamente, archívese.
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