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En Buenos
Aires, a los 18 días del mes de noviembre del año dos mil catorce,
encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L"
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el
expediente caratulado "C., C. V. c/ Instituto Quirúrgico Laser S.A y
otro s/ daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr.
Liberman dijo:
El caso trata el reclamo iniciado por C. V. C. contra Instituto Quirúrgico
Láser S.A. y el Dr. Marcelo Horacio Donzis, con motivo de los perjuicios
derivados de un tratamiento de depilación definitiva, puntualmente ocurridos
en la sesión del día 6 de diciembre de 2007.
Contra la sentencia dictada a fs. 372/394, que hiciera lugar a la demanda, se
alzaron disconformes los codemandados Donzis y Seguros Médicos S.A.
Expresaron agravios a fs. 455/469 y TPC Compañía de Seguros S.A. a fs. 473/
477; el traslado no fue evacuado por la actora.
El médico y su aseguradora se quejan por lo decidido en el punto referido a
responsabilidad. Hacen especial hincapié en que el juez de grado haya
determinado la existencia de un actuar culposo por parte del galeno, la
imposición de costas, montos indemnizatorios y tasa de interés fijada.
Por su parte, la aseguradora del Instituto Quirúrgico Laser S.A. se agravia
por los montos otorgados en concepto de daño psicológico, como así también
del daño moral, gastos y tasa de interés.
II.-Convengamos por ahora que aun en materia de cirugía de mero
embellecimiento las obligaciones del médico son de medios o diligencia. Pero
en cualquier caso esos medios y esa diligencia implican el cumplimiento de
una serie de etapas o deberes que exceden la mera aplicación de la técnica.
Justamente porque, como principio, son tratamientos poco o nada necesarios (y
esto sin entrar a juzgar la motivación psicológica o el estado anímico del
paciente y el entorno cultural, ver Lovece:"Tratado de daños reparables",
dir. Ghersi, coord. Weingarten, La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo III, pág.
225 y sig.). De allí la importancia del deber de brindar acabada información.
En autos no existe la menor prueba de que la actora haya sido informada
debidamente de los posibles riesgos. Y la carga de este extremo está
indudablemente en cabeza del médico y de la institución.
Muy por el contrario, lo que se lee a fs. 10 en el "aviso" en
Internet hace pensar en una absoluta inocuidad. "El tratamiento es
indoloro, y no tiene efectos colaterales, no mancha la piel y se puede
realizar en cualquier parte del cuerpo". Huelgan comentarios.
Pero sí hago uno en relación a la frase que leo en agravios de Donzis y me
permito transcribir: "[E]n cuanto a la publicidad que refiere la actora
en su escrito inicial la misma no es el Dr. Donzis sino del Instituto, y todo
lo que allí se menciona lo dice el Instituto y no el Dr. Donzis.
Esto es francamente pueril, y alegación de la propia torpeza. Si Donzis
trabaja en un "instituto" (sin entrar a hurgar en qué carácter o
qué relación tiene con la sociedad anónima) que hace publicidad en esos
términos es obvio que se hace cargo jurídicamente de lo publicitado.
Y toda vez que el "instituto" prometió un tratamiento indoloro y
sin efectos colaterales ni manchas en la piel, el médico transgredió las
normas deontológicas de la medicina. Cuanto menos -en este caso especial-
debió existir prueba de explicación de riesgos.
No menos intrascendente es todo lo demás que se lee en su defensa: que todo
equipo puede presentar anomalías sin ser detectadas previamente, que los
aparatos no son de su propiedad, que la actora contrató con el
"instituto" y no con él.
En fin, insiste que no hay culpa médica. La hay.
III.-
En autos aparece demandado en primer lugar Instituto Quirúrgico Láser S.A.;
en segundo término el Dr. Marcelo Horacio Donzis.Así, además del
cuestionamiento a la actuación médica también está la de una empresa
comercial que funciona bajo el tipo de sociedad anónima y que, como tal,
tiene finalidad lucrativa. Se dedica a prestar servicios y atención médica,
como pudo tener cualquier otro objeto social. Es una proveedora de bienes y
servicios, y la actora una consumidora, en los términos de la ley 24.240. Y,
a más de las previsiones legales, es obvio que al proveedor de servicios y
aun al profesional médico los ata la publicidad.
Con un criterio totalizador y sistémico de la prestación asistencial, no es
dable estudiar el punto como si se tratase de la responsabilidad individual
de uno o más médicos o auxiliares (que en la especie la hay). Reitero
conceptos vertidos en otra oportunidad: los privilegios de limitación de
responsabilidad que la ley comercial otorga a las sociedades anónimas y otros
tipos societarios, deben apreciarse como un beneficio que tiene en mira el
progreso de la actividad empresaria inserta dentro de un sistema capitalista
de acumulación privada. Pero con una clara contrapartida de mayor rigor en
las exigencias de que esa actividad empresaria no provoque daños a quienes no
lucran con ella (J.A. 2000-II-591).
Analizadas las constancias de autos, si bien comparto la solución dada por el
primer juzgador, creo oportuno destacar que el tema en estudio no radica
exclusivamente en la culpa del médico, sino que se suma la utilización de una
cosa riesgosa o viciosa, la máquina denominada Vasculight. Sea por mal
funcionamiento, anomalías no detectadas previamente, mal empleo o cualquier
otro motivo, fue lo que terminó complicando la vida de la actora, quien había
contratado un inocuo tratamiento de depilación definitiva que culminó con
quemaduras en la zona del cuerpo descripta por la actora y que dan cuenta las
fotografías acompañadas en la prueba anticipada que tengo a la vista y en la
perica médica obrante a fs.294/299.
Creo que si la responsabilidad profesional -médica, en el caso- es llamada
por reparación de daños causados con cosas o por la utilización de cosas
riesgosas o viciosas, no es necesario que la parte actora pruebe un factor
subjetivo de atribución. Puede haber una presunción de culpa o, directamente,
de responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código civil o,
simétricamente, por la obligación de seguridad que el profesional tiene hacia
el paciente. Cuando el médico utiliza una cosa riesgosa o viciosa es también
deudor de una obligación de seguridad contractual de resultado. Es un caso
similar al que se presenta en la esfera extracontractual con el art. 1113
(conf. Bueres, su voto en CNCiv., Sala D, 24-6-99, "Lovato c.
Asistencia"; J.A. 2000-III-615).
Existe entonces, una falta a la obligación de seguridad del galeno y la
institución hacia el paciente en su carácter de dueño o guardián de la cosa
riesgosa. Que no sea habitual que se produzca este tipo de complicaciones,
que es -según el perito- la más frecuente y molesta para los pacientes (conf.
respuestas I y II de fs. 298 vta.) no cambia la solución: la peligrosidad de
una cosa se muestra dañando; no hay ‘a priori’ en esta materia ("Estudio
sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho argentino",
en "Derecho de Daños", 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 346).
De este modo, y aún con las aclaraciones que propicio, propongo al acuerdo
confirmar lo decidido en materia de responsabilidad.
IV.- Ante el cuestionamiento de las demandadas de la cuantía otorgada por el
juzgador a las distintas partidas indemnizatorias, las consideraré a
continuación.
Incapacidad sobreviniente.
En lo referente a la discapacidad causalmente vinculada al hecho de autos, el
perito médico en su informe de fs.294/299 estimó un 3% de incapacidad real y
efectiva.
La actora, como consecuencia de la aplicación del cabezal utilizado para la
aplicación del láser (IPL), sufrió quemaduras en la zona tratada (cara
interna posterior del muslo izquierdo) que se compadecen a las del tipo A o
AB superficial, siendo de carácter leve.
Al momento de la pericia, presentó en un área de 10 cm. de largo por 6 cm. de
ancho, múltiples máculas paralelas en eje vertical en cara interna posterior
del muslo izquierdo, de un total de 9, cada una mide 6 cm. de largo por 1 cm.
de ancho. Eutróficas, hiperpigmentada, de superficie lisa, no adherida a
planos profundos. Así lo ilustra la fotografía obrante a fs. 296 vta. del
informe.
Se ha dicho en innumerables oportunidades que la indemnización por discapacidad
no se compara automáticamente con porcentajes pericialmente estimados ni
corresponde asignar "tanto por punto de incapacidad". Esta
indemnización tiene a compensar la disminución de las potencialidades en lo
económico, es un daño económico indirecto. Sabido es que para su
cuantificación debe valorarse la disminución de aptitudes o facultades,
aunque no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que la limitación
para realizar en plenitud actividades domésticas o personales constituye un
daño indemnizable por importar una lesión patrimonial indirecta. Como dijera
la Sala C hace tiempo, comprende la idea de que la vida disminuida abarca
muchas otras cosas, por las energías vitales menoscabadas, que sobrepasan la
mera relación de empleo y ganancia concreta en una labor durante el tiempo de
vida útil. El organismo psicofísico reducido por causa del accidente se
revela en un sinnúmero de situaciones de vida que tienen medida económica más
allá de una tarea específica laboral, tareas fuera y dentro del hogar,
posibilidades de su aprovechamiento aun en días no laborables, todo lo cual
se ve disminuido y debe ser compensado porque de lo contrario aparece el
gasto necesario para su reemplazo (CNCiv., Sala C, 21-2-90; E.D.139-712).
Bajo esta perspectiva, teniendo en cuenta las condiciones personales de la
víctima, índole estética y ubicación de las secuelas, y sin olvidar que se
trata de una mujer joven, me llevan a coincidir con la cuantificación
efectuada por el primer juzgador. Voto por su confirmación.
Daño psicológico.
Me parece que no se puede englobar el daño moral y el psíquico. Atenta contra
la entidad extraeconómica del primero, y económica del se gundo. Desconoce la
naturaleza, implicancia, el punto de vista para la observación del fenómeno resarcitorio.
Se está considerando y midiendo objetos de estudio diferentes. Para ello vale
remitirse a la lectura de Daray, ex-juez y psicólogo, en su obra «Daño
psicológico» (Ed. Astrea).
Entiendo, siguiendo a Milmaniene, que daño psíquico supone modificación de la
personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones,
bloqueos, actuaciones, etc., que son manifestaciones que permiten valorar el
grado de injuria padecida. En cambio, daño moral supone sufrimiento subjetivo
que puede no expresarse a través de alteraciones psicológicas; el dolor puede
permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico. De allí
que, como dice este médico, al no poder ser clínicamente objetivable, la
evaluación se halla totalmente sometida a los valores del que observa o juzga
(«El daño psíquico», en "Los nuevos daños", obra colectiva
coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 74/5). O, en
palabras de Achával, en el daño moral no existe estructura patológica y por
lógica consecuencia escapa a la valoración del perito médico (Achával,
Alfredo: «Psiquiatría medicolegal y forense», Astrea, Buenos Aires, 2003, t.
1, pág. 72; conf. Xantos, en L.L. 2000-E, 460/1; Galdós, Jorge M., en J.A.
2005-I-1197, cap. IV; Cifuentes, Santos: J.A.2006-II-1089).
Sentado ello, simplemente haré hincapié en que se halló en la actora una
incapacidad psicológica situada en el orden del 10%, con recomendación de
tratamiento por el lapso de aproximadamente dos años con consultas semanales.
La incapacidad que presenta es de grado II, y se traduce a través del énfasis
en la personalidad de base, alteraciones en el pensamiento, concentración o
memoria.
Habitualmente la discapacidad transitoria se resarce como lucro cesante; sin
embargo es indemnizable en sí misma aunque no existan lucros frustrados
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, en «Código Civil y leyes complementarias
Comentado.», dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994,
t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de relación.
De esa manera, para la necesaria cuantificación del daño es menester
considerar la índole y levedad de las lesiones, las condiciones personales,
familiares y socioeconómicas de la persona damnificada (conf. CNCiv., Sala G,
17-5-02, "Fabiano c. Fernández"; J.A. 2002-III-367).
En particular en lo referente a la discapacidad psicológica, hay que tener en
cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o
no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos
incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis
positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien
puede existir un "resto no asimilable", algo imborrable de la
esfera anímica (conf. Daray, Hernán: «Daño psicológico», citado, pág. 56/7).
Han transcurrido más de tres años desde la ocurrencia del hecho; implica que
la discapacidad hasta el momento existe. Y la posibilidad de minoración
depende de factores varios.
Los argumentos arriba explicados, sumados a las condiciones personales de la
reclamante, de 29 años al momento del infortunio, con actividad comercial
independiente, demás condiciones personales, y en el entendimiento que los
porcentajes proporcionados por los peritos no cumplen un rol determinante
sino orientativo a los fines de la fijación indemnizatoria.Si bien considero
exiguo el importe asignado teniendo en cuenta que se incluyen los gastos de
tratamiento, no habiendo agravio por parte de la actora, voto por confirmar
la suma asignada.
Daño moral.
Para resarcir el daño moral en casos como el que nos ocupa, no es exigible
prueba acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las
circunstancias que rodean al hecho y permitan inferir la existencia y
extensión (conf. CNCiv., Sala C, 11/10/96, "Saucedo, Dardo J. y otros c.
Rodríguez, Armando"). "La indemnización del daño moral no está en
función de la representación que de él se hace la víctima (no es concreto),
sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva
(en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda" (Bustamante
Alsina, en "Responsabilidad civil por irregular prestación.", L.L.
1996-A, 360, citando a Geneviève Viney).
Creo entonces que el padecimiento o angustia que lesiona afecciones
legítimas, la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de
sus capacidades, como se conceptúa el daño moral; la sensación de
desequilibrio de la persona cuando ocurren eventos como el sufrido por la
actora, quien concurrió a realizarse un tratamiento de depilación definitiva
y terminó con quemaduras, recomendación de aplicación de hielo y cremas en la
zona afectada, foto-sensibilidad futura ante exposiciones solares, etc.,
configura un verdadero daño moral.También propongo su confirmación, aunque al
igual que el daño psicológico, considero exigua la cuantificación sin que
ello haya sido cuestionado por la interesada, por lo que estaré al límite del
agravio.
Gastos médicos, farmacéuticos, de traslado:
Probada la existencia del daño sufrido, estas erogaciones deben ser
reembolsadas a la víctima, aunque no exista prueba fehaciente de su
realización, bastando que guarden relación con su entidad.
Ya se ha expedido reiteradamente este tribunal por la razonabilidad de su
viabilidad estimando su presunción según las particularidades del caso.
En el caso quedó acreditado que la actora fue atendida en el Instituto
Quirúrgico Láser S.A. y el tratamiento fue solventado por ella, tal como lo
demuestran las facturas que lucen a fs. 1/5, toda vez que no contaba con obra
social ni prepaga. Asimismo, y contrariamente a lo sostenido por los quejosos
en sus agravios, tuvo que costear gastos de consultas médicas como
consecuencia de las quemaduras sufridas, a lo que han de sumarse los gastos por
las cremas descongestivas, blanqueadoras y protectores solares recomendados
por la lesión. Considero adecuada la suma otorgada para cubrir estos gastos.
V.- Costas
En atención a la forma en que se ha resuelto la cuestión traída a revisión,
nada corresponde alterar sobre el punto. Seguirán en cabeza de los
accionados, en tanto ningún fundamento existe para su apartamiento (art. 68
del CPCC).
VI.- Intereses
El juez de grado mandó a liquidar intereses conforme la tasa activa desde el
inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia. Esto causa agravio a
las demandadas quienes alegan la existencia de un enriquecimiento indebido y
solicitan la morigeración de la tasa, inclinándose por la aplicación de una
tasa pura del 6% u 8 % anual. La Sala en su actual composición aplica, por
mayoría, la tasa activa durante todo el período.Por ese motivo, discrepando
además con la demandada por cuanto la suma de capital más intereses no me
parece constituya un enriquecimiento indebido de quien ha sufrido este accidente,
votaré por confirmar la decisión. A pesar de que sigo creyendo que
corresponde un 8% anual sobre valores "actuales", propondré la
confirmación de que se liquiden a tasa activa.
La sentencia -he dicho otras veces citando a mi colega De los Santos- es una
unidad lógico - jurídica. Como tal, no puede escindirse sólo por aplicar
mecánicamente un criterio de ponderación de la renta. Entonces, si el juez de
grado calcula capital más intereses a tasa activa es justo y coherente que
del mismo modo lo haga el tribunal de apelación.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en
todo lo que ha sido materia de agravio, con costas de alzada a cargo de los
demandados.
Por razones análogas las expuestas por el Dr. Liberman, las Dras. Flah y
Pérez Pardo votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
VICTOR FERNANDO LIBERMAN
LILY R. FLAH - (P.A.S)
MARCELA PEREZ PARDO
Buenos Aires, 18 de noviembre de 2014.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia de
grado en todo lo que ha sido materia de agravio, con costas de alzada a cargo
de los demandados.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida
a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del
Reglamento para la Justicia Nacional.
Firmado: Víctor Fernando Liberman, Lily R. Flah y Marcela Pérez Pardo.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
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