Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I
Fecha: 19/11/2009 Partes: Enia, Gabriela Susana y otro c. IOMA y otro
Publicado en: LA
LEY 30/03/2010, 30/03/2010, 7
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 19 de
2009.
Considerando:
1. El señor juez rechazó la acción de amparo
interpuesta por los señores Gabriela Susana Enia y Juan Manuel Vilte contra IOMA
y Galeno S.A. a fin de obtener la cobertura integral, hasta tanto ocurra el
embarazo, de las prestaciones de fertilización asistida por técnica Fiv o ICSI
con posible ovodonación. Las costas fueron distribuidas en el orden
causado.
2. Contra esa decisión apela la
actora.
Se agravia de lo que considera una errónea
interpretación del alcance y los fundamentos de la Resolución 201/02. Señala que
no se analizó lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23.661 y tampoco el "bloque
de constitucionalidad" mencionado en la demanda y cita jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia.
Argumenta que el derecho a la salud incluye a la
salud reproductiva y destaca que es innecesario que esté en riesgo la vida de
las personas. Añade que la salud reproductiva abarca a la salud psicofísica de
ambos actores, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda
insatisfecha de progenie, y también el derecho a
procrear.
Sostiene que la fuente obligacional de otorgar la
cobertura de la prestación solicitada es el art. 12 del Pacto Internacional de
los Derechos Económicos y Sociales y el derecho a la procreación que surge del
art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
Se queja de que la sentencia "concluye sobre
cuestiones no probadas en autos y únicamente expuesta (sic) por una sola de las
partes, y receptadas como si fueran hechos probados".
Puntualiza que la discusión debe centrarse en si
la falta de incorporación expresa de las técnicas de fertilización asistida en
el PMO violenta las normas legales y supralegales.
Se extiende en consideraciones sobre el papel que
-a su juicio- debe desempeñar el Poder Judicial.
3. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado
por las demandadas, los agravios de la actora satisfacen la exigencia del art.
265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de
primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las
razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo
ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta
que la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad, debe aplicarse
con criterio favorable al apelante a condición de que el agraviado
individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad
(cfr. CNCiv, Sala E, 30/9/80, citado por Fenochietto-Arazi, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Astrea, 1993, T.1, pág.
945).
4. En segundo lugar, se debe advertir que la
recurrente no precisa -ni surge de la resolución apelada- cuáles son las
cuestiones no probadas que el "a quo" tuvo por acreditadas a fin de adoptar la
decisión que agravia a la actora. Además, a fs. 186 la causa se declaró como de
puro derecho, lo que fue consentido por la apelante (cfr. fs.
189).
5. Seguidamente, es oportuno señalar que este
Tribunal se ha pronunciado en un caso análogo -cfr. causa 621/08 del 16-12-08,
citada por el "a quo"- y allí se recordó que a partir de la reforma
constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente
reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75
inc. 22 de la Carta Magna. En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en
especial la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios.
En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica
correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.
A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que
los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y
la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.
En procura de la consecución de los mismos fines,
el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuanto aquí
resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad. En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires garantiza el derecho a la salud integral (art.
20).
6. Sin perjuicio de calificaciones y
encuadramientos científicos que puedan aportarse en un procedimiento ordinario,
puede sostenerse que la imposibilidad de procrear es una limitación que puede
afectar de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una
pareja. Jurisprudencia calificada ha sostenido que "tampoco está en duda que la
infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que
la padecen" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1°, in
re "R.M., M. c/Obra Social de Empleados Públicos", del 28/8/2007, voto de la
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).
Ciertamente, la República Argentina está obligada
a dar efectividad a los derechos sociales y económicos -entre los que se
encuentra el derecho a la salud- en los términos del art. 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "Cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos" (el énfasis en el texto es
agregado por el tribunal).
En este ámbito, la obligación de los Estados que
resulta de los tratados internacionales -en tanto, claro está, no esté en riesgo
la vida de las personas- es de dar efectividad a los derechos económicos y
sociales con progresividad y sin retrocesos.
Lo particular de esta materia es que ni la ley
13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial de salud
reproductiva y procreación responsable) aplicable a IOMA -ver en especial art.
6° y art. 6° del decreto reglamentario 2327/03-, ni la ley 23.660 (sistema de
obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos
reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y
procreación responsable), así como tampoco el PMO (Resolución 210/02 del
Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1991/05 del
mismo Ministerio) -que han sido citados en este expediente- llegan a imponer a
los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales
referidas a la reproducción asistida.
Por ello, tampoco puede encontrarse algún aporte
significativo tendiente a la solución de este conflicto en la ley 24.754, que
impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la
cobertura -como mínimo- de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras
sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus
respectivas reglamentaciones. Este "bloque normativo" no ha regulado en forma
obligatoria -ni de ninguna otra manera- lo atinente a los tratamientos
tecnológicos de alto impacto como son los relativos a la fecundación asistida, y
ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que
son susceptibles de usos alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, en el fallo citado precedentemente).
También es pertinente destacar que del art. 12 de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer -citado por la recurrente- no se desprende directamente la obligación
de cobertura de tratamientos de fertilización asistida, toda vez que se refiere
a la necesidad de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el
acceso a servicios de atención médica, inclusive a los de planificación familiar
(inc. 1) y los relacionados con el embarazo, el parto y el período posterior
(inc. 2).
7. Ahora bien, el argumento principal de la parte
actora consiste en sostener que el Programa Médico Obligatorio sólo constituye
un estándar mínimo y que el artículo 28 de la ley 23.661 prevé la actualización
periódica de las prestaciones -que deben satisfacer las obras sociales, lo cual,
en este contexto, también conduce a la obligación análoga de las empresas de
medicina prepaga, en función de la ley 24.754- a fin de incorporar los
permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de
la medicina en sus más diversos aspectos. Estas afirmaciones se consideran
acertadas, pero no son suficientes para dar favorable acogimiento a la
pretensión actora.
Ello es así pues la ley no ha avanzado a la par
que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas
legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in
vitro.
Este defecto no puede ser suplido con ligereza,
pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la
vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de
autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de
alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación
y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas. Esta Sala ha
tenido ocasión de afirmar que "solamente un marco legislativo es idóneo para
contemplar todos los aspectos -jurídicos y éticos- que hacen a la salud
reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos" (cfr. esta Sala, causa
7957/08 del 30/10/08).
Sobre el punto, cabe precisar que no resulta
aplicable al "sub exámine" lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa C. 595. XLI. "Cambiaso Péres de Nealón, Cecilia María Ana y
otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas" -fallada el
2-8-07- que la recurrente cita, puesto que allí se trataba de establecer si la
actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales,
posteriores a la sanción de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina
prepaga así como también la procedencia de extender las obligaciones legales
contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben
asegurar las empresas de medicina prepaga a sus
beneficiarios.
8. En este estado, se debe señalar que desde la
visión integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado
(cfr. causas 621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08,
10.088/08 del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del
22-9-09 y 5062/08 del 13-10-09), se advierte la necesidad de un debate profundo
sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que prevea el
financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se
solicita.
En efecto, la normativa constitucional sobre la
que basan esencialmente su reclamo los actores, debe compatibilizarse
necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las
previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 "T.M.F. y otro c.
Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)", del
10-3-09).
En este sentido, se ha dicho que incluir
tratamientos de altísimo costo como los de la reproducción humana asistida en el
paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta
la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso
a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar
ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (cfr. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97 cit.). No puede
ignorarse que, en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de
recursos escasos -como es el de las obras sociales- la inclusión por orden
judicial de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las
personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios para
afrontar la cobertura de emergencias vitales tampoco legisladas (cfr. esta Sala,
causa 5062/08 del 13-10- 09).
Por otra parte una empresa como la codemandada
Galeno S.A. asume el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar
servicios médicos asistenciales conforme a "planes de salud" que ofrecen a los
individuos afiliados, quienes voluntariamente los contratan y se obligan a
pagar, como contraprestación, una cuota periódica (cfr. Madies-Garay,
"Aseguramiento de la Salud privado. Empresas de medicina prepaga", en
Responsabilidad profesional de los médicos: ética, bioética y jurídica: civil y
penal, ediciones La Ley, Buenos Aires, 2003, pág.
1447).
En este orden de ideas, también se ha sostenido
que la norma contenida en el art. 1° de la ley 24.754 -que establece el marco
legal general al cual entidades como la codemandada Galeno deben ajustar las
prestaciones de salud que brindan- es imperativa y, en consecuencia, de orden
público, categorización que como tal es aplicable a ambas partes, empresa y
asociado (cfr. C.N.Civil, Sala C, causa "Sonnante, Vicente Nicolás c. Swiss
Medical Group S.A. s/amparo" del 12- 12-00), regla general que sólo admitiría
excepciones por razones igualmente fundadas en el orden
público.
En tales condiciones, el Tribunal entiende que la
limitación de la cobertura de los actores a los términos de la legislación
provincial en el caso de IOMA y, en atención a la relación habida entre las
partes, a los del contrato respecto de Galeno S.A., no configura una conducta
inconstitucional que deba ser suplida por otra bajo mandato judicial (cfr. esta
Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas; Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo de La Plata, doctrina causa 804 "Levene María Laura y otros c.
IOMA s/legajo de apelación - art. 250 del CPCC-" del
18-7-06).
Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha
señalado en ocasiones anteriores la verificación de un vacío legislativo ante el
desfase entre los avances de la tecnología aplicados a la salud humana y las
prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales, que
merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta
misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la
consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales
comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08
citadas).
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: confirmar
la resolución apelada. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado
en atención a la novedad y complejidad de la materia involucrada (art. 68,
segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, supletoriamente
aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley
16.986).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. — María
Susana Najurieta. — Martín D. Farrell. — Francisco de las
Carrera
