En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de
octubre de dos mil once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "M. E.
C/PROGRAMA FEDERAL DE SALUD Y OTROS S/ AMPARO" Expediente Nº 13385 del registro
interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1
de esta ciudad (Expediente Nº 88580/2010). El orden de votación es el siguiente:
Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra
vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109
del R.J.N.
El Dr.
Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de
apelación deducido por la parte accionante, en oposición a la sentencia obrante
a fs. 181/185vta., la cual: 1º) otorga al amparista de autos el beneficio de
litigar sin gastos para actuar en esta contienda; 2º) acoge la acción de amparo
promovida por la Sra. Aída Medina en su carácter de curadora judicial de su hijo
discapacitado E. M. en contra del PROFE/IOMA y, en consecuencia, declara de
legítimo abono para la impetrante la cobertura del 100% del costo de la
medicación requerida en autos, consistente en las drogas Risperidona 3 mg. (1
comp. x día), Clotiapina (1 ½ comp. x día) y las que requiera en función de la
continuidad documentada de su tratamiento por parte de su médico, ello con
costas al PROFE/IOMA; 3º) rechaza la acción promovida en contra del Estado
Nacional Argentino - Ministerio de la Nación - Servicio Nacional de
Rehabilitación, sin costas.
Los agravios del recurso en tratamiento
lucen expresados en la memoria de fs. 188/190 y están orientados a cuestionar de
manera exclusiva el rechazo de la acción subsidiariamente interpuesta contra el
Estado Nacional.
Corrido el traslado de ley, a fs. 193/194vta.comparece
el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación a contestar los agravios
resumidos precedentemente, haciendo lo propio el Estado Nacional - Servicio
Nacional de Rehabilitación mediante la presentación de fs. 195/196vta.
Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de
autos para dictar sentencia decretado a fs. 213, es que procedo a abocarme al
conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
II. Entrando al análisis de la cuestión propuesta a revisión de esta
Alzada, cabe recordar que no es al Estado Nacional - Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación sino al IOMA (PROFE) a quien le compete la obligación
primaria de proveer a la cobertura de la prestación aquí requerida -la provisión
con cobertura del 100% del costo de los medicamentos consistentes en Risperidona
3 mg. (1 comp. x día), Clotiapina (1 ½ comp. x día) y las que requiera en
función de la continuidad documentada de su tratamiento.
No obstante lo
expuesto, el Estado Nacional (MSN) tiene una responsabilidad subsidiaria en la
cuestión, como garante del sistema de salud; responsabilidad que nace del
compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el
derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de
crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a
un efectivo servicio médico, social y/o asistencial (C.N., art. 75 inc. 22
; D.A.D.D.H., art. XI;
D.U.D.H., art. 25.1; C.A.D.H., art.29.c.
; P.I.D.E.S.C., art. 12.1 y 12.2.d.
; doctr. CSJN, Fallos 323:3229
, consid. 16º y sus citas; 324:3569
, consid.11º y sus citas).
Como garante del
sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión,
de manera que si la ejecutora del Programa Federal de Salud (IOMA) no brindara
una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría
desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas
encaminadas a brindar la prestación retaceada. Es que la salud es un asunto
público, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por
ello que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la
mayor cantidad de población posible -sobre todo las personas discapacitadas,
carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situación más
vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.
En el mismo orden de ideas, considero que el análisis de las
circunstancias de cada caso en concreto son esenciales para determinar si el
Estado debe subsidiariamente asumir obligaciones en principio en cabeza de otro
ente. En el caso, nos encontramos ante un amparo promovido en beneficio de un
menor discapacitado que -de acuerdo a los informes y certificados agregados al
expediente- padece de retraso mental grave, lo que se traduce en una incapacidad
mental total y permanente. Debido a dicha patología, el médico que lo atiende
(Dr. Merlo) le indicó que -entre otras drogas- era imprescindible la ingesta de
los medicamentos Risperidona(3) mg. (1 comp. x día) y Clotiapina (1 ½ comp. x
día) -que son los que se reclama mediante la presente acción- (ver fs. 03/06,
09/10 y 13). Por último, no debe perderse de vista la situación económica del
grupo familiar al que pertenece el destinatario de las prestaciones solicitadas,
que tiene como únicos ingresos los que percibe justamente el joven Emmanuel a
modo de pensión no contributiva otorgada por el ANSeS en virtud de su
discapacidad (ver recibo fs. 08 y testimoniales fs.26/31).
En este
marco, si IOMA no brindara adecuado cumplimiento a la obligación puesta
primariamente a su cargo, el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación
no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas
encaminadas a brindar la prestación retaceada.
La responsabilidad del
Estado (MSN) es, pues, subsidiaria en el caso, no quedando liberada la obra
social codemandada del cumplimiento de las referidas prestaciones, como obligada
primaria o principal.
El temperamento expuesto es el que viene
sosteniendo esta Cámara desde los autos "Sánchez, Carmen Ramona c/ I.N.S.S.J. y
P. y Otro s/ Amparo" (Reg. 10.595) y "Ramos, Zulema c/ I.N.S.S.J. y P. y Otro s/
Amparo" (Reg. 10.673). En ocasión de dictar sentencia en estos precedentes, se
planteó como interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona
contra el I.N.S.S.J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra
social a proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena
subsidiaria del Estado Nacional. Cuestión que fue resuelta por la subsidiariedad
del Estado en virtud de su carácter de garante del sistema de salud y por los
fundamentos señalados ut supra. Es menester dejar a salvo que si bien en los
precedentes citados se había accionado en contra del INSSJyP, el temperamento
adoptado en ellos, resulta aplicable al presente por la estrecha similitud de la
cuestión planteada.
III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo
al Acuerdo revocar la sentencia de fs. 181/185vta., en cuanto rechaza la acción
entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la
Nación, con costas de Alzada al último nombrado en virtud del principio general
en la materia (art. 14
Ley 16.986).
Tal es mi voto.
ALEJANDRO
OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
El Dr. Ferro, dijo:
Que de
de adherir a la solución propuesta por mi colega preopinante, en virtud que el
Alto Tribunal se ha expedido en forma similar in re:"Floreancig, Andrea C. y
otro por sí y en representación de su hijo menor H.L.E. c/Estado Nacional"(1),
caso similar al sublite.(2)
Habiendo examinado las constancias reunidas
en la causa surge que se encuentra en juego el interés superior del niño en
aspectos tan esenciales como su salud y su vida (arts. 6.1 y 2 de la Convención
sobre los Derechos del Niño; arts. 1º, 2º y 4º, CADH; art. 25.1, DUDH, DAHyDH;
12, PIDESyC; art. 75, inc. 22 y 23 CN, arts. 1º
, ley 22.269; arts. 36, 37 y 38
de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires).
Que además, en mérito a la condición de
discapacitado del menor M.E., como consecuencia de la grave enfermedad que
padece (acreditada en autos a fs. 11/3) se halla amparado por las leyes 22.431
-que instituye el sistema
de protección integral de las personas discapacitadas- y 24.901
-que establece un sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de aquéllas- (no discutido
por la demandada); como así también por la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/1063; el
Protocolo de San Salvador (art. 18) y la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad".
En lo que aquí concierne, la mentada Convención, aprobada
por la ley 26.378
apunta a
garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en
igualdad de condiciones con las demás personas, tanto en materia de educación,
salud y trabajo, como en cualquier otro aspecto.
Con igual tendencia se
erigió hace tiempo la Observación General Nro.5 titulada "Personas con
Discapacidad" del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la
que haciéndose eco, inter alla, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolución 48/96 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial
referencia al derecho al disfrute de la salud física y mental de las personas
con discapacidad, que es reiterada en la Observación General 14.
Tratados posteriores, han dado consideración precisa a la cuestión,
v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18), la Convención del Niño (art. 23.2
y 3) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad". Est e último texto expresa
el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las
siguientes áreas: a) la prevención de todas las formas de discapacidad
prevenibles; b) la detección temprana o intervención, tratamiento,
rehabilitación, educación... para las personas con discapacidad..." (art. III).
De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud no sólo comprende el derecho a la promoción, prevención y curación, sino
también al acceso a la rehabilitación. Tal como lo expresa la Convención del
Niño (art. 24.1).
Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, custodia expresamente el sano
desarrollo de los niños, protegido también por los arts. VII de la Declaración
Americana; 25.2 de la Declaración Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de San
Salvador. Por cierto que, en lo que al niño concierne, la Convención del Niño es
de particular extensión: asistencia médica, atención sanitaria, nutrición y
educación en los principios básicos de la salud (para padres y niños), etc. (v.
art.24). (4)
También tengo en consideración lo sostenido por el Alto
Tribunal, en un supuesto análogo, "Rogelio Enrique Rojo Rouviere c. Caja de
Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia"(5), a
través del cual -en adhesión al dictamen de la Procuración General- precisó: "En
primer lugar, cabe señalar que -en el terreno de la discapacidad-, debe
extremarse la prudencia al evaluar situaciones de aparente equilibrio, en orden
a establecer si existe o no un trato parejo. En este sentido, la realidad
demuestra con evidencia, que -desde su nacimiento- M. R. está sumido en un
estado de notable inferioridad física y psíquica (...) Precisamente -más allá de
la adhesión o no a la ley Nº 22.431-, esos principios aconsejan tender a un
cuidado integral de las personas discapacitadas, que abarque todos los aspectos
relativos a su situación dentro de la sociedad. Trazan así, un estatuto
particular respecto del reconocimiento de los derechos de estos seres humanos
tan vulnerables, y de las obligaciones que se imponen a los órganos estatales
(entre ellos, al Poder Judicial). Aquí resulta particularmente ilustrativo lo
dicho repetidamente -con referencia a la mentada ley Nº 22.431, pero que puede
predicarse del régimen jurídico en su conjunto-, en cuanto a que su propósito
apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estímulos que permitan
neutralizar, de algún modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante
una estructura de protección consistente, global e inmediata (v. doctrina de
Fallos: 313:579; 327:2413, que remite al dictamen de este Procuración).
Ese objetivo -compatible con la llamada discriminación inversa, que
campea en este ámbito de los derechos humanos-, cuenta con un fuerte sustento
constitucional -v. esp. art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional-, y exige al
intérprete reconocer las naturales diferencias de signo negativo que pesan sobre
el discapacitado, para adoptar acciones que propendan a balancearlas.La mejor
solución que puede extraerse del ordenamiento, no ha de pasar -entonces- por
negar disimilitudes que resultan ostensibles, sino por adecuarse al mandato
constitucional de tutela eficaz de la persona minusválida (arg. arts. 31 de la
Constitución Nacional; 1.a y 3.2.b de la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, aprobada por la ley 25.280
; 7
, 27
y 59
de la Constitución
provincial)."
Ahora bien, hallándose firme la condena dispuesta al PROFE
pero en cuestión la responsabilidad subsidiaria del Estado Nacional, es
importante precisar que el Programa Federal de Salud es el responsable de la
provisión médica y social integral para los beneficiarios de Pensiones
Asistenciales No Contributivas que posean capacidades diferentes (Art. 77
de la ley 24.938, Decs.
292/95
y 492/95
). Mediante el Decreto 1606/02 se transfirió de la órbita
de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio
de Desarrollo Social, al entonces Ministerio de Salud, la gestión de la
cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas,
comprendiendo la transferencia de la Dirección Nacional de Prestaciones Médicas,
que tiene a su cargo la ejecución del Programa Federal de Salud.
A su
vez, el 27/12/05 se suscribió una Agenda al Convenio prestacional celebrado
oportunamente entre el Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Nación y la
Provincia de Buenos Aires (aprobada por Decreto Provincial nº 492/06), por la
que se acordó que las prestaciones a brindar a los beneficiarios de "pensiones
no contributivas", afiliados al "PROFE" residentes en el ámbito territorial de
dicha provincia, a partir del 1/6/2006, serían a través del Instituto de Obra
Médico Asistencial IOMA parte integrante en el acto.Empero, en su cláusula
cuarta se estableció que el régimen de auditorias y controles continuaría a
cargo del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, a fin de garantizar el
máximo nivel de eficiencia y cumplimiento por parte de la provincia y del
Instituto respecto de las obligaciones por ellos asumidas.(6)
Siendo,
entonces, el PROFE Salud, un programa dependiente del Ministerio de Salud de la
Nación, y teniendo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal in re: "Compodónico
de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas"
(7), en cuanto sostuvo que a partir de lo dispuesto en
los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22 de la Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación
de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del
voto de la mayoría).
Por estos motivos, comparto la propuesta de mi
respetado colega de hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la
actora con el patrocinio letrado de la Sra. Defensora Pública Oficial y
consecuentemente, revocar parcialmente el pronunciamiento del Sr. Juez a quo en
cuanto rechazó la acción entablada contra el Estado Nacional, Ministerio de
Salud, con costas.
Por último, tratándose de un menor discapacitado a
fin de preservar su identidad, aconsejo su reserva en función de lo dispuesto
por el art. 3 inc. h) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad y su protocolo facultativo y el art. 4 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, tal como lo autoriza el art.164
del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, razón por la cual corresponde disponer la omisión de la
identificación del menor en las copias para publicidad de la sentencia,
colocando en su lugar las iniciales correspondientes.
Tal es mi voto.
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
(1) CSJN, del 11/07/2006.
(2) No obstante, dejo a salvo mi criterio disidente en torno a que
ninguna responsabilidad le cabe al Estado Nacional por considerar que la única
obligada al cumplimiento de la sentencia dictada en autos, es la obra social
demandada, por imperio de la ley 24.904. Vern en igual sentido, mi voto in re:
"DI FRANCISCO, Carmen Liliana c/ OSPSIP y otro s/ Amparo", registrado al Tº C Fº
14784 de la Sec. Civil de este Tribunal.
(3) Aprobada por la ley 26.378
que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.
(4) Rolando E. Gialdino, "El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", publicado en
Investigaciones 3 (2001) Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(5) C.S.J.N., Fallos 332:1346,
sentencia del 2 de junio de 2009.
(6) CFAde San Martín, Sala I, "D.G.A.
c/Estado Nacional Ministerio de Salud de la Nación s/amparo", causa 375/09.
(7) CSJN, del 24 de octubre de 2000, con sus citas.
Mar del
Plata, 28 de octubre de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos
caratulados: "M. E. C/ PROGRAMA FEDERAL DE SALUD Y OTROS S/ AMPARO" Expediente
Nº 13385 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal
Nº 2, Secretaría Nº 1 de esta ciudad (Expediente Nº 88580/2010) y lo que surge
del Acuerdo que antecede:
SE RESUELVE:
Revocar la sentencia de
fs. 181/185vta., en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra
el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación, con costas de Alzada al
último nombrado en virtud del principio general en la materia (art. 14 Ley
16.986).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
ALEJANDRO OSVALDO
TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer
integrante de este Tribunal (art. 109 del R.J.N.).-
REGISTRADA AL
Tomo CXXIX Folio 17520
Año 2011
DEL LIBRO DE SENTENCIAS
Dra. ANALÍA DEFUCHI
SECRETARIA
DE LA CÁMARA FEDERAL
DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA
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