miércoles, 27 de junio de 2012

CONDENA AL ESTADO COMO GARANTE DEL SISTEMA DE SALUD, A CUBRIR MEDICAMENTOS DE MENOR NO OBSTANTE CONTAR CON OBRA SOCIAL

Partes: M. E. c/ Programa Federal de Salud y otros s/ amparo
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
Fecha: 28-oct-2011
Cita: MJ-JU-M-72687-AR | MJJ72687 | MJJ72687
El Estado tiene una responsabilidad subsidiaria como garante del sistema de salud y debe cubrir el 100% de los medicamentos prescriptos por los médicos tratantes del menor discapacitado no obstante contar éste con obra social.
 
 
 
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Sumario:


1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia -la cual rechazó la acción subsidiariamente entablada contra el Estado Nacional (Ministerio de Salud)- y hacer lugar a los agravios esgrimidos por la amparista, extendiendo por ende la condena de que se provea del 100% de los medicamentos prescriptos por los médicos tratantes del menor discapacitado, en forma subsidiaria al Estado Nacional, pues el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, de manera que si la obra social demandada no brindara una adecuada atención, el Estado Nacional no puede desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada, principalmente teniendo en cuenta la situación económica del grupo familiar, al que pertenece la menor destinataria de las prestaciones solicitadas.

2.-El Estado Nacional está pasivamente legitimado para ser demandado a la entrega de medicamentos y/o insumos y asistencia al afiliado de una obra social, ya que es su obligación respetar en forma efectiva el derecho a la vida y a la salud.

3.-El Estado tiene una responsabilidad subsidiaria como garante del sistema de salud; responsabilidad que nace del compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistencial.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de octubre de dos mil once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "M. E. C/PROGRAMA FEDERAL DE SALUD Y OTROS S/ AMPARO" Expediente Nº 13385 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1 de esta ciudad (Expediente Nº 88580/2010). El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte accionante, en oposición a la sentencia obrante a fs. 181/185vta., la cual: 1º) otorga al amparista de autos el beneficio de litigar sin gastos para actuar en esta contienda; 2º) acoge la acción de amparo promovida por la Sra. Aída Medina en su carácter de curadora judicial de su hijo discapacitado E. M. en contra del PROFE/IOMA y, en consecuencia, declara de legítimo abono para la impetrante la cobertura del 100% del costo de la medicación requerida en autos, consistente en las drogas Risperidona 3 mg. (1 comp. x día), Clotiapina (1 ½ comp. x día) y las que requiera en función de la continuidad documentada de su tratamiento por parte de su médico, ello con costas al PROFE/IOMA; 3º) rechaza la acción promovida en contra del Estado Nacional Argentino - Ministerio de la Nación - Servicio Nacional de Rehabilitación, sin costas.

Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 188/190 y están orientados a cuestionar de manera exclusiva el rechazo de la acción subsidiariamente interpuesta contra el Estado Nacional.

Corrido el traslado de ley, a fs. 193/194vta.comparece el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación a contestar los agravios resumidos precedentemente, haciendo lo propio el Estado Nacional - Servicio Nacional de Rehabilitación mediante la presentación de fs. 195/196vta.

Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 213, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

II. Entrando al análisis de la cuestión propuesta a revisión de esta Alzada, cabe recordar que no es al Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación sino al IOMA (PROFE) a quien le compete la obligación primaria de proveer a la cobertura de la prestación aquí requerida -la provisión con cobertura del 100% del costo de los medicamentos consistentes en Risperidona 3 mg. (1 comp. x día), Clotiapina (1 ½ comp. x día) y las que requiera en función de la continuidad documentada de su tratamiento.

No obstante lo expuesto, el Estado Nacional (MSN) tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, como garante del sistema de salud; responsabilidad que nace del compromiso internacional que asumió de asegurar a todos los habitantes el derecho a la salud dentro del nivel que permitan los recursos públicos y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistencial (C.N., art. 75 inc. 22 ; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art. 25.1; C.A.D.H., art.29.c. ; P.I.D.E.S.C., art. 12.1 y 12.2.d. ; doctr. CSJN, Fallos 323:3229 , consid. 16º y sus citas; 324:3569 , consid.11º y sus citas).

Como garante del sistema de salud el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria en la cuestión, de manera que si la ejecutora del Programa Federal de Salud (IOMA) no brindara una adecuada atención a sus beneficiarios, el Estado Nacional no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada. Es que la salud es un asunto público, relacionado incluso con el derecho a la vida, y es precisamente por ello que el Estado debe mantener el equilibrio en sus acciones a fin de que la mayor cantidad de población posible -sobre todo las personas discapacitadas, carentes de recursos y sin cobertura, que se encuentran en situación más vulnerable frente a la enfermedad- cuenten con un servicio de salud adecuado.

En el mismo orden de ideas, considero que el análisis de las circunstancias de cada caso en concreto son esenciales para determinar si el Estado debe subsidiariamente asumir obligaciones en principio en cabeza de otro ente. En el caso, nos encontramos ante un amparo promovido en beneficio de un menor discapacitado que -de acuerdo a los informes y certificados agregados al expediente- padece de retraso mental grave, lo que se traduce en una incapacidad mental total y permanente. Debido a dicha patología, el médico que lo atiende (Dr. Merlo) le indicó que -entre otras drogas- era imprescindible la ingesta de los medicamentos Risperidona(3) mg. (1 comp. x día) y Clotiapina (1 ½ comp. x día) -que son los que se reclama mediante la presente acción- (ver fs. 03/06, 09/10 y 13). Por último, no debe perderse de vista la situación económica del grupo familiar al que pertenece el destinatario de las prestaciones solicitadas, que tiene como únicos ingresos los que percibe justamente el joven Emmanuel a modo de pensión no contributiva otorgada por el ANSeS en virtud de su discapacidad (ver recibo fs. 08 y testimoniales fs.26/31).

En este marco, si IOMA no brindara adecuado cumplimiento a la obligación puesta primariamente a su cargo, el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación no podría desentenderse de su deber de suplir tal déficit con acciones positivas encaminadas a brindar la prestación retaceada.

La responsabilidad del Estado (MSN) es, pues, subsidiaria en el caso, no quedando liberada la obra social codemandada del cumplimiento de las referidas prestaciones, como obligada primaria o principal.

El temperamento expuesto es el que viene sosteniendo esta Cámara desde los autos "Sánchez, Carmen Ramona c/ I.N.S.S.J. y P. y Otro s/ Amparo" (Reg. 10.595) y "Ramos, Zulema c/ I.N.S.S.J. y P. y Otro s/ Amparo" (Reg. 10.673). En ocasión de dictar sentencia en estos precedentes, se planteó como interrogante si en aquellos casos en los que el amparista acciona contra el I.N.S.S.J. y P. y el Estado Nacional, y el juez condena a la obra social a proveer los medicamentos con un 100% de cobertura, cabe la condena subsidiaria del Estado Nacional. Cuestión que fue resuelta por la subsidiariedad del Estado en virtud de su carácter de garante del sistema de salud y por los fundamentos señalados ut supra. Es menester dejar a salvo que si bien en los precedentes citados se había accionado en contra del INSSJyP, el temperamento adoptado en ellos, resulta aplicable al presente por la estrecha similitud de la cuestión planteada.

III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo revocar la sentencia de fs. 181/185vta., en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación, con costas de Alzada al último nombrado en virtud del principio general en la materia (art. 14 Ley 16.986).

Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Ferro, dijo:

Que de de adherir a la solución propuesta por mi colega preopinante, en virtud que el Alto Tribunal se ha expedido en forma similar in re:"Floreancig, Andrea C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H.L.E. c/Estado Nacional"(1), caso similar al sublite.(2)

Habiendo examinado las constancias reunidas en la causa surge que se encuentra en juego el interés superior del niño en aspectos tan esenciales como su salud y su vida (arts. 6.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1º, 2º y 4º, CADH; art. 25.1, DUDH, DAHyDH; 12, PIDESyC; art. 75, inc. 22 y 23 CN, arts. 1º , ley 22.269; arts. 36, 37 y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Que además, en mérito a la condición de discapacitado del menor M.E., como consecuencia de la grave enfermedad que padece (acreditada en autos a fs. 11/3) se halla amparado por las leyes 22.431 -que instituye el sistema de protección integral de las personas discapacitadas- y 24.901 -que establece un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de aquéllas- (no discutido por la demandada); como así también por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/1063; el Protocolo de San Salvador (art. 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad".

En lo que aquí concierne, la mentada Convención, aprobada por la ley 26.378 apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas, tanto en materia de educación, salud y trabajo, como en cualquier otro aspecto.

Con igual tendencia se erigió hace tiempo la Observación General Nro.5 titulada "Personas con Discapacidad" del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que haciéndose eco, inter alla, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (anexo a la resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al disfrute de la salud física y mental de las personas con discapacidad, que es reiterada en la Observación General 14.

Tratados posteriores, han dado consideración precisa a la cuestión, v.gr., el Protocolo de San Salvador (art. 18), la Convención del Niño (art. 23.2 y 3) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad". Est e último texto expresa el compromiso de los Estados Partes en "trabajar prioritariamente" en las siguientes áreas: a) la prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles; b) la detección temprana o intervención, tratamiento, rehabilitación, educación... para las personas con discapacidad..." (art. III).

De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud no sólo comprende el derecho a la promoción, prevención y curación, sino también al acceso a la rehabilitación. Tal como lo expresa la Convención del Niño (art. 24.1).

Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, custodia expresamente el sano desarrollo de los niños, protegido también por los arts. VII de la Declaración Americana; 25.2 de la Declaración Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de San Salvador. Por cierto que, en lo que al niño concierne, la Convención del Niño es de particular extensión: asistencia médica, atención sanitaria, nutrición y educación en los principios básicos de la salud (para padres y niños), etc. (v. art.24). (4)

También tengo en consideración lo sostenido por el Alto Tribunal, en un supuesto análogo, "Rogelio Enrique Rojo Rouviere c. Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia"(5), a través del cual -en adhesión al dictamen de la Procuración General- precisó: "En primer lugar, cabe señalar que -en el terreno de la discapacidad-, debe extremarse la prudencia al evaluar situaciones de aparente equilibrio, en orden a establecer si existe o no un trato parejo. En este sentido, la realidad demuestra con evidencia, que -desde su nacimiento- M. R. está sumido en un estado de notable inferioridad física y psíquica (...) Precisamente -más allá de la adhesión o no a la ley Nº 22.431-, esos principios aconsejan tender a un cuidado integral de las personas discapacitadas, que abarque todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad. Trazan así, un estatuto particular respecto del reconocimiento de los derechos de estos seres humanos tan vulnerables, y de las obligaciones que se imponen a los órganos estatales (entre ellos, al Poder Judicial). Aquí resulta particularmente ilustrativo lo dicho repetidamente -con referencia a la mentada ley Nº 22.431, pero que puede predicarse del régimen jurídico en su conjunto-, en cuanto a que su propósito apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estímulos que permitan neutralizar, de algún modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de protección consistente, global e inmediata (v. doctrina de Fallos: 313:579; 327:2413, que remite al dictamen de este Procuración).

Ese objetivo -compatible con la llamada discriminación inversa, que campea en este ámbito de los derechos humanos-, cuenta con un fuerte sustento constitucional -v. esp. art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional-, y exige al intérprete reconocer las naturales diferencias de signo negativo que pesan sobre el discapacitado, para adoptar acciones que propendan a balancearlas.La mejor solución que puede extraerse del ordenamiento, no ha de pasar -entonces- por negar disimilitudes que resultan ostensibles, sino por adecuarse al mandato constitucional de tutela eficaz de la persona minusválida (arg. arts. 31 de la Constitución Nacional; 1.a y 3.2.b de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 25.280 ; 7 , 27 y 59 de la Constitución provincial)."

Ahora bien, hallándose firme la condena dispuesta al PROFE pero en cuestión la responsabilidad subsidiaria del Estado Nacional, es importante precisar que el Programa Federal de Salud es el responsable de la provisión médica y social integral para los beneficiarios de Pensiones Asistenciales No Contributivas que posean capacidades diferentes (Art. 77 de la ley 24.938, Decs. 292/95 y 492/95 ). Mediante el Decreto 1606/02 se transfirió de la órbita de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, al entonces Ministerio de Salud, la gestión de la cobertura médica de los beneficiarios de pensiones no contributivas, comprendiendo la transferencia de la Dirección Nacional de Prestaciones Médicas, que tiene a su cargo la ejecución del Programa Federal de Salud.

A su vez, el 27/12/05 se suscribió una Agenda al Convenio prestacional celebrado oportunamente entre el Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Nación y la Provincia de Buenos Aires (aprobada por Decreto Provincial nº 492/06), por la que se acordó que las prestaciones a brindar a los beneficiarios de "pensiones no contributivas", afiliados al "PROFE" residentes en el ámbito territorial de dicha provincia, a partir del 1/6/2006, serían a través del Instituto de Obra Médico Asistencial IOMA parte integrante en el acto.Empero, en su cláusula cuarta se estableció que el régimen de auditorias y controles continuaría a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, a fin de garantizar el máximo nivel de eficiencia y cumplimiento por parte de la provincia y del Instituto respecto de las obligaciones por ellos asumidas.(6)

Siendo, entonces, el PROFE Salud, un programa dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, y teniendo en cuenta lo dicho por el Alto Tribunal in re: "Compodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" (7), en cuanto sostuvo que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de la mayoría).

Por estos motivos, comparto la propuesta de mi respetado colega de hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora con el patrocinio letrado de la Sra. Defensora Pública Oficial y consecuentemente, revocar parcialmente el pronunciamiento del Sr. Juez a quo en cuanto rechazó la acción entablada contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud, con costas.

Por último, tratándose de un menor discapacitado a fin de preservar su identidad, aconsejo su reserva en función de lo dispuesto por el art. 3 inc. h) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y su protocolo facultativo y el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como lo autoriza el art.164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual corresponde disponer la omisión de la identificación del menor en las copias para publicidad de la sentencia, colocando en su lugar las iniciales correspondientes.

Tal es mi voto.

JORGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

(1) CSJN, del 11/07/2006.

(2) No obstante, dejo a salvo mi criterio disidente en torno a que ninguna responsabilidad le cabe al Estado Nacional por considerar que la única obligada al cumplimiento de la sentencia dictada en autos, es la obra social demandada, por imperio de la ley 24.904. Vern en igual sentido, mi voto in re: "DI FRANCISCO, Carmen Liliana c/ OSPSIP y otro s/ Amparo", registrado al Tº C Fº 14784 de la Sec. Civil de este Tribunal.

(3) Aprobada por la ley 26.378 que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.

(4) Rolando E. Gialdino, "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", publicado en Investigaciones 3 (2001) Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

(5) C.S.J.N., Fallos 332:1346, sentencia del 2 de junio de 2009.

(6) CFAde San Martín, Sala I, "D.G.A. c/Estado Nacional Ministerio de Salud de la Nación s/amparo", causa 375/09.

(7) CSJN, del 24 de octubre de 2000, con sus citas.

Mar del Plata, 28 de octubre de 2011.-

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "M. E. C/ PROGRAMA FEDERAL DE SALUD Y OTROS S/ AMPARO" Expediente Nº 13385 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1 de esta ciudad (Expediente Nº 88580/2010) y lo que surge del Acuerdo que antecede:

SE RESUELVE:

Revocar la sentencia de fs. 181/185vta., en cuanto rechaza la acción entablada subsidiariamente contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud de la Nación, con costas de Alzada al último nombrado en virtud del principio general en la materia (art. 14 Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JUEZ DE CÁMARA

JORGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal (art. 109 del R.J.N.).-

REGISTRADA AL

Tomo CXXIX Folio 17520

Año 2011

DEL LIBRO DE SENTENCIAS

Dra. ANALÍA DEFUCHI

SECRETARIA

DE LA CÁMARA FEDERAL

DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA