lunes, 18 de junio de 2012

CONDENA A CIRUJANO QUE OLVIDÓ UNA GASA DENTRO DEL PACIENTE

Sumario:
 


1.-Corresponde condenar a los demandados a indemnizar al actor por mala praxis médica, pues el olvido del cirujano de una gasa en el interior de un paciente -que obligó al mismo cirujano a realizar una posterior operación para extraer el cuerpo extraño- es un olvido irregular no acorde a las reglas del arte de curar ni dentro de la buena práctica quirúrgica.

2.-Ninguna de las dos notas características del caso fortuito se encuentran presentes en autos, toda vez que un olvido de esta naturaleza -una gasa dentro del paciente operado- es perfectamente previsible, tanto que según sostuvo el quejoso se esmeró en tratar de no incurrir en él; y menos irresistible, habida cuenta que estaba en presencia de una cirugía programada con tiempo, es decir, no de urgencia, de manera que actuaba con la tranquilidad que es dable esperar en este tipo de situaciones, máxime cuando en ningún momento se alegó la existencia de alguna complicación que tornara el acto en dificultoso.

3.-En la hipótesis de autos en que el cirujano se olvidó una gasa dentro del paciente operado, el profesional médico no adoptó todas las medidas de prevención posibles, más allá de que no exista riesgo cero en este tipo de situaciones y de la dificultad de visualización de las gasas en esta especie de cirugías, porque en todo caso esa misma dificultad debió inducirlo a extremarlas, toda vez que esa misma circunstancia lo obligaba a redoblar los esfuerzos, asegurándose que ningún cuerpo extraño quedaba en la cavidad quirúrgica, en virtud de lo cual resulta responsable.

4.-La falta de un criterio matemático o inequívoco a los fines de la fijación del quántum por daño estético obliga a recurrir a otros parámetros, como lo son la edad de la víctima, el sexo, su carácter psicológico, el círculo de su actuación y demás condiciones personales.

5.-La incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquélla que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad, es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole, por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación.
 

 
Fallo:
 
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días del mes de marzo de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "BLANCO BERNARDO C/ MERCADÉ JOSÉ CARLOS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX", respecto de la sentencia corriente a fs. 722, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

En la sentencia de fs. 722/49, el señor juez de primera instancia, tras analizar la prueba que consideró idónea, concluyó en que en el oblito en que incurriera el Dr. M. al practicarle al actor una colecistectomía en el mes de agosto de 1998 en el Sanatorio Buen Samaritano había existido responsabilidad del cirujano, de la instrumentadora Mónica González y de la Obra Social del Personal Marítimo. Dicho olvido -consistente en una gasa quirúrgica-, requirió de una nueva intervención para retirarla, esta vez practicada en enero de 1999 en el sanatorio Climédica. Reconoció, en concepto de indemnización por los conceptos que indicó, los siguientes montos: a) incapacidad psíquica, daño estético y tratamiento psicoterapéutico, $ 30.000; b) daño moral, $ 32.000 y c) daño emergente, $ 3.000, para cuyo pago fijó el plazo de diez días, con más sus intereses, calculados a una tasa del 8% anual desde el inicio de la mora y hasta la del pronunciamiento, debiéndose devengar con posterioridad la activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio" .

Contra dicha decisión se alzan el co-demandado M. y la aseguradora citada en garantía, quienes expresan los agravios que le merece en las presentaciones de fs.841/47 y 849, respectivamente.

No está controvertida por los obligados la existencia del oblito referido, aun cuando los recurrentes sostienen, en definitiva, que se trató de un caso fortuito, toda vez que, conforme la documentación científica que aportara y del dictamen pericial realizado en autos, se desprende que no hay medidas a adoptar que garanticen resultados absolutamente efectivos para evitarlos, lo que se ve más acentuado en cirugías practicadas en grandes cavidades, como el tórax y el abdomen en su pared, debido al importante sangrado proveniente de múltiples y pequeños vasos.

Cuando contestó la demanda que se le promoviera, el Dr. M. aseveró que es muy importante y necesario el control de las gasas ingresadas en el campo operatorio y las retiradas antes del cierre de la incisión, en tanto en el sanatorio donde se practicó no existía una política para el recuento de ellas, por lo que ello quedaba a criterio del cirujano. Afirmó que empleó tres gasas para desplazar las vísceras detrás de las valvas, que fueron mantenidas en esa posición por el ayudante bajo su supervisión. Durante el acto operatorio ingresaron y egresaron otras gasas para secar, entregadas a la instrumentadora y se colocan en una mesa. Sostuvo que recuerda haber retirado las tres gasas colocadas al inicio, ubicándolas en la mesa de la auxiliar, contándolas en voz alta, por lo que grande fue su sorpresa al enterarse del olvido (ver fs. 261 vta./262).

Es cierto que la literatura médica menciona que no existe una metodología que en estos casos asegure una eficacia absoluta porque, en definitiva, se trata del accionar humano del cirujano y los auxiliares en el acto quirúrgico y, como tal, falible. Empero, si como afirma el demandado se cercioró por todos los medios a su alcance de que no existía elemento alguno olvidado en el área quirúrgica, es evidente que tales medios no fueron eficaces.O contó mal las gasas retiradas del campo, olvidando alguna, o los ayudantes fallaron cuando -según él- los consultó previo al cierre, o no observó los pasos que dijo haber seguido, habida cuenta que lo concreto, objetivo y real es que existió el oblito de una gasa que terminó obstruyendo el píloro. Y tanto es así, que terminó asumiendo las consecuencias y haciéndose cargo -previa autorización de la autoridad y de los familiares del actor- de la nueva operación para remover el obstáculo.

Es cierto que en el protocolo quirúrgico figura "Control de hemostasia. Lavado de cavidad" (ver fs. 113), que -según explica el perito médico- el primero tiene por finalidad asegurar que no haya sangrado al momento del cierre, mientras el segundo implica la limpieza del campo con solución fisiológica seguida por su aspiración, y apunta a dejarlo libre de coágulos o cualquier otro elemento, para que el cirujano y su ayudante puedan realizar una adecuada observación del área y detectar la presencia de algún cuerpo extraño (ver fs. 608 vta., punto 7), pero el resultado obtenido ha resultado ser objetivamente negativo.

Es también cierto que según el Dr. Parreño -perito designado en autos- la experiencia publicada evidencia que todo método fundado en la inspección del campo operatorio y el recuento de materiales previo a la terminación del acto, si bien disminuye el riesgo de los olvidos, no garantiza la infalibilidad. Menciona un trabajo científico realizado en nuestro medio por su significativa trascendencia y actualidad, que fuera comunicado a la Academia Argentina de Cirugía por el Dr. Rubén Siano Quirós -profesor titular de Cirugía en la UBA-, titulado "Historia natural de los oblitos quirúrgicos", donde analizó un total de 24.166 operaciones realizadas en 14 años en dos centros quirúrgicos (el hospital Juan A.Fernández y la policlínica 9 de Julio), muestra en la cual se observaron 28 oblitos de los cuales 8 correspondían a la propia actividad, lo que equivalía a un caso cada 3.020 intervenciones quirúrgicas.

Ello implica que son pocos los casos de olvidos semejantes y que, en la gran mayoría de ellos, los cirujanos están atentos para no cometer este tipo de olvidos. Como dijera el Dr. Mirás al votar en primer término en los autos caratulados "Paredes Honoria c/ Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/ daños y perjuicios", causa 196.516 del 14-8-96, "...entiendo que el olvido de una gasa en el abdomen de la víctima constituye una actitud culposa por omisión de suma gravedad, que se pone en evidencia por sí misma sin requerir de otro tipo de consideraciones".

Y, a mi juicio, no representa en principio un hecho fortuito, como parece entender el recurrente. Sobre el punto, cabe recordar que -de acuerdo con la definición contenida en el art. 514 del Código Civil- se entiende por caso fortuito aquel evento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse, siendo sus notas esenciales la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en el sentido de que el hecho supera la aptitud normal de previsión que es dable exigir del responsable, y que posea tal envergadura que sea imposible de obviarse (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 7a. ed., pág. 117 nos. 110 y 111; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 2ª. ed., t. I pág. 234 nos. 190 y 191 y Código Civil Anotado, t. II-A pág. 125; CNCiv. Sala "A" en E.D.90-302; esta Sala, causas 115.157 del 28-9-92 y 122.967 del 29-4-93, entre otras)

Es decir, ninguna de las dos notas características se encuentran presentes en autos, toda vez que un olvido de esta naturaleza -como lo pone de resalto el propio quejoso- es perfectamente previsible, tanto que según sostuvo se esmeró en tratar de no incurrir en él; y menos irresistible, habida cuenta que estaba en presencia de una cirugía programada con tiempo, es decir, no de urgencia, de manera que actuaba con la tranquilidad que es dable esperar en este tipo de situaciones, máxime cuando en ningún momento se alegó la existencia de alguna complicación que tornara el acto en dificultoso. Y todo ello quedaba a su cargo, por cuanto era quien alegara el caso fortuito como eximente de responsabilidad, pues la culpa se presume en las hipótesis que medie incumplimiento de la obligación (conf. Busso, Código Civil anotado, t. III pág. 329 nos. 232 y 233; Llambías, obras y lugares citados, pág. 249 nº 206 y pág. 127 nº 22, respectivamente; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 2 pág. 670 nº 12; CNCiv. esta Sala, mis votos en causas 72.378 del 20-9-90 y 110.970 del 24-6-92).

En suma, es mi convicción que en la hipótesis de autos el demandado no adoptó todas las medidas de prevención posibles -como sostuviera-, más allá de que no exista "riesgo cero" en este tipo de situaciones y de la dificultad de visualización de las gasas en esta especie de cirugías, porque en todo caso esa misma dificultad debió inducirlo a extremarlas, toda vez que esa misma circunstancia lo obligaba a redoblar los esfuerzos, asegurándose que ningún cuerpo extraño quedaba en la cavidad quirúrgica.

Para concluir, adviértase que el Dr.Daniel Adrián Crescenti, médico forense que actuara en la causa penal sustanciada a raíz del hecho, consideró irregular el olvido, o sea, que no lo encontró acorde a las reglas del arte de curar ni dentro de la buena práctica quirúrgica (ver fs. 227 del expediente agregado por cuerda).

Lo expuesto resulta suficiente, en mi concepto, para desechar las endebles argumentaciones tendientes a revertir el aspecto central del pleito, todas encaminadas a justificar el negligente accionar del demandado, médico cirujano que operó de vesícula a B. en el año 1998. Propicio, pues, se rechacen los agravios formulados sobre el punto.

Corresponde, por lo tanto, examinar las críticas vertidas sobre las partidas indemnizatorias reconocidas. En primer término, se agravia por la valoración conjunta que realizara el magistrado respecto del daño estético, psicológico y el tratamiento psicoterapéutico. Más allá de que resulta por cierto cuestionable la metodología empleada por el magistrado, p uesto que en opinión de esta Sala el daño estético no representa un ítem independiente, ni debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad sobreviniente, sino que ha de ser ponderado conjuntamente con el daño moral cuando por sí mismo no ocasiona -como en la especie- una merma en los ingresos del damnificado (ver mis votos en causas 149.423 del 3-8-94 y 273.320 del 30-9-99, entre muchas otros), lo concreto es que el demandado no cuestiona la procedencia de la partida, limitándose a argumentar en torno a las características de la cicatriz producto de la laparotomía practicada para remover el oblito, única a valorar pues la otra es producto de la intervención de vesícula, que su necesidad nadie puso en tela de juicio.

De todas maneras y por razones de mejor orden, analizaré por separado las quejas relativas a estas partidas. La cicatriz en cuestión es la descripta en el dictamen médico como incisión mediana supraumbilical desde aproximadamente 3 cms. por debajo del apéndice xifoides hasta unos 3 cms.por encima de la cicatriz umbilical, de la que no se evidencian vicios cicatrizales, presentando además cicatrices de aproximadamente 1,5 cms de longitud en el flanco derecho que corresponden a incisiones quirúrgicas para la salida de los tubos de drenaje. Refiere el experto que no se advierte a la palpación de las cicatrices, con pared en reposo y en tensión, soluciones de continuidad por defecto cicatrizal del plano músculo aponeurótico (ver fs. 576 vta., examen del abdomen).

Ha sostenido este Tribunal que la falta de un criterio matemático o inequívoco a los fines de la fijación del quántum por daño estético obliga a recurrir a otros parámetros, como lo son la edad de la víctima, el sexo, su carácter psicológico, el círculo de su actuación y demás condiciones personales (conf. voto del Dr. Dupuis en causa 15.594 del 20-9-85, con cita de fallos de la CNCiv. Sala "B" en E.D. 58-282; Sala "C" en E.D. 56-453; Sala "F", causas 213.201 del 23-8-77 y 6.008 del 28-9-84; Sala "G", causa 8.187 del 3-10-84).

Así las cosas, características de las cicatrices descriptas, edad del paciente a la época de la intervención quirúrgica (59 años), su estado civil (vivía en concubinato), su actividad laboral (jubilado, efectuaba changas de jardinería), siendo de presumir su nivel socio-económico, considero que una suma de $ 10.000 sería una prudente valoración de este perjuicio (art. 165 del Código Procesal).

Sabido es que la incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquélla que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. cit., t. 5 pág. 2 19 nº 13; CNCiv.esta Sala, causas 24.116 del 20-10-86, 43.169 del 18-4-89 y 66.946 del 18-5-90, entre muchas otras). Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas - Integridad psicofísica, t. 2a pág. 41; CNCiv. esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

La perito psicóloga designada de oficio por el juzgado -con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer-, licenciada Susana Lado, concluyó que B. posee una personalidad de base neurótica con rasgos depresivos, siendo que el hecho de autos impactó en ella agravando su estado de vulnerabilidad e inseguridad preexistente, por lo que el evento es concausal indirecto. Presenta un diagnóstico de Depresión Neurótica Reactiva, lo que permite calcular su discapacidad en el 15% y aconseja la realización de una terapia de una duración no menor a dos años y una frecuencia de dos sesiones semanales y un costo en el ámbito privado de $ 50 cada una (ver fs. 545/51).

Dicho dictamen fue observado por la citada en garantía a fs. 644 y por el demandado a fs. 678. A fs.665/68 y 683/84, la perito responde y aclara que si bien desde el punto de vista de la psicología resulta dificultoso establecer con criterio científico la distribución de porcentajes para distinguir cuánto corresponde a la personalidad de base y cuánto al agravamiento de la dolencia producto del hecho a estudio, concluye en que la mayor parte de la discapacidad debe atribuirse a la primera y la minoría al menoscabo que ha producido la incidencia que ha tenido para su subjetividad el segundo.

No obstante que se insiste en cuestionar en esta instancia -aun cuando superficialmente- el dictamen psicológico, considero que cabe estar a las conclusiones periciales. Es que, como tiene decidido reiteradamente la Sala, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "D" en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág.717 y nota 551).

En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala "C" en L.L. 1992-A-425; Sala "H" en L.L. 1997-E-1009 nº 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir de la manera anticipada.

Ello establecido, para fijar la cuantía de este perjuicio, es necesario atender a la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala "F" en E.D. 105-452; íd., en E.D.102-330; esta Sala, causas anteriormente citadas).

En tales condiciones, habida cuenta la naturaleza e importancia de la afección psíquica que presenta B., de la que cabe atribuirle al hecho que se investiga en autos solamente una incidencia concausal con la personalidad de base que tenía con anterioridad y en mínima medida -tal como surge del dictamen del especialista- y demás condiciones personales que ya he destacado ut supra, considero justo que se fije esta partida en la suma de $ 5.000 (cit. art. 165 del ritual).

A ello cabe añadir el costo del tratamiento psicoterapéutico aconsejado, aun cuando también cabe aquí valorar la relativa incidencia a que se refiriera la licenciada en psicología. Así las cosas, propongo fijar por este concepto la suma de $ 3.500.

Aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual (art. 522 del Cód. Civil), el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el daño moral surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas).

Esta Sala entiende por daño moral cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D.100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

A la luz de estos principios, habida cuenta los inconvenientes y sufrimientos por los que ha debido atravesar el actor por los dolores recurrentes hasta que fue sometido a una nueva intervención correctora del oblito, después de la cual permaneció varios días internado en terapia intensiva con los lógicos padecimientos que dicha situación conlleva, ponderando las condiciones personales del paciente ya puntualizadas con anterioridad, los $ 32.000 reconocidos me parecen una prudente y equitativa valoración de este perjuicio.

En lo que concierne al denominado "daño emergente" que, en realidad, se trata de la reparación del lucro cesante, como es sabido, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 24 nº 7; Mayo en Belluscio, op. cit., t. 2 pág. 720 nº 43; Llambías, op. cit., t. I pág. 209 nº 232; CNCiv.esta Sala, causas 74.429 del 4-10-90, 74.476 del 12-10-90 y 76.735 del 4-12-90, entre muchas otras). Y se ha decidido reiteradamente que este daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían ser logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el hecho, sin que se exija una certeza absoluta, sino apreciada aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias propias de cada caso (conf. CNCiv. esta Sala, causas 59.502 del 11-12-89, 88.218 del 13-5-91 y 133.444 del 31-8-93, entre muchas otras).

Ello así, como bien apuntó el magistrado de la anterior instancia, se encuentra debidamente acreditado en autos que el demandante, siendo jubilado, desarrollaba tareas de pintura y jardinería para mejorar su estándar económico, trabajos que debió abandonar por la demora en su total recuperación (ver declaraciones testimoniales de Mendoza y Portela, fs. 529/30 y 531/32. respectivamente). Consecuentemente, valorando la edad del actor y los aspectos personales antes reseñados, también en este punto la ponderación por aquél efectuada resulta ajustada a las particulares circunstancias del caso.

En concreto, la suma total a la que ascienden los distintos daños comprobados en la causa es de $ 53.500, no obstante lo cual el demandado pretende de ella se detraigan los $ 35.000 que percibiera el actor por el acuerdo celebrado con la clínica El Buen Pastor y su aseguradora. A fs. 410, obra un acuerdo transaccional -homologado a fs.412- al que arribaran dichas partes, por medio del cual B., en virtud de un estado de "necesidad extrema" reajusta su demanda indemnizatoria exclusivamente contra la citada co-demandada y la compañía de seguros en la citada suma "por todo concepto". Se dejó establecido que una vez percibidos los importes comprometidos el actor desistía de la acción y del derecho contra las citadas, "manteniendo los montos reclamados en la demanda, por lo que el presente no importa en modo alguno modificar en absoluto la pretensión original".

A partir del fallo dictado en autos "Lillo Ezequiel y otros c/ Herrera Juan Domingo s/ sumario", causa 80.318 del 13-12-90, esta Sala decidió hipótesis análogas a la planteada. Allí, el vocal preopinante -Dr. Dupuis-, al citar la opinión del jurista Jorge Joaquín Llambías, refirió que aun cuando los terceros damnificados no estén alcanzados por la norma prohibitiva de la acumulación de la indemnización especial con el resarcimiento del derecho común (art. 17 de la ley 9.688), es incuestionable que cualquier monto resarcitorio que obtuvieran por un concepto, debe deducirse de la pretensión que mantuvieran por el otro concepto (ver citado autor, La acción de derecho común originada en un accidente de trabajo, L.L. 1979-C, 852/57).

De otro modo -señaló el autor citado- se produciría una doble indemnización para enjugar un único daño, y un consiguiente enriquecimiento sin causa que no es tolerable. Por otra parte, la acumulación de ambas indemnizaciones -la de derecho común y la especial por la misma causa- queda excluida por la necesidad de atender a la reparación de un daño neto, purificada por la compensatio lucri cum damno (ver autor citado, op. y loc.cits., apartado X in fine).

Dicha doctrina fue reiterada en innumerables ocasiones por este mismo Tribunal (ver, entre otras, causas 75.175 del 24-12-90, 74.515 del 27-6-91, 81.380 del 27-8-91, 90.281-90.282 del 26-9-91, 357.586 del 10-11-02, 362.418 del 27-2-04, 436.160 del 25-10-05, todas ellas con la anterior integración, y ya con la actual, causas 507.367 del 21-7-08, 558.548 del 29-3-10 y 582.790 del 6-10-11) y ha sido compartida por precedentes de otras Salas (ver Sala "A", causa 475.063 del 6-6-07, Sala "G", voto de la Dra. Areán, en causa 483.753 del 9-10-07 y Sala "H", voto del Dr. Kiper, en L.L. 2005-C, 452, también entre muchos otros).

Ese principio, si bien establecido en supuestos en que la ART o la empleadora de algún trabajador lesionado en ocasión de concurrir al trabajo se ha hecho cargo de enjugar algún daño, es perfectamente aplicable al presente, toda vez que se basa en la premisa de que nadie puede recibir una doble indemnización derivada de un mismo hecho, habida cuenta que en caso contrario existiría un enriquecimiento indebido que la justicia no puede convalidar. Y, en la especie, como reseñara anteriormente, B. recibió "por todo concepto" de la clínica en la que fue operado de litiasis vesicular y en la cual el médico cirujano que intervino olvidó en la cavidad abdominal una gasa quirúrgica la suma de $ 35.000, que deberá ser restada de los $ 53.500 a que asciende la reparación de la totalidad de los perjuicios que el interesado logró acreditar debidamente, con lo que la indemnización deberá quedar fijada en definitiva en $ 18.500.

Resta, por último, examinar las pretensiones de la citada en garantía y, en primer término, el pedido de aclaratoria formulado.Cuando se presentó a estar a derecho dicha parte manifestó que la cobertura contratada disponía que respondía exclusivamente cuando se supere la suma de $ 30.000, o sea a partir de dicha cantidad y sólo hasta la suma de $ 130.000, importe que representa el límite de responsabilidad que asume por acontecimiento (ver fs. 370 ap. III) y ofreció para acreditarlo prueba pericial contable (ver fs. 372 ap. VIII y fs. 477), la que le fue denegada atento "el reconocimiento de cobertura efectuado" (ver fs. 508 vta.), denegatoria que fue consentida por la interesada.

Por consiguiente, no existiendo en autos constancias objetivas que demuestren que, como la apelante afirma a fs. 849 ap. I, la franquicia asciende a la suma de u$s 30.000 y no a $ 30.000 como sostuviera en su presentación inicial, nada cabe aclarar de la sentencia dictada.

En cuanto al segundo aspecto de la queja, tampoco podrá ser atendida en esta instancia, a poco que se advierta lo resuelto en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", del 9-4-09, obligatorio para todos los tribunales del fuero, incluida la Sala (art. 303 del Código Procesal).

En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 722/49 reduciéndose el monto de la condena a la suma de $ 18.500, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Las costas de Alzada, propicio sean impuestas a los demandados, toda vez que resultan ser la parte sustancialmente vencida, habida cuenta que han controvertido el aspecto central del pleito: la responsabilidad en la prestación médica (ver Orgaz, op. cit., pág. 158, nº 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A.2003-IV-248).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

FERNANDO M. RACIMO.

JUAN CARLOS G. DUPUIS.

MARIO P. CALATAYUD.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº

del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo veinte de 2012.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 722/49 y, en consecuencia, se reduce el monto de la condena a la suma total de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS PESOS (son $ 18.500.-), y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a los demandados vencidos. Se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Not. y dev.-