Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días
del mes de marzo de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
"E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados:
"BLANCO BERNARDO C/ MERCADÉ JOSÉ CARLOS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS -
RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX", respecto de la sentencia corriente a fs.
722, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado
el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente
orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
En
la sentencia de fs. 722/49, el señor juez de primera instancia, tras
analizar la prueba que consideró idónea, concluyó en que en el oblito en
que incurriera el Dr. M. al practicarle al actor una colecistectomía en
el mes de agosto de 1998 en el Sanatorio Buen Samaritano había existido
responsabilidad del cirujano, de la instrumentadora Mónica González y
de la Obra Social del Personal Marítimo. Dicho olvido -consistente en
una gasa quirúrgica-, requirió de una nueva intervención para retirarla,
esta vez practicada en enero de 1999 en el sanatorio Climédica.
Reconoció, en concepto de indemnización por los conceptos que indicó,
los siguientes montos: a) incapacidad psíquica, daño estético y
tratamiento psicoterapéutico, $ 30.000; b) daño moral, $ 32.000 y c)
daño emergente, $ 3.000, para cuyo pago fijó el plazo de diez días, con
más sus intereses, calculados a una tasa del 8% anual desde el inicio de
la mora y hasta la del pronunciamiento, debiéndose devengar con
posterioridad la activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos
"Samudio"
.
Contra
dicha decisión se alzan el co-demandado M. y la aseguradora citada en
garantía, quienes expresan los agravios que le merece en las
presentaciones de fs.841/47 y 849, respectivamente.
No está
controvertida por los obligados la existencia del oblito referido, aun
cuando los recurrentes sostienen, en definitiva, que se trató de un caso
fortuito, toda vez que, conforme la documentación científica que
aportara y del dictamen pericial realizado en autos, se desprende que no
hay medidas a adoptar que garanticen resultados absolutamente efectivos
para evitarlos, lo que se ve más acentuado en cirugías practicadas en
grandes cavidades, como el tórax y el abdomen en su pared, debido al
importante sangrado proveniente de múltiples y pequeños vasos.
Cuando
contestó la demanda que se le promoviera, el Dr. M. aseveró que es muy
importante y necesario el control de las gasas ingresadas en el campo
operatorio y las retiradas antes del cierre de la incisión, en tanto en
el sanatorio donde se practicó no existía una política para el recuento
de ellas, por lo que ello quedaba a criterio del cirujano. Afirmó que
empleó tres gasas para desplazar las vísceras detrás de las valvas, que
fueron mantenidas en esa posición por el ayudante bajo su supervisión.
Durante el acto operatorio ingresaron y egresaron otras gasas para
secar, entregadas a la instrumentadora y se colocan en una mesa. Sostuvo
que recuerda haber retirado las tres gasas colocadas al inicio,
ubicándolas en la mesa de la auxiliar, contándolas en voz alta, por lo
que grande fue su sorpresa al enterarse del olvido (ver fs. 261
vta./262).
Es cierto que la literatura médica menciona que no
existe una metodología que en estos casos asegure una eficacia absoluta
porque, en definitiva, se trata del accionar humano del cirujano y los
auxiliares en el acto quirúrgico y, como tal, falible. Empero, si como
afirma el demandado se cercioró por todos los medios a su alcance de que
no existía elemento alguno olvidado en el área quirúrgica, es evidente
que tales medios no fueron eficaces.O contó mal las gasas retiradas del
campo, olvidando alguna, o los ayudantes fallaron cuando -según él- los
consultó previo al cierre, o no observó los pasos que dijo haber
seguido, habida cuenta que lo concreto, objetivo y real es que existió
el oblito de una gasa que terminó obstruyendo el píloro. Y tanto es así,
que terminó asumiendo las consecuencias y haciéndose cargo -previa
autorización de la autoridad y de los familiares del actor- de la nueva
operación para remover el obstáculo.
Es cierto que en el
protocolo quirúrgico figura "Control de hemostasia. Lavado de cavidad"
(ver fs. 113), que -según explica el perito médico- el primero tiene por
finalidad asegurar que no haya sangrado al momento del cierre, mientras
el segundo implica la limpieza del campo con solución fisiológica
seguida por su aspiración, y apunta a dejarlo libre de coágulos o
cualquier otro elemento, para que el cirujano y su ayudante puedan
realizar una adecuada observación del área y detectar la presencia de
algún cuerpo extraño (ver fs. 608 vta., punto 7), pero el resultado
obtenido ha resultado ser objetivamente negativo.
Es también
cierto que según el Dr. Parreño -perito designado en autos- la
experiencia publicada evidencia que todo método fundado en la inspección
del campo operatorio y el recuento de materiales previo a la
terminación del acto, si bien disminuye el riesgo de los olvidos, no
garantiza la infalibilidad. Menciona un trabajo científico realizado en
nuestro medio por su significativa trascendencia y actualidad, que fuera
comunicado a la Academia Argentina de Cirugía por el Dr. Rubén Siano
Quirós -profesor titular de Cirugía en la UBA-, titulado "Historia
natural de los oblitos quirúrgicos", donde analizó un total de 24.166
operaciones realizadas en 14 años en dos centros quirúrgicos (el
hospital Juan A.Fernández y la policlínica 9 de Julio), muestra en la
cual se observaron 28 oblitos de los cuales 8 correspondían a la propia
actividad, lo que equivalía a un caso cada 3.020 intervenciones
quirúrgicas.
Ello implica que son pocos los casos de olvidos
semejantes y que, en la gran mayoría de ellos, los cirujanos están
atentos para no cometer este tipo de olvidos. Como dijera el Dr. Mirás
al votar en primer término en los autos caratulados "Paredes Honoria c/
Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/ daños y perjuicios", causa 196.516 del
14-8-96, "...entiendo que el olvido de una gasa en el abdomen de la
víctima constituye una actitud culposa por omisión de suma gravedad, que
se pone en evidencia por sí misma sin requerir de otro tipo de
consideraciones".
Y, a mi juicio, no representa en principio un
hecho fortuito, como parece entender el recurrente. Sobre el punto, cabe
recordar que -de acuerdo con la definición contenida en el art. 514
del Código Civil- se entiende por caso fortuito aquel evento que no ha
podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse, siendo sus notas
esenciales la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en el sentido de
que el hecho supera la aptitud normal de previsión que es dable exigir
del responsable, y que posea tal envergadura que sea imposible de
obviarse (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 7a. ed.,
pág. 117 nos. 110 y 111; Llambías, Tratado de Derecho Civil -
Obligaciones, 2ª. ed., t. I pág. 234 nos. 190 y 191 y Código Civil
Anotado, t. II-A pág. 125; CNCiv. Sala "A" en E.D.90-302; esta Sala,
causas 115.157 del 28-9-92 y 122.967 del 29-4-93, entre otras)
Es
decir, ninguna de las dos notas características se encuentran presentes
en autos, toda vez que un olvido de esta naturaleza -como lo pone de
resalto el propio quejoso- es perfectamente previsible, tanto que según
sostuvo se esmeró en tratar de no incurrir en él; y menos irresistible,
habida cuenta que estaba en presencia de una cirugía programada con
tiempo, es decir, no de urgencia, de manera que actuaba con la
tranquilidad que es dable esperar en este tipo de situaciones, máxime
cuando en ningún momento se alegó la existencia de alguna complicación
que tornara el acto en dificultoso. Y todo ello quedaba a su cargo, por
cuanto era quien alegara el caso fortuito como eximente de
responsabilidad, pues la culpa se presume en las hipótesis que medie
incumplimiento de la obligación (conf. Busso, Código Civil anotado, t.
III pág. 329 nos. 232 y 233; Llambías, obras y lugares citados, pág. 249
nº 206 y pág. 127 nº 22, respectivamente; Mayo en Belluscio, Código
Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 2 pág.
670 nº 12; CNCiv. esta Sala, mis votos en causas 72.378 del 20-9-90 y
110.970 del 24-6-92).
En suma, es mi convicción que en la
hipótesis de autos el demandado no adoptó todas las medidas de
prevención posibles -como sostuviera-, más allá de que no exista "riesgo
cero" en este tipo de situaciones y de la dificultad de visualización
de las gasas en esta especie de cirugías, porque en todo caso esa misma
dificultad debió inducirlo a extremarlas, toda vez que esa misma
circunstancia lo obligaba a redoblar los esfuerzos, asegurándose que
ningún cuerpo extraño quedaba en la cavidad quirúrgica.
Para
concluir, adviértase que el Dr.Daniel Adrián Crescenti, médico forense
que actuara en la causa penal sustanciada a raíz del hecho, consideró
irregular el olvido, o sea, que no lo encontró acorde a las reglas del
arte de curar ni dentro de la buena práctica quirúrgica (ver fs. 227 del
expediente agregado por cuerda).
Lo expuesto resulta
suficiente, en mi concepto, para desechar las endebles argumentaciones
tendientes a revertir el aspecto central del pleito, todas encaminadas a
justificar el negligente accionar del demandado, médico cirujano que
operó de vesícula a B. en el año 1998. Propicio, pues, se rechacen los
agravios formulados sobre el punto.
Corresponde, por lo tanto,
examinar las críticas vertidas sobre las partidas indemnizatorias
reconocidas. En primer término, se agravia por la valoración conjunta
que realizara el magistrado respecto del daño estético, psicológico y el
tratamiento psicoterapéutico. Más allá de que resulta por cierto
cuestionable la metodología empleada por el magistrado, p uesto que en
opinión de esta Sala el daño estético no representa un ítem
independiente, ni debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad
sobreviniente, sino que ha de ser ponderado conjuntamente con el daño
moral cuando por sí mismo no ocasiona -como en la especie- una merma en
los ingresos del damnificado (ver mis votos en causas 149.423 del 3-8-94
y 273.320 del 30-9-99, entre muchas otros), lo concreto es que el
demandado no cuestiona la procedencia de la partida, limitándose a
argumentar en torno a las características de la cicatriz producto de la
laparotomía practicada para remover el oblito, única a valorar pues la
otra es producto de la intervención de vesícula, que su necesidad nadie
puso en tela de juicio.
De todas maneras y por razones de mejor
orden, analizaré por separado las quejas relativas a estas partidas. La
cicatriz en cuestión es la descripta en el dictamen médico como incisión
mediana supraumbilical desde aproximadamente 3 cms. por debajo del
apéndice xifoides hasta unos 3 cms.por encima de la cicatriz umbilical,
de la que no se evidencian vicios cicatrizales, presentando además
cicatrices de aproximadamente 1,5 cms de longitud en el flanco derecho
que corresponden a incisiones quirúrgicas para la salida de los tubos de
drenaje. Refiere el experto que no se advierte a la palpación de las
cicatrices, con pared en reposo y en tensión, soluciones de continuidad
por defecto cicatrizal del plano músculo aponeurótico (ver fs. 576 vta.,
examen del abdomen).
Ha sostenido este Tribunal que la falta de
un criterio matemático o inequívoco a los fines de la fijación del
quántum por daño estético obliga a recurrir a otros parámetros, como lo
son la edad de la víctima, el sexo, su carácter psicológico, el círculo
de su actuación y demás condiciones personales (conf. voto del Dr.
Dupuis en causa 15.594 del 20-9-85, con cita de fallos de la CNCiv. Sala
"B" en E.D. 58-282; Sala "C" en E.D. 56-453; Sala "F", causas 213.201
del 23-8-77 y 6.008 del 28-9-84; Sala "G", causa 8.187 del 3-10-84).
Así
las cosas, características de las cicatrices descriptas, edad del
paciente a la época de la intervención quirúrgica (59 años), su estado
civil (vivía en concubinato), su actividad laboral (jubilado, efectuaba
changas de jardinería), siendo de presumir su nivel socio-económico,
considero que una suma de $ 10.000 sería una prudente valoración de este
perjuicio (art. 165
del Código Procesal).
Sabido
es que la incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física
o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como
aquélla que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad
que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de
Carlucci en Belluscio, op. cit., t. 5 pág. 2 19 nº 13; CNCiv.esta Sala,
causas 24.116 del 20-10-86, 43.169 del 18-4-89 y 66.946 del 18-5-90,
entre muchas otras). Es que la integridad corporal de la persona tiene,
por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a
ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por
ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o
menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el
mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas -
Integridad psicofísica, t. 2a pág. 41; CNCiv. esta Sala, causa 124.883
del 22-3-93).
La perito psicóloga designada de oficio por el
juzgado -con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite
presuponer-, licenciada Susana Lado, concluyó que B. posee una
personalidad de base neurótica con rasgos depresivos, siendo que el
hecho de autos impactó en ella agravando su estado de vulnerabilidad e
inseguridad preexistente, por lo que el evento es concausal indirecto.
Presenta un diagnóstico de Depresión Neurótica Reactiva, lo que permite
calcular su discapacidad en el 15% y aconseja la realización de una
terapia de una duración no menor a dos años y una frecuencia de dos
sesiones semanales y un costo en el ámbito privado de $ 50 cada una (ver
fs. 545/51).
Dicho dictamen fue observado por la citada en
garantía a fs. 644 y por el demandado a fs. 678. A fs.665/68 y 683/84,
la perito responde y aclara que si bien desde el punto de vista de la
psicología resulta dificultoso establecer con criterio científico la
distribución de porcentajes para distinguir cuánto corresponde a la
personalidad de base y cuánto al agravamiento de la dolencia producto
del hecho a estudio, concluye en que la mayor parte de la discapacidad
debe atribuirse a la primera y la minoría al menoscabo que ha producido
la incidencia que ha tenido para su subjetividad el segundo.
No
obstante que se insiste en cuestionar en esta instancia -aun cuando
superficialmente- el dictamen psicológico, considero que cabe estar a
las conclusiones periciales. Es que, como tiene decidido reiteradamente
la Sala, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión
consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la
cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él
(art. 477
del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la
circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos
en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse
arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la
desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf.
fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579
del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "D" en E.D. 6-300;
Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado, 4a. ed., t. I pág.717 y nota 551).
En forma
congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las
normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba
legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación
específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al
hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con
elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o
el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos
técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante
ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del
15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y
169.102 del 6-6-95).
Por consiguiente, para que las
observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable
acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor
rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas
en el peritaje (conf. arts. 386
y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág.
720; CNCiv. Sala "C" en L.L. 1992-A-425; Sala "H" en L.L. 1997-E-1009 nº
39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso,
permiten concluir de la manera anticipada.
Ello establecido,
para fijar la cuantía de este perjuicio, es necesario atender a la
naturaleza de las lesiones sufridas, así como también a la edad del
damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, cómo habrán
aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura
e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales
(conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 220 y
citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones,
t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala "F" en E.D. 105-452; íd., en E.D.102-330;
esta Sala, causas anteriormente citadas).
En tales condiciones,
habida cuenta la naturaleza e importancia de la afección psíquica que
presenta B., de la que cabe atribuirle al hecho que se investiga en
autos solamente una incidencia concausal con la personalidad de base que
tenía con anterioridad y en mínima medida -tal como surge del dictamen
del especialista- y demás condiciones personales que ya he destacado ut
supra, considero justo que se fije esta partida en la suma de $ 5.000
(cit. art. 165 del ritual).
A ello cabe añadir el costo del
tratamiento psicoterapéutico aconsejado, aun cuando también cabe aquí
valorar la relativa incidencia a que se refiriera la licenciada en
psicología. Así las cosas, propongo fijar por este concepto la suma de $
3.500.
Aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual (art. 522
del Cód. Civil), el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o
muerte el daño moral surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás
en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas).
Esta Sala entiende
por daño moral cualquier lesión a los sentimientos o afecciones
legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se
traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra
se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del
damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377;
Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D.100-300;
esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del
7-11-90).
De la misma manera, ha resuelto que para fijar el
monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de
factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la
gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los
perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la
víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio
judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740;
esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).
A
la luz de estos principios, habida cuenta los inconvenientes y
sufrimientos por los que ha debido atravesar el actor por los dolores
recurrentes hasta que fue sometido a una nueva intervención correctora
del oblito, después de la cual permaneció varios días internado en
terapia intensiva con los lógicos padecimientos que dicha situación
conlleva, ponderando las condiciones personales del paciente ya
puntualizadas con anterioridad, los $ 32.000 reconocidos me parecen una
prudente y equitativa valoración de este perjuicio.
En lo que
concierne al denominado "daño emergente" que, en realidad, se trata de
la reparación del lucro cesante, como es sabido, entendido como la
ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien
reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que
acredite fehacientemente su existencia (conf. Orgaz, El daño resarcible
[Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 24 nº 7; Mayo en Belluscio, op. cit., t.
2 pág. 720 nº 43; Llambías, op. cit., t. I pág. 209 nº 232; CNCiv.esta
Sala, causas 74.429 del 4-10-90, 74.476 del 12-10-90 y 76.735 del
4-12-90, entre muchas otras). Y se ha decidido reiteradamente que este
daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían ser
logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad de no haber
ocurrido el hecho, sin que se exija una certeza absoluta, sino apreciada
aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las
circunstancias propias de cada caso (conf. CNCiv. esta Sala, causas
59.502 del 11-12-89, 88.218 del 13-5-91 y 133.444 del 31-8-93, entre
muchas otras).
Ello así, como bien apuntó el magistrado de la
anterior instancia, se encuentra debidamente acreditado en autos que el
demandante, siendo jubilado, desarrollaba tareas de pintura y jardinería
para mejorar su estándar económico, trabajos que debió abandonar por la
demora en su total recuperación (ver declaraciones testimoniales de
Mendoza y Portela, fs. 529/30 y 531/32. respectivamente).
Consecuentemente, valorando la edad del actor y los aspectos personales
antes reseñados, también en este punto la ponderación por aquél
efectuada resulta ajustada a las particulares circunstancias del caso.
En
concreto, la suma total a la que ascienden los distintos daños
comprobados en la causa es de $ 53.500, no obstante lo cual el demandado
pretende de ella se detraigan los $ 35.000 que percibiera el actor por
el acuerdo celebrado con la clínica El Buen Pastor y su aseguradora. A
fs. 410, obra un acuerdo transaccional -homologado a fs.412- al que
arribaran dichas partes, por medio del cual B., en virtud de un estado
de "necesidad extrema" reajusta su demanda indemnizatoria exclusivamente
contra la citada co-demandada y la compañía de seguros en la citada
suma "por todo concepto". Se dejó establecido que una vez percibidos los
importes comprometidos el actor desistía de la acción y del derecho
contra las citadas, "manteniendo los montos reclamados en la demanda,
por lo que el presente no importa en modo alguno modificar en absoluto
la pretensión original".
A partir del fallo dictado en autos
"Lillo Ezequiel y otros c/ Herrera Juan Domingo s/ sumario", causa
80.318 del 13-12-90, esta Sala decidió hipótesis análogas a la
planteada. Allí, el vocal preopinante -Dr. Dupuis-, al citar la opinión
del jurista Jorge Joaquín Llambías, refirió que aun cuando los terceros
damnificados no estén alcanzados por la norma prohibitiva de la
acumulación de la indemnización especial con el resarcimiento del
derecho común (art. 17 de la ley 9.688), es incuestionable que cualquier
monto resarcitorio que obtuvieran por un concepto, debe deducirse de la
pretensión que mantuvieran por el otro concepto (ver citado autor, La
acción de derecho común originada en un accidente de trabajo, L.L.
1979-C, 852/57).
De otro modo -señaló el autor citado- se
produciría una doble indemnización para enjugar un único daño, y un
consiguiente enriquecimiento sin causa que no es tolerable. Por otra
parte, la acumulación de ambas indemnizaciones -la de derecho común y la
especial por la misma causa- queda excluida por la necesidad de atender
a la reparación de un daño neto, purificada por la compensatio lucri
cum damno (ver autor citado, op. y loc.cits., apartado X in fine).
Dicha
doctrina fue reiterada en innumerables ocasiones por este mismo
Tribunal (ver, entre otras, causas 75.175 del 24-12-90, 74.515 del
27-6-91, 81.380 del 27-8-91, 90.281-90.282 del 26-9-91, 357.586 del
10-11-02, 362.418 del 27-2-04, 436.160 del 25-10-05, todas ellas con la
anterior integración, y ya con la actual, causas 507.367 del 21-7-08,
558.548 del 29-3-10 y 582.790 del 6-10-11) y ha sido compartida por
precedentes de otras Salas (ver Sala "A", causa 475.063 del 6-6-07, Sala
"G", voto de la Dra. Areán, en causa 483.753 del 9-10-07 y Sala "H",
voto del Dr. Kiper, en L.L. 2005-C, 452, también entre muchos otros).
Ese
principio, si bien establecido en supuestos en que la ART o la
empleadora de algún trabajador lesionado en ocasión de concurrir al
trabajo se ha hecho cargo de enjugar algún daño, es perfectamente
aplicable al presente, toda vez que se basa en la premisa de que nadie
puede recibir una doble indemnización derivada de un mismo hecho, habida
cuenta que en caso contrario existiría un enriquecimiento indebido que
la justicia no puede convalidar. Y, en la especie, como reseñara
anteriormente, B. recibió "por todo concepto" de la clínica en la que
fue operado de litiasis vesicular y en la cual el médico cirujano que
intervino olvidó en la cavidad abdominal una gasa quirúrgica la suma de $
35.000, que deberá ser restada de los $ 53.500 a que asciende la
reparación de la totalidad de los perjuicios que el interesado logró
acreditar debidamente, con lo que la indemnización deberá quedar fijada
en definitiva en $ 18.500.
Resta, por último, examinar las
pretensiones de la citada en garantía y, en primer término, el pedido de
aclaratoria formulado.Cuando se presentó a estar a derecho dicha parte
manifestó que la cobertura contratada disponía que respondía
exclusivamente cuando se supere la suma de $ 30.000, o sea a partir de
dicha cantidad y sólo hasta la suma de $ 130.000, importe que representa
el límite de responsabilidad que asume por acontecimiento (ver fs. 370
ap. III) y ofreció para acreditarlo prueba pericial contable (ver fs.
372 ap. VIII y fs. 477), la que le fue denegada atento "el
reconocimiento de cobertura efectuado" (ver fs. 508 vta.), denegatoria
que fue consentida por la interesada.
Por consiguiente, no
existiendo en autos constancias objetivas que demuestren que, como la
apelante afirma a fs. 849 ap. I, la franquicia asciende a la suma de u$s
30.000 y no a $ 30.000 como sostuviera en su presentación inicial, nada
cabe aclarar de la sentencia dictada.
En cuanto al segundo
aspecto de la queja, tampoco podrá ser atendida en esta instancia, a
poco que se advierta lo resuelto en el plenario de esta Cámara en autos
"Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/
daños y perjuicios", del 9-4-09, obligatorio para todos los tribunales
del fuero, incluida la Sala (art. 303
del Código Procesal).
En
definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 722/49
reduciéndose el monto de la condena a la suma de $ 18.500,
confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.
Las costas de Alzada, propicio sean impuestas a los demandados, toda
vez que resultan ser la parte sustancialmente vencida, habida cuenta que
han controvertido el aspecto central del pleito: la responsabilidad en
la prestación médica (ver Orgaz, op. cit., pág. 158, nº 48 y fallos
citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y
312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido,
CNCiv. Sala "I", en J.A.2003-IV-248).
Los Señores Jueces de
Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por
el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el
acto.
FERNANDO M. RACIMO.
JUAN CARLOS G. DUPUIS.
MARIO P. CALATAYUD.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº
del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, marzo veinte de 2012.-
Y VISTOS:
En
atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede, se modifica la sentencia de fs. 722/49 y, en consecuencia, se
reduce el monto de la condena a la suma total de DIECIOCHO MIL
QUINIENTOS PESOS (son $ 18.500.-), y se la confirma en lo demás que
decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a los
demandados vencidos. Se difiere la regulación de los honorarios de los
profesionales intervinientes para una vez que obre en autos liquidación
definitiva aprobada. Not. y dev.-
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