miércoles, 11 de junio de 2014

JURISPRUDENCIA: DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA ESTABLECIMIENTO QUE NOTIFICO TELEFÓNICAMENTE DIAGNÓSTICO DE ENFERMEDAD INFECTOCONTAGIOSA DE PREOCUPACIONAL



Partes: G. A. Y. c/ Sociedad española de beneficencia Hospital Español y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 4-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-86055-AR | MJJ86055 | MJJ86055

Obligación de resarcir el perjuicio causado a quien, luego de realizarse el examen preocupacional, se le comunicó telefónicamente el resultado del test de enfermedades infectocontagiosas, omitiéndose el carácter confidencial y la asistencia médica exigidos en estas circunstancias.

CUADROS CUANTIFICATORIOS
Datos de la Víctima
Sexo



Ocupación


Carácter
F



Enfermero/a


Damnificado

Datos del Hecho
Fecha
Tipo de Accidente

Relato de los Hechos


12-mar-2003
Daños al honor, dignidad

La demandada debe indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de informarle telefónicamente el resultado del examen preocupacional.



Rubros indemnizatorios
Rubro
Divisa
Monto
Observaciones
Daño Moral
$
25000

Daño Psíquico / Psicológico
$
60000
Tratamiento psicoterapéutico
Gastos Medicos Y De Farmacia
$
500














Sumario:



1.-Cabe confirmar la sentencia que acogió la demanda de daños y perjuicios intentada por quien se realizó análisis de laboratorio pertinentes y ordenados por la demandada como examen preocupacional, resultados que les fueron anoticiados telefónicamente, omitiéndose el carácter confidencial y la asistencia médica exigida en estas circunstancias, a mas de hacer saber de la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar estudios confirmatorios.

2.-Corresponde indemnizar el daño causado a quien se le diagnosticó una enfermedad infectocontagiosa, de modo verbal, en violación a lo dispuesto por los arts. 6
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, 8 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify cc. de la ley 23789, según el cual el profesional que formula el diagnóstico de virus de inmunodeficiencia humana o posea presunción fundada de que un individuo es portador debe dejar sentado que el resultado del examen del paciente y de los medios complementarios tienden a la formulación de un diagnóstico de la enfermedad, informarle sobre el carácter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de trasmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada, personalmente, nada de lo que sucedió en el caso.

3.-Debe admitirse la demanda de daños y perjuicios causado cuando de las probanzas del caso surge que la demandada al recepcionar los resultados de los examenes preocupacionales que se realizó la actora, se comunicó con ella telefónicamente y le anotició el resultado del análisis de HIV - en el caso, la demanda argumenta que sólo lo hizo para establecer una cita personal a esos fines, toda vez que se infringió lo normado por la ley 23789 en cuando a que es necesario recurrir a una entrevista personal a fin de hacer entrega del resultado e indicar la necesidad de efectuar otros estudios posteriores de reconfirmación.

4.-Corresponde modificar el quantum concedido en concepto de indemnización por daño psicológico y tratamiento psicológico el que debe ser elevado atento la recomendación de la realización de un tratamiento psicológico con el propósito de propender a la elaboración del trauma sufrido y meritando las condiciones subjetivas de la reclamante, la incapacidad psíquica que presenta y el tratamiento psicológico aconsejado.


5.-Toda vez que el agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento y en el caso, atento la entidad de la afección sufrida, las características del evento y demás circunstancias que surgen de la causa, cabe elevar el monto concedido prudencialmente atento lo dispuesto por el art. 165
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifdel CPCCN.



Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de abril de 2014, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "G. A. Y. CONTRA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE BENEFICIENCIA HOSPITAL ESPAÑOL Y OTROS, S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Carlos Alberto Domínguez dijo:

Contra la sentencia de grado dictada a fs. 485/ 497, que admite parcialmente la demanda, expresó agravios la actora a fs 567/ 569 y la codemandada "CPN SA", a fs. 573/ 581. Esta responde a las quejas de la actora a fs 587.

I- La actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por imprudente y negligente emisión de un examen falso y equivocado por parte de la demandada.

Manifestó que el día 5 de febrero del 2003 fue contactada para ingresar como enfermera de CPN S.A., realizándole examen preocupacional. Dice que el 12 de marzo, encontrándose en su casa junto a su amiga Sra. P., recibe un llamado telefónico de la Dra.

V. informándole que del análisis efectuado resultaba ser portadora de HIV y no sería contratada. Cuenta que ante un desvanecimiento siguió la atención telefónica su amiga a la que le reiteran el resultado, citándola en la calle H. Yrigoyen nº 746, a la que concurrió, pero no así la codemandada V. por un supuesto problema de trenes.

Ante dichas circunstancias se dirige al laboratorio del Dr. Stamboulian para realizarse nuevo estudio con resultado negativo, que también fue reconfirmado con otro subsiguiente.

La codemandada Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español -ver fs. 78- niega los hechos expuestos señalando que el Instituto de Cardiología SA era una entidad diferente a ella.Aduce que de los registros surge que a la actora se le efectuaron diversos análisis correspondientes a un estudio preocupacional. Agrega que el estudio fue retirado por la Dra. V. como perteneciente a CPN SA desconociendo el trámite y forma de notificación.

A fs. 92 se presenta S.V., negando los dichos e imputaciones de la actora, alegando que ante la entrega de los resultados se comunica con aquella para mantener una entrevista personal ese mismo día. Debido a una imposibilidad en arribar, acuerda nueva convocatoria para el día siguiente, al tiempo que la Sra. G. ya se había efectuado nuevo análisis.

"CPN SA" se presenta a fs 129, reconoce que los estudios se realizaron en el laboratorio del Hosp. Español y que la Dra. V. es la que se comunica telefónicamente con la accionante a fin de celebrar una entrevista personal, la que concretada, se le hace saber que deberá realizarse estudios confirmatorios.

II- El Sr. Juez de grado, luego de indicar la normativa específica del caso como es la ley nacional de SIDA, nº 23.798 y su decreto reglamentario, sobre la metodología y el deber de informar, se remite al informe de la Soc Arg de Infectología sobre el asunto en estudio.

En cuanto a la responsabilidad que se le achaca a la Soc. Española de Beneficencia Hosp. Español de Bs. As." la rechaza, toda vez que, si bien la actora le imputa erróneas afirmaciones en los resultados, éste no fue motivado en confusión en los números de protocolo de otra persona del mismo apellido sino que ciertamente el resultado fue: reactivo- ver fs 6- , a pesar que en el efectuado en el laboratorio del Dr. Stamboulian dio negativo. Entiende el señor juez aquo que el resultado "reactivo" del examen de E. se debió a un "falso positivo" de conformidad a las pruebas cumplidas y allí citadas.

Resumiendo:al no probar la actora la confusión en los protocolos y al dar por cierto que el resultado del análisis fue producido con sustento científico, desestima la imputación de responsabilidad que invoca la actora.

Por el contrario, admite la incoada contra la Dra. V. dada la forma en que la actora fue anoticiada. Sostiene la valoración de la testimonial de la Sra P. resaltando el carácter de amiga, a más de no existir otro elemento que le reste valor convictico y no haber sido procesalmente impugnado en su oportunidad.

Señala la conducta posterior asumida por la Sra. G. al hacerse un análisis inmediatamente en otro laboratorio, como así que la forma de notificación pudo causar una gran inquietud al omitirse indicar otra prueba de diagnóstico.

En tal orden de ideas y como dependiente de CPN SA le extiende a esta su deber de imputabilidad y por ende de responsabilidad Admite el daño psíquico en pesos 10.000- que comprende el de tratamiento; el de gastos por pesos 500 y el daño moral en pesos 10.000, rechazando el pretendido por lucro cesante.

III.-Contra tal pronunciamiento, expresa agravios la Sra. G., cuestionando el decisorio por desestimar la acción emprendida contra la "Soc. Española de Beneficencia Hosp Español". Insiste que la prueba de lo alegado sobre la confusión en los protocolos le cabe a la codemandada, conforme a lo prescripto en el art 388 del CP e invoca la postura sobre la carga dinámica de la prueba.

En el segundo y tercer agravio intenta modificar el monto asignado al rubro resarcitorio por daño psíquico y tratamiento psicoterapéutico La codemandada "CPN SA" controvierte la metodología corroborante que el sentenciante tuvo como cierta respecto a la forma en que fue anoticiada la actora por la Dra V. En efecto, intenta establecer contradicciones de la Sra. G.en sus dichos expuestos en la demanda, con lo señalados por la perito psicóloga y la perito de parte (psicóloga Zabala). Insiste en que la actora estuvo hablando desde un teléfono público y no de su casa como le consta a la testigo P.

Conceptúa la conducta de la Sra. G. como de "fabulación".

Seguidamente cuestiona la imputación de la conducta dada a la Dra. V. a tenor de que solo se sostiene en la testimonial de la Sra. P. Sin perjuicio de ello, advierte que no resulta imprudente informarle a la paciente el resultado de los estudio conforme lo actuado por la nombrada y consecuentemente la responsabilidad que se le achaca.

Señala que no cabe la admisibilidad de los daños reclamados por falta de sustento fáctico y científico y subsidiariamente la cuantía de los montos asignados. Como último agravio, la imposición de costas.

Dicha codemandada en el responde a los agravios de la actora solicita su deserción -ver fs 587-.

IV.- Corresponde al respecto recordar que en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una trasgresión a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica del fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal (conf. CNCiv. Sala B in re " v. Gutiérrez Guido Spano s/liq. de sociedad conyugal", del 28/10/2005; íd., en autos "Menéndez v. Alberto Sargo S.R.L. s/daños y perjuicios", del 23/11/2005; id. CNCiv.Sala H, del 15/6/2005; esta Sala expte. N° 78.929/ 05).

Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresi ón de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de la recurrente a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.

V.- Por cuestiones de orden metodológico corresponde analizar los agravios traídos por la codemandada a consideración de este Tribunal referidos a la admisibilidad de la acción en cabeza de la Dra. V.y de la apelante.

A fin de establecer aproximadamente las circunstancias fácticas alegadas con motivo de la cuestión objeto de litis, es dable remitirnos a lo expuesto en el escrito de inicio por la actora. Ésta a fs. 12 vta. dice: "con fecha 05/02/03 la suscripta es contactada por el Dr. Gonzalía para ingresar a trabajar en CPN S.A., a quien el Hospital Español terceriza los servicios de recuperación cardiovascular, para lo cual le realizan un examen pre-ocupacional.El día 12/03/03, aproximadamente a las 13.00 hs, mientras la suscripta se encontraba en su casa con sus hijos C. y N. y una amiga, la Sra. L. P., recibe un llamado telefónico de la Dra. S. V., quien le informa pertenecer a la empresa CPN S.A. y le comunica que sus análisis arrojaron como resultado ser portadora de HIV SIDA y que no sería contratada para trabajar en dicho nosocomio. La actora sufre una suerte de desvanecimiento al recibir la noticia y toma el teléfono la Sra. P., a quien la médica le repite el diagnóstico. El mismo día la actora es citada por dicha profesional en la calle Hipólito Irigoyen N° 746 (Sindicato de la Carne). La acompaña su amiga, la Sra. L. A. P. y, luego de esperar más de tres horas y media, le avisan que la Dra. V. no va a venir debido a un inconveniente con el tren.Ante ese estado de angustia y desgarro, en la misma fecha se dirige de urgencia al Laboratorio de Análisis clínicos Dr. Stamboulian - Centro de Estudios Infectológicos S.A., para realizarse un nuevo análisis de HIV. Al día siguiente, la Dra.

Edith Carbone, profesional del mencionado Centro, hace entrega de los estudios médicos a la actora, que arrojaron. resultado negativo.

Igualmente con fecha 17/03/03 se realiza un segundo estudio en el mencionado laboratorio para confirmar definitivamente su resultado negativo. La única explicación que recibió de la Dra. V. es que pudo haber una confusión en las muestras de sangre, dado que el mismo día en que a ella le realizan el estudio, minutos antes había ingresado otra persona con igual a pellido que la actora" (v. fs. 13).

La codemandada S. V. a fs 92 vta./93 da por cierto:"A mi regreso me entregan a mi, también médica auditora, el resultado de los análisis efectuados a la actora, por lo que el día 12 de marzo de 2003 me comunico telefónicamente con ella y le informo que debemos mantener una entrevista personal ese mismo día. Acordando una reunión para esa tarde en el Sindicato de la Carne sito en Hipólito Yrigoyen 746 de esta ciudad, cumplimentado así lo dispuesto con la normativa vigente en cuanto a la forma en que deben comunicarse los resultados de los análisis de carga viral. Lamentablemente, y por haber una manifestación que me impidió el acceso al lugar, me resultó imposible llegar en tiempo al lugar del encuentro, por lo que telefónicamente acordamos una nueva reunión para el día siguiente, la que se concretó y fue en esa oportunidad en que le comuniqué en forma personal y verbal la necesidad de hacerse un nuevo análisis de sangre a raíz del resultado del primero".

En términos similares expone la codemandada "CPN S.A." a fs. 130:"Dado el carácter confidencial del resultado de dicha serología y la asistencia médica que la práctica profesional actualmente exige, aquél sólo puede ser entregado al profesional solicitante en sobre cerrado a los efectos de que éste haga la entrega personalmente al postulante. De lo dicho y lo por decir, puede y podrá apreciarse que así fue como sucedió. En cumplimiento de dicho procedimiento y según lo informado por la codemandada V., en fecha 12/03/03 ésta se comunicó telefónicamente con la actora a los fines de dar continuidad con el mismo, arreglando una cita para ese mismo día, informándonos, asimismo, que la misma no pudo concretarse ese día, sino que se efectuó al día siguiente en dependencias de la Obra Social de la Federación Gremial de la Industria de la Carne y sus derivados (H. Irigoyen 746 CABA).

Las partes están contestes en que, recepcionado los resultados por la Dra V., esta llamó a la actora a su casa. La cuestión controvertida se circunscribe en establecer verosímilmente si la comunicación telefónica fue anoticiar a la actora del resultado del análisis de HIV o solo para establecer una cita personal a esos fines.

La Dra V., como "CPN S.A.", unifican criterio en cuanto a que es necesario recurrir a una entrevista "personal" a fin de hacer entrega del resultado e indicar la necesidad de efectuar otros estudios posteriores de reconfirmación.

La recepción de la llamada telefónica efectuada por la Dra. V. es reafirmada por los dichos de la testigo P. Esta nos hace saber a fs. 223: "la dicente pasa por la casa de A. G. y ella recibe un llamado donde le comunican ‘algo’ y ella sufre una especie de desmayo o desvanecimiento y le pasa el teléfono a la dicente, diciéndole ‘atendé vos que no entiendo nada’ y la dicente toma el teléfono y habla con la Dra. V.y le pregunta que le dijo a Alba y ella responde que son los resultados de unos análisis que le dieron HIV positivo y le da una dirección para que los pase a retirar en el Sindicato de la Carne".

En la apreciación de la prueba testimonial, el magistrado goza de amplia facultad. Admite o rechaza la que su justo criterio le indique (conf. CNCiv. Sala C, 12-7-76, Rep. Gral, E.D., n°12, pág. 659, su, 12). En el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la testifical, el juzgador puede inclinarse hacia la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieren obrar en el expediente, siendo en definitiva ello una facultad privativa del magistrado (Conf. CNCiv., Sala D, 2-6-77, E.D. 74-555; íd. Sala F, L. n°260.408, del 20-11-81; íd., íd., L. 259.802, "García Enrich José d. c/ Cotécnica Cía. Técnica F. Imp. S.A. s/sumario", del 15-4-82.- Se ha expresado que la amistad aún en grado a que alude la ley ritual, no es razón bastante para descalificar el testimonio. Si en cambio, elemento a ponderar por el juzgador para apreciarlo conforme con las reglas previstas por los arts. 386 y 456 del CP.- Si bien a este testimonio la apelante le resta eficacia corroborante, el relato de la Sra P. de tiempo, lugar y persona que emite la llamada a la actora son coincidentes con los denunciados por aquellas en el responde a la acción.

En nuestro sistema, el concepto de prueba está integrado con la atribución de las partes, la función del juez y el resultado que debe consagrar la sentencia. Para las partes, prueba es el conjunto de elementos autorizados por la ley para demostrar que la "versión de los hechos", respectivamente expresada en los escritos de constitución del proceso, es exacta.Para el juez es una función de aportación, selección y valoración de los indicados elementos, con el fin de establecer que aquellas versiones son las exactas -verdad formal- o, donde proceda, la que efectivamente coincide con la realidad -verdad material-. Siempre debe ser sobre las "versiones dadas por las partes". Reitero: el objeto de la prueba está constituido por los hechos invocados en las alegaciones de las partes, en tanto sean controvertidos. Es decir, afirmados por una y desconocidos por la otra y conducentes.

Así, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del daño sufrido y el hecho del cual este provino. La carga de la prueba se vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CN.Civ. Sala H, 25/2/99, "Orijüela c/ Lirosi s/ daños y perjuicios"). Se trata de una cuestión supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, "Culpa aquiliana", T I, N 56, p. L17; Borda, G. "Obligaciones", T II, N 1317, pág. 243).

Se destaca que el juzgador debe arribar a la verdad jurídica que, al decir de Morello, no es la verdad absoluta y abstracta, "sino el estado subjetivo del juez cuyo acceso a esa verdad (certeza) se ha ajustado a un procedimiento reglado y a pautas y guías lógicas de experiencia y sociológicas" (Estudios de Derecho Procesal Civil; t. I; Buenos Aires 1998, Abeledo-Perrot; p. 102 y siguientes).

En tal orden de ideas comparto las pautas convictivas que enuncia el sentenciante. Destaco que dicho testimonio no fue impugnado procesalmente en la etapa oportuna. La conducta de la actora, posterior al llamado de la Dra. V., es coincidente con la de la testigo, a más de estar corroborada por la fecha de emisión del documento de fs 8 y de fs 10.

Conducta reconocida por V. a fs.93, párrafo 3°, a pesar que a continuación señala que la actora durante algunas horas tuviera duda sobre el resultado es de "público conocimiento" que debe ser confirmado para considerarlo válido. O sea que se desvincula de la obligación legal por considerar dicha metodología- el de reconfirmar el resultado con nuevos análisis- como de público conocimiento.

En primer lugar se debe dejar sentado que el resultado del examen del paciente y de los medios complementarios tienden a la formulación de un diagnóstico de la enfermedad que sea, a su vez, sustento del pronóstico y del tratamiento. Es el profesional médico que se encuentra tratando a personas que integran un grupo de riesgo el que debe ordenar las pruebas "adecuadas" para la detección directa o indirecta de la afección -conf. art 6º de la ley 23.798-. Conforme al art. 8º el profesional que detecta el virus de inmunodeficiencia humana o posea presunción fundada de que un individuo es portador debe informarle al paciente sobre el carácter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de trasmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada. Ello se funda en evitar un mal mayor.

Tanto el laboratorio del Hosp. Español, como el que tiene a su cargo el Dr. Stamboulian, utilizaron el método "ELISA". Sobre el mismo no se ha arrimado en autos prueba pericial que nos informe respecto a si el método es inidóneo.

A fs. 220 la Sociedad Arg. De Infectología nos informa:"1) El Test de ELISA es la prueba de tamizaje más usada para la detección de anticuerpos anti-HIV. 2) ELISA reactivo quiere decir que es positivo y ELISA no reactivo quiere decir que es negativo. 3 y 4) La prueba de Elisa tiene una sensibilidad de 99,5 % y una especificidad de 99,8 %. Se han encontrado resultados falsos positivos en pacientes con enfermedades autoinmunes (lupus eritematoso suistémico) hemofílicos, politransfundidos, hemodializados, gamapatías monoclonolaes y policlonales y también se han detectado reacciones cruzadas con Ac anti HLA DR4.Los factores reumatoideos de clase IgM (anti IgM) pueden producir falsos positivos al unirse a complejos formados por anticuerpos específicos de clase IgG con antígeno viral ya que luego el conjugado anti IgM-enzima se unirá al factor reumatoideo dando falso positivo. 5) Con un solo ELISA no se puede diagnosticar la existencia de HIV en sangre. 6) Corresponde realizar la prueba confirmatoria denominada Western Blot, 7) al momento de comunciar el resultado del test el profesional médico debe hacerlo personalmente, en privado, guardar secreto e informar la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar estudios confirmatorios (Ley Nacional de SIDA numero 23.798).

Se ha dicho que el nexo causal entre el acto ilícito y el daño, constituye uno de los presupuestos necesarios para que exista responsabilidad civil. La determinación de la relación de causalidad implica precisar la vinculación que existe entre el acto y sus consecuencias con el objeto de fijar el alcance de la obligación de indemnizar que nace, para el agente, de la comisión del hecho ilícito; vale decir, la extensión del resarcimiento encuentra su medida y límites en la relación causal. Nuestra ley civil (art. 901, ss. C.Civ.) imputa fácticamente al autor del hecho las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, pero no las casuales, que al tener como nota esencial su imprevisibilidad, quedan en principio y salvo casos de excepción (a rt. 905, C.C.), excluidas del marco de atribución del agente.En consecuencia, para el sistema de nuestra ley civil sólo se responde de los daños cuando éstos se hallan en relación causal adecuada con el acto del responsable, cuando normalmente el acto debía producir esos daños que eran, por tanto previsibles, circunscribiéndose la actitud del juzgador a valorar si concurren en el caso la normalidad y previsibilidad aludidas.

Por ende al actor le cabe la carga de probar la relación o vínculo de causalidad ("imputatio facti") entre el hecho ilícito y el daño sobreviniente.

Debe señalarse que en el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quien debe atribuirse un resultado dañoso, por el otro, brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento Esta conducta debe tener incidencia causal adecuada para la producción del resultado, ya que ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecuada del perjuicio. No habiendo autoría, mal puede formularse juicio de imputación de responsabilidad - objetiva o subjetiva-. El centro de la cuestión debe ser emplazado en torno a la relación de causalidad. No se trata de ponderar culpas sino autorías materiales (Daniel Pizarro, en Código Civil y normas complementarias, Comentado, anotado y concordado; T 3º, dirección Alberto Bueres, Coordinación Elena Highton , Editorial Hammurabi, pág 566 y sgtes).

En tal sentido, cabe recordar que la diversa temporalidad de los acontecimientos puede darse como mera sucesión de hechos, o como relación entre ellos. La causalidad importa una relación entre el antecedente y el consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a la causa o, a la inversa, que ésta determinó el efecto (conf. "Derecho de Obligaciones" Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal Roberto, M. López Cabana, pág.231); debiendo resaltarse el valor probatorio de las presunciones como vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un hecho, de conformidad a lo dispuesto por el art. 163, inc. 5 , párr. 2 del CPCC que dispone que las no establecidas en la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales, y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza de juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

A pesar de la conjetural contradicción sobre los hechos que invoca la codemandada apelante no resultan desmerecedor de lo antes meritado lo expuesto por la perito psicóloga y de parte ya que la verdad difiere de la verdad jurídica puesto que la primera es experimentada por los sujetos como un hecho presente, mientras que la segunda se recrea en el presente mediante elementos probatorios que refieren al pasado.

Como en "todas las inferencias deductivas, también en la inferencia historiográfica y en la judicial la conclusión tiene,por tanto, el valor de una hipótesis probabilística en orden a la conexión causal entre el hecho aceptado como probado y el conjunto de los hechos adoptados como probatorios. Y su verdad no esta demostrada como lógicamente deducida de las premisas, sino sólo probada como lógicamente probable o razonablemente plausible de acuerdo con uno o varios principios de inducción.

El proceso judicial no es más que una controversia entre hipótesis que explican el caso desde diferentes perspectivas. La tarea del juzgador es simplemente a través de las pruebas aportadas cual es la hipótesis que mejor se ajuste a lo que presumiblemente ocurrió.

De esta manera, observamos que en la sentencia ésta apenas puede indicar que de acuerdo a los elementos probatorios acompañados por las partes se puede inferir que el caso ocurrió de una determinada manera. Además de aportar el material de conocimiento y de soportar la carga del impulso procesal, corresponde a las partes la aportación del material probatorio.La confirmación de los hechos alegados es facultad exclusiva de las partes, quienes deben articular los mecanismos necesarios para acreditar los hechos" Resulta claro que la carga de la prueba incumbe a las partes, adoptando el juez en esta etapa una actitud de pasividad.

Debe tenerse por acreditado que, efectuado los análisis de laboratorio pertinentes y ordenados por la demandada como examen preocupacional, la actora fue anoticiada telefónicamente del resultado omitiéndose el carácter confidencial y la asistencia médica exigida en estas circunstancias, a mas de hacer saber de la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar estudios confirmatorios. Carga que debemos tenerla por cumplida posteriormente, al tiempo en que la Dra V. entrevistó a la Sra G.

Resulta exteriorizante que los agravios expresados solo transmiten simples apreciaciones personales del recurrente, ya que el distinto punto de vista, es simplemente conjetural, omitiendo concretar el error u omisión en los que habría incurrido el sentenciante respecto de la valoración de los elementos de convicción que sustentan el fallo en debate. La llamada telefónica efectuada por la Dra V. debió limitarse a concertar una entrevista con la actora, haciéndole saber que ya se tenían los resultados a entregar personalmente. Todas las supuestas conductas del paciente, que desarrolla el apelante al expresar agravios- fs 578 y vta- , no acaecieron en los presentes, por lo que devienen insuficientes para sostener el recurso en análisis.

VI.- La actora se agravia por el rechazo a la acción incoada contra "Soc. Española de Beneficencia Hospital Español". Insiste en la conducta negligente de ésta, imputándole confusión en los protocolos.

Como surge de las constancias arrimadas en autos, especialmente las de fs. 6 y 7, no se advierte las circunstancias denunciadas por la Sra. G. En efecto, la de fs. 6, corresponde al protocolo n° V 31367, y le cabe a nombre de esta sobre el resultado: anticuerpos anti.hiv, con resultado reactivo (sobre la primera muestra - Método Elisa-. La de fs.7, si bien le es asignada a la accionante, no es menos que se ha caratulado como de "orden de retiro de análisis", sin especificar que se corresponda al de anticuerpos y si pueden ser a otros que se ordenaron para el examen preocupacional.

El apelante intenta recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. La susodicha teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del "onus probandi"- art 377 del C. Proc.- Solo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea:

"Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar".

En la especie, como bien lo señala el sentenciante, no se aprecia confusión en los protocolos ya que se corresponden a estudios diferentes.

El pertinente al de anticuerpos dio como resultado: reactivo. Ello por sí no es suficiente para achacarle error a confusión en el informe sino que se corresponde al porcentual de posibilidades de "un falso positivo". Tan es así, que el perito médico dictamina a fs 288 que "es posible que un estudio de ELISA de positivo y un segundo estudio negativo. Pues puede haber falsos positivos, para lo cual se efectúan pruebas de confirmación.

Cuestión esta reafirmada en el informe de fs.458, emitido por la "Soc Arg de Infectología".

Dicha codemanda resulta ajena a la vinculación con "CPN SA" - entidad con la cual se relacionó la actora - Efectuó solo análisis a requerimiento de aquélla que no devinieron erróneos o confusos en sus protocolos, por lo que cabe rechazar el agravio vertido por la actora sobre la responsabilidad de la "Soc Española de Beneficencia Hospital Español".

VII.- Ambas partes se agravian respecto a las indemnizaciones otorgadas. La actora en cuanto al quantum dado al daño psicológico- comprensivo del tratamiento y al del daño moral. La demandada sobre la admisibilidad de los asignados favorablemente como la cuantía fijada a estos.

He de advertir en primer lugar, a los fines de la estimación de los montos resarcitorios, que en la demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a lo "que mas o menos resulte de las pruebas a producirse en autos (v fs. 12).

Daño Psíquico y Tratamiento psicoterapéutico.

Cabe recordar que la incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, sexo, profesión u oficio, grado de instrucción, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación. Se descarta entonces la adopción de sistemas automáticos basados en cálculos actuariales o de fórmulas genéricas semejantes. Comprende, en consecuencia, la merma genérica en la capacidad futura del damnificado que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye, por lo tanto, un quebranto patrimonial indirecto.

Así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.

En esa inteligencia, corresponde, a mi criterio, colegir la total autonomía e independencia entre el daño psíquico y el moral.Uno importa un menoscabo a la salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.

En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alt eración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.

Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no sólo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02, JA 2003-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Debe destacarse que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086 del Cód. civil), en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada "de todos los gastos de curación y convalecencia". Ello implica la recurrencia a tratamiento psicológico/ psiquiátrico y/o a la medicación necesaria.

El detrimento patrimonial que supone el tratamiento de esta índole, indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente comprobadas y además, económicamente mensurable, no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones (v. exptes.N° 56.220/ 00, 18.147/ 03 y 112.805/ 01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del o los peticionantes.

En otro orden de ideas, para que procedan los reclamos en estudio resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.

A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en las causa y experticia médica producida. A fs. 239 se dictamina : "Se trata de una personalidad con defensas fóbicas de base que se acrecentaron a partir del hecho que nos convoca.diagnóstico: Trastorno por Stress Postraumático; Incapacidad: desde el punto de vista piscológico, 10 %; Indicación terapéutica; tratamiento psicoterapéutico una vez por semana durante un año que descienda la ansiedad, según la evolución del paciente".

Este mereció el pedido de aclaratoria de fs 254, el que fue contestado y ratificado a fs. 282, las que valoro y acepto en los términos de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.

Se recomendó la realización de un tratamiento psicológico con el propósito de propender a la elaboración del trauma sufrido. En función de lo expuesto, meritando las condiciones subjetivas de la reclamante, la incapacidad psíquica que presenta y el tratamiento psicológico aconsejado, es que propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada por daño psicológico y tratamiento psicoterapéutico ($ 10.000) a la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000).

Daño moral.

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf.Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", pág. 234/2¬35; Brebbia, "Daño moral", pág. 47; art. 1078 del Código Civil).

El agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

En consecuencia, en atención a la entidad de la afección sufrida, las características del evento y demás circunstancias que surgen de la causa, es que propongo al Acuerdo, en atención a las disposiciones del art. 165 del C.P.C.C.N, incrementar la suma acordada por el rubro en análisis ( $ 10.000), a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000), Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados.

Sabido es que para la procedencia de estos reclamos no se requiere prueba cierta y determinada y deben ser abonados cuando es presumible su existencia en virtud de la índole de las afecciones sufridas. Siendo ello así, la determinación de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio judicial por aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Código Procesal, gravitando factores en la especie el requerimiento de análisis en otro, traslados que hubiera debido realizar durante su período de recuperación, etc.

En otro orden de ideas, deben admitirse tales gastos, aún cuando la asistencia se hubiere brindado por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas en tales servicios.

En función de tales consideraciones, atento las constancias de la causa, las afecciones que sufriera la actora (conf. conclusiones del experto designado de oficio), es que de acuerdo a la naturaleza de lo que aquí se reclama, propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el monto concedido en la instancia de grado ( $ 500), por no existir agravio de la reclamante sobre el particular.

VIII.- Costas.

La demandada cuestiona la imposición de costas. De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota.En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas.

En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético ( CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom, Sala D, 200010-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-31055; CNTrab, Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).

La condena en costas no reviste el carácter de "pena" que le asignaban las leyes de Partidas, sino el de una "indemnización" debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales, o sea, los gastos que al obligarlo a litigar le ha ocasionado su oponente, con prescindencia de la buena o mala fe de éste y de su poca o mucha razón, pues para la teoría objetiva de la derrota la conducta de las partes o el aspecto subjetivo no interesa.

Se sigue así el pensamiento chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiéndose al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232).

En virtud de ello, no cabe a mi criterio más que confirmar en este aspecto el decisorio recurrido, desestimándose los agravios vertidos.

En función de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo:1) Modificar la sentencia recurrida incrementado el rubro resarcitorio por daño psíquico y tratamiento psicoterapéutico en pesos sesenta mil ($60.000) y el daño moral a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmarla en todo lo que decide, manda y fuera materia de agravios, 3) Imponer las costas de Alzada respecto a la apelación incoada por la actora a esta por resultar vencida y al haberse integrado el contradictorio con la demandada. Sin costas de Alzada en referencia a los agravios impuestos por la demandada por no haberse integrado el contradictorio con la actora (art. 68 2° parte del C.P.C.C.N.).

El Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domínguez, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.-

Buenos Aires, de abril de 2014.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia recurrida incrementado el rubro resarcitorio por daño psíquico y tratamiento psicoterapéutico en pesos sesenta mil ($60.000) y el daño moral a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmarla en todo lo que decide, manda y fuera materia de agravios, 3) Imponer las costas de Alzada respecto a la apelación incoada por la actora a esta por resultar vencida y al haberse integrado el contradictorio con la demandada. Sin costas de Alzada en referencia a los agravios impuestos por la demandada por no haberse integrado el contradictorio con la actora (art. 68 2° parte del C.P.C.C.N.).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 Cód. Procesal).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

La Dra. Lidia B. Hernández no firma la presente por hallarse excusada (fs. 570).

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

CARLOS A. DOMINGUEZ .

OSCAR J. AMEAL .

RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).

Es copia.-