Por
Floreal López Delgado (*)
Se encuentra sometido a la decisión de la Corte Suprema el caso "D. M.
A. s/ declaración de incapacidad", en el que resolverá si corresponde
aplicar a un paciente, incurable, pero no terminal, «muerte digna» sin
autorización judicial previa.
La sentencia tendrá gran trascendencia general.
El procedimiento se suponía habilitado desde junio de 2012, fecha de entrada
en vigencia de la Ley 26.742  , pero su deficiente técnica
legislativa causó resistencias defensivas en las instituciones médicas que se
niegan a aplicarla sin autorización judicial previa y obliga a su
«interpretación» por vía judicial.
En casos semejantes ("Bahamondez" y "Albarracini" ) la Corte ha ejercido su
responsabilidad colegislativa sentando doctrina que complementó vacíos
legales.
En este solo deberá salvar contradicciones y omisiones de la norma cuyo
«espíritu» es claro.
I. PRONÓSTICOS
En "Muerte digna. Legislemos con buena técnica y para todos"
(Médicos, 66 [2011]) advertí que el apuro motivado por la mediatización del
reclamo de la madre de Camila -que generó siete proyectos de ley- exponía a
cometer errores y, lamentablemente, así ocurrió.
En "La Ley 26.742 de muerte digna" (70 [2012]), "Reglamentación
de la ley de derechos del paciente y muerte digna. 1ra Parte" (71 [2012]) y "Reglamentación
de la ley de muerte digna. 2da Parte" (72 [2012]) expliqué cómo esos
malos augurios se cumplieron sistemáticamente al redactarse el texto de las
normas, la ley y su decreto reglamentario, a punto tal que el último ni
siquiera es mencionado en el dictamen de la procuradora general de la Nación,
pese a que se refiere al tema.
Y que la consecuencia sería que los establecimientos se negarían a
administrar la muerte digna sin autorización judicial para autoprotegerse.
II.EL CASO CLÍNICO Y LA OPINIÓN DE LOS COMITÉS DE ÉTICA
El paciente se encuentra en estado vegetativo permanente desde hace casi
veinte años, irreversible, con lesiones detectadas por RNM luego de sufrir un
traumatismo encéfalo craneano severo, politraumatismos graves y epilepsia
postraumática. Se le diagnosticó «estado vegetativo persistente», es
alimentado e hidratado en forma artificial y se le proveen cuidados
terapéuticos para el estado vegetativo. No hubo progresos desde 1994.
Se expidieron tres comités todos en sentido favorable a la «muerte digna»:
El Comité de Bioética de la Dirección Provincial de Calidad de la Gestión de
la Subsecretaría de Salud de la Provincia de Neuquén.
El Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, quien
agregó que el caso se encuentra previsto en las "Pautas y
recomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de soporte vital
en el paciente crítico", elaboradas por ese comité.
El Comité de Bioética del Instituto Nacional Central Único Coordinador de
Ablación e Implante del Ministerio de Salud de la Nación (INCUCAI).
Los dos últimos de innegable experiencia y nivel científico calificaron de
«fútil» la alimentación e hidratación por ser desproporcionado el
empecinamiento de sostener con vida solo a un cuerpo, aun a costa de la
persona moral competente que el paciente fue. El lector se preguntará por qué
ante un caso tan «claro» algunos se opusieron.
III.LA OPOSICIÓN DE MAYOR PESO
Es la invalidez de decidir «por representación» el final de la vida ajena.
El caso es que el paciente no expresó su voluntad, sino que lo hacen sus
hermanas, una en virtud de ser su curadora y la otra adhiere en virtud de las
facultades de representación que le otorga la ley de derechos del paciente a
los mismos parientes que pueden decidir la donación de órganos.
El derecho a la vida pertenece al especial grupo de los «derechos
personalísimos»: la salud, el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la
imagen, la identidad, el estado civil, la opción de género y sobre todo el
derecho a la vida, a los que la doctrina y la jurisprudencia le dan una
protección muy cuidadosa y restrictiva en cuanto a su disponibilidad aun por
el mismo titular (el paciente).
Cuánto más si el que dispone es un representante.
Y lo cierto es que la ley no previó expresamente el caso, teniendo en cuenta
que la contingencia «muerte digna resuelta por el representante» era más que
previsible, era inevitable: la enorme mayoría de la población, quizás el
99,9%, no tiene dictadas las directivas anticipadas sobre su propia muerte,
que requiere la ley.
IV. EL DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
Se extiende en citas de la ley y de la Corte Suprema sobre disponibilidad de
la propia vida.
Hace una crítica acertada de los errores semánticos de los opositores
aclarando que basta con que la enfermedad sea «irreversible e incurable» y
que la «terminalidad» no es imprescindible, porque el texto trae la
conjunción disyuntiva «o», que la transforma en una segunda opción.
También soluciona otras «cargas semánticas» de la ley, que es el agregado de
la desproporción entre las medidas y el resultado.
V.EL GRAN TEMA
Es la disposición de un derecho personalísimo por los parientes en
representación, donde realiza un ponderable esfuerzo dialéctico.
La Ley 26.742 crea la posibilidad de que ante la incapacidad del paciente
para prestar el consentimiento informado a causa de su estado físico o
psíquico, este pueda ser prestado por los representantes (flojo en general).
Que en el supuesto de que sea necesario reconstruir cuál es su voluntad, en
su ámbito familiar, libre de intromisiones del Estado o de terceros la ley
entiende que los familiares son quienes están en mejor posición para saber
cuál sería la voluntad del paciente, «con quien es probable que él haya
discutido acerca de estos temas y expresado sus opiniones al respecto»
(argumento decididamente peligroso que invierte la carga de la prueba y
permite a los representantes mentir a mansalva).
Cuando evalúa si el derecho a la «vida» está siendo afectado, redefine la
vida como «vida autónoma», o sea, vida digna por oposición a la vida de mala
calidad (esto si tiene substancia).
Y califica a la Ley 26.529 , modificada por la Ley 26.742,
«reglamentaria» de los grandes derechos personalísimos instituidos por la
Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
Si la ley es «reglamentaria» de esos derechos puede, por ejemplo, decidir que
la decisión de terminarla sea tomada por los representantes.
No son grandes argumentos, salvo los semánticos, en verdad los de fondo son
endebles, pero de alguna manera había que solucionar las falencias del texto
legal.
El «verborrágico» Decreto 1089/12 , que sí autoriza a los parientes
a solicitar en representación la muerte digna, ni siquiera es mencionado...
Y termina solicitando a la Corte que «arbitre las medidas que estime pertinentes
a fin de asegurar la protección efectiva a los derechos constitucionales
invocados».
VI.¿QUÉ PODEMOS ESPERAR?
El caso es perfecto para sentar precedente y seguramente la Corte lo
aprovechará, dados la claridad del cuadro médico, el daño cerebral permanente
y la nula calidad de la vida que se prolongaría.
Superando sus obligaciones como tribunal, subsanará las omisiones de la ley
aclarando cuáles son los requisitos indispensables para administrar la muerte
digna sin pasar por la justicia, casi seguro con intervención de comités de
ética, tal como lo hizo en los casos de aborto, donde estableció protocolos.
Y seguramente no se le pasará advertir que su fallo no es aplicable a la
disponibilidad de la vida recuperable, o sea: no es fundamento para oponerse
por representación a tratamientos curativos porque en esos casos estaría
realmente violando el derecho a la vida permitiendo la muerte por decisión de
terceros (v. "El consentimiento informado en tratamientos
curativos" , Médicos, 79 [2014]).
Si el fallo cumple con estas previsiones, la ley de muerte digna será por fin
operativa.
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(*) Abogado y asesor sanatorial.
N. de la R.: Artículo publicado en Médicos, 80 (mayo, 2014).
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