martes, 17 de junio de 2014

MUERTE DIGNA EN LA PRÁCTICA ¿QUÉ OPINARÁ LA CORTE SUPREMA?



FUENTE: www.microjuris.com
Autor: López Delgado, Floreal -

Fecha: 16-jun-2014

Cita: MJ-DOC-6752-AR | MJD6752






Sumario:

I. Pronósticos. II. El caso clínico y la opinión de los comités de ética. III. La oposición de mayor peso. IV. El dictamen de la Procuración General de la Nación. V. El gran tema. VI. ¿Qué podemos esperar?



Doctrina:

Por Floreal López Delgado (*)

Se encuentra sometido a la decisión de la Corte Suprema el caso "D. M. A. s/ declaración de incapacidad", en el que resolverá si corresponde aplicar a un paciente, incurable, pero no terminal, «muerte digna» sin autorización judicial previa.

La sentencia tendrá gran trascendencia general.

El procedimiento se suponía habilitado desde junio de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.742
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, pero su deficiente técnica legislativa causó resistencias defensivas en las instituciones médicas que se niegan a aplicarla sin autorización judicial previa y obliga a su «interpretación» por vía judicial.

En casos semejantes ("Bahamondez" http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify "Albarracini" http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif) la Corte ha ejercido su responsabilidad colegislativa sentando doctrina que complementó vacíos legales.

En este solo deberá salvar contradicciones y omisiones de la norma cuyo «espíritu» es claro.

I. PRONÓSTICOS

En "Muerte digna. Legislemos con buena técnica y para todos" (Médicos, 66 [2011]) advertí que el apuro motivado por la mediatización del reclamo de la madre de Camila -que generó siete proyectos de ley- exponía a cometer errores y, lamentablemente, así ocurrió.

En "La Ley 26.742 de muerte digna"
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif(70 [2012]), "Reglamentación de la ley de derechos del paciente y muerte digna. 1ra Parte" http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif(71 [2012]) y "Reglamentación de la ley de muerte digna. 2da Parte" http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif(72 [2012]) expliqué cómo esos malos augurios se cumplieron sistemáticamente al redactarse el texto de las normas, la ley y su decreto reglamentario, a punto tal que el último ni siquiera es mencionado en el dictamen de la procuradora general de la Nación, pese a que se refiere al tema.

Y que la consecuencia sería que los establecimientos se negarían a administrar la muerte digna sin autorización judicial para autoprotegerse.

II.EL CASO CLÍNICO Y LA OPINIÓN DE LOS COMITÉS DE ÉTICA

El paciente se encuentra en estado vegetativo permanente desde hace casi veinte años, irreversible, con lesiones detectadas por RNM luego de sufrir un traumatismo encéfalo craneano severo, politraumatismos graves y epilepsia postraumática. Se le diagnosticó «estado vegetativo persistente», es alimentado e hidratado en forma artificial y se le proveen cuidados terapéuticos para el estado vegetativo. No hubo progresos desde 1994.

Se expidieron tres comités todos en sentido favorable a la «muerte digna»:

El Comité de Bioética de la Dirección Provincial de Calidad de la Gestión de la Subsecretaría de Salud de la Provincia de Neuquén.

El Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, quien agregó que el caso se encuentra previsto en las "Pautas y recomendaciones para la abstención y/o retiro de los métodos de soporte vital en el paciente crítico", elaboradas por ese comité.

El Comité de Bioética del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante del Ministerio de Salud de la Nación (INCUCAI).

Los dos últimos de innegable experiencia y nivel científico calificaron de «fútil» la alimentación e hidratación por ser desproporcionado el empecinamiento de sostener con vida solo a un cuerpo, aun a costa de la persona moral competente que el paciente fue. El lector se preguntará por qué ante un caso tan «claro» algunos se opusieron.

III.LA OPOSICIÓN DE MAYOR PESO

Es la invalidez de decidir «por representación» el final de la vida ajena.

El caso es que el paciente no expresó su voluntad, sino que lo hacen sus hermanas, una en virtud de ser su curadora y la otra adhiere en virtud de las facultades de representación que le otorga la ley de derechos del paciente a los mismos parientes que pueden decidir la donación de órganos.

El derecho a la vida pertenece al especial grupo de los «derechos personalísimos»: la salud, el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, la identidad, el estado civil, la opción de género y sobre todo el derecho a la vida, a los que la doctrina y la jurisprudencia le dan una protección muy cuidadosa y restrictiva en cuanto a su disponibilidad aun por el mismo titular (el paciente).

Cuánto más si el que dispone es un representante.

Y lo cierto es que la ley no previó expresamente el caso, teniendo en cuenta que la contingencia «muerte digna resuelta por el representante» era más que previsible, era inevitable: la enorme mayoría de la población, quizás el 99,9%, no tiene dictadas las directivas anticipadas sobre su propia muerte, que requiere la ley.

IV. EL DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Se extiende en citas de la ley y de la Corte Suprema sobre disponibilidad de la propia vida.

Hace una crítica acertada de los errores semánticos de los opositores aclarando que basta con que la enfermedad sea «irreversible e incurable» y que la «terminalidad» no es imprescindible, porque el texto trae la conjunción disyuntiva «o», que la transforma en una segunda opción.

También soluciona otras «cargas semánticas» de la ley, que es el agregado de la desproporción entre las medidas y el resultado.

V.EL GRAN TEMA

Es la disposición de un derecho personalísimo por los parientes en representación, donde realiza un ponderable esfuerzo dialéctico.

La Ley 26.742 crea la posibilidad de que ante la incapacidad del paciente para prestar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, este pueda ser prestado por los representantes (flojo en general).

Que en el supuesto de que sea necesario reconstruir cuál es su voluntad, en su ámbito familiar, libre de intromisiones del Estado o de terceros la ley entiende que los familiares son quienes están en mejor posición para saber cuál sería la voluntad del paciente, «con quien es probable que él haya discutido acerca de estos temas y expresado sus opiniones al respecto» (argumento decididamente peligroso que invierte la carga de la prueba y permite a los representantes mentir a mansalva).

Cuando evalúa si el derecho a la «vida» está siendo afectado, redefine la vida como «vida autónoma», o sea, vida digna por oposición a la vida de mala calidad (esto si tiene substancia).

Y califica a la Ley 26.529
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, modificada por la Ley 26.742, «reglamentaria» de los grandes derechos personalísimos instituidos por la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Si la ley es «reglamentaria» de esos derechos puede, por ejemplo, decidir que la decisión de terminarla sea tomada por los representantes.

No son grandes argumentos, salvo los semánticos, en verdad los de fondo son endebles, pero de alguna manera había que solucionar las falencias del texto legal.

El «verborrágico» Decreto 1089/12
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, que sí autoriza a los parientes a solicitar en representación la muerte digna, ni siquiera es mencionado...

Y termina solicitando a la Corte que «arbitre las medidas que estime pertinentes a fin de asegurar la protección efectiva a los derechos constitucionales invocados».

VI.¿QUÉ PODEMOS ESPERAR?

El caso es perfecto para sentar precedente y seguramente la Corte lo aprovechará, dados la claridad del cuadro médico, el daño cerebral permanente y la nula calidad de la vida que se prolongaría.

Superando sus obligaciones como tribunal, subsanará las omisiones de la ley aclarando cuáles son los requisitos indispensables para administrar la muerte digna sin pasar por la justicia, casi seguro con intervención de comités de ética, tal como lo hizo en los casos de aborto, donde estableció protocolos.

Y seguramente no se le pasará advertir que su fallo no es aplicable a la disponibilidad de la vida recuperable, o sea: no es fundamento para oponerse por representación a tratamientos curativos porque en esos casos estaría realmente violando el derecho a la vida permitiendo la muerte por decisión de terceros (v. "El consentimiento informado en tratamientos curativos"
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, Médicos, 79 [2014]).

Si el fallo cumple con estas previsiones, la ley de muerte digna será por fin operativa.

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(*) Abogado y asesor sanatorial.

N. de la R.: Artículo publicado en Médicos, 80 (mayo, 2014).