viernes, 17 de agosto de 2012

FALLO CONENANDO A O.S. POR DAÑO MORAL POR MORDEDURA DE PERSONA VIVIENDO CON HIV


Y VISTOS: Estos autos caratulados “........ C/ OBRA SOCIAL
PARA EMPLEADOS DE LA CONSTRUCCIÓN S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”, de los cuales,
RESULTA:
-AA
fs.19 a 29 se presenta ER promoviendo demanda por daños y perjuicios contra “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN” por la suma de $876.928 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y costas. La pretensión deducida se basa en el carácter de empleador y por omitir el deber de cuidado y seguridad a su respecto.
Destaca que es de profesión médico y que el día 24 de septiembre de 2007 se encontraba prestando sus funciones, o sea, atendiendo a pacientes en el Centro de Atención Médica Primaria de la Obra Social de la Construcción, sito en la localidad de San Martín, Pcia. de Buenos Aires.
En tales circunstancias, se presentó para una consulta una paciente de nombre NR, acompañada de su esposo. Al ingresar al consultorio la pareja comenzó a discutir.
Intentó disminuir el nivel de agresión entre ambos, pero no lo logró.
Le pidió al marido que se retirara, pero se negó , motivo por el cual solicitó personal de seguridad, pero no existe dicho personal las 24 horas. Al solicitarle nuevamente que se retirara y tras continuas agresiones el esposo le mordió el pulgar y la pareja huyó.

Cuando se incorporó, lavó la herida sangrante y la desinfectó. En dicho momento recordó que la mujer le había manifestado que su marido era HIV positivo, lo que confirmó con la lectura de la historia clínica. Ante el estado de shock en el que cayó tuvo que requerir el auxilio de la enfermería. Con posterioridad se dirigió al Hospital Muñiz, donde le indicaron un tratamiento preventivo de HIV y efectuó la denuncia policial.
Destaca que luego medió un intercambio telegráfico con la empleadora, por la que se pretendía poner fin a la relación laboral. Tuvo que ingerir medicación para el HIV por treinta días. Tras poner de manifiesto que se resintió su relación de pareja no pudiendo mantener relaciones sexuales, hace un relato de la enfermedad que denuncia, alude a la responsabilidad de la requerida, fundamenta la presunta culpabilidad, determina la existencia del daño y su extensión, practica liquidación, ofrece prueba, funda el derecho, reserva le Caso Federal y solicita el progreso de la demanda en todas sus partes.

-BA fs. 70 a 76 se presenta OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN, a través de apoderada, y contesta la demanda.
Niega en general todos los hechos expuestos en el escrito inicial y alude que Ley de Obras Sociales obliga a sus agentes a brindar servicios médicos asistenciales a través de efectores contratados. En cumplimiento de la disposición legal que rige la actividad de OSPECON, contrató al médico actor.
Luego de destacar que es un trabajador autónomo y que facturaba por sus prestaciones.
Solicita la citación de tercero de la Empresa Consultores de Servicios de Salud.
Niega la existencia del daño, como asimismo los rubros reclamados por el pretensor. Desconoce que no existieran medidas de seguridad. Impugna la liquidación practicada, funda el derecho, ofrece prueba, desconoce la documental adjuntada y solicita el rechazo de la acción. Con costas.
-CA
fs. 86 a 86vta. se hizo lugar a la citación de tercer. A fs. 91 se desistió de dicha citación. A fs. 107 a 109vta. se denuncia un hecho nuevo. A fs.121 obra el acta que da cuenta de la celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del Cód. Procesal, donde se admitió el hecho nuevo. A fs. 122 se abrió la causa a prueba. Clausurándose tal periodo a fs. 205. A fs. 207 a 211vta. obra el alegato del actor .A fs.
227 se efectuó el llamado de “AUTOS PARA SENTENCIA”, en providencia que se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:
-I
Estimo que más allá de la discusión entablada en estas actuaciones en punto a la relación laboral existente entre las partes, no puedo desconocer que en el expediente remitido “ad effectum videndi et probandi” caratulado “RE c/Obra Social del Personal de la Construcción Ospecon s/ despido”, en trámite por ante el Juzgado Nacional del Trabajo Nº 31, ha recaido sentencia a fs.237 a 245, modificada parcialmente por el Superior a fs. 268 a 278 principalmente en punto a la indemnización otorgada, por lo cual ha quedado reconocida y firme la relación laboral que unía a las partes, admitiendo la existencia de un contrato de trabajo. Lo que motivó –conforme a dicho decisorio- que se tuviera por acreditado que el distrato tuvo lugar por decisión de la Obra Social demandada, a que puso fin a la relación con la actora el día 26 de octubre de 2007.
De allí que se la consideró arbitraria y se hizo lugar al pedido indemnizatorio.
Cabe destacar que el mentado decisorio también establece que el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo y sus modificatorias cubría íntegramente la responsabilidad del principal. Sin perjuicio de ello, resalto que en dicho pronunciamiento no se hizo lugar al resarcimiento del daño moral, lo que fue confirmado por el Superior. El sentenciante adujo que no se había probado la conducta dañosa, lo que, por otra parte, había sido negado por la demandada.
Revelado ello, no cabe duda que la relación contractual, entraña, de suyo, la existencia de una obligación de seguridad que debe brindar el empleador a sus dependientes en el ejercicio de su tarea.
Ahora bien, dado que el rubro daño moral –o agravio moral- fue denegado en la instancia laboral por falta de prueba, corresponde analizar si en autos se ha patentizado tal perjuicio.
De la fotocopia de la Hoja de Guardia adjuntada a fs. 163 con la contestación de fs. 164, surge que el actor fue atendido en el Hospital Muñiz el 24 de junio de 2007 por mordedura en el dedo pulgar izquierdo efectuada por un paciente probable de HIV donde le indicaron el tratamiento a seguir. Esta prueba fue solicitada por la accionada.
De la peritación psicológica de fs.187 a 189vta. –no objetada por la parte requerida-, surge las consecuencias que padece el actor a raíz del hecho ocurrido, incluyendo la posibi8lidad de haber contraído HIV.
Va de suyo, entonces, que la mera posibilidad de contraer HIV y el tratamiento a que debió sujetarse el actor, amerita la indemnización del daño moral, más allá de que lo haya o no contraído.
A mayor abundamiento, la requerida en su contestación de demanda adujo que la presunta enfermedad y las manifestaciones sobre su origen se probarían con una peritación médica, prueba sobre la cual fue declarada negligente a fs.201.
Incluso la accionada desistió de la prueba confesional. A fs. 141 se declaró la caducidad de la testimonial. En suma, negó todos lo expuesto en el escrito inicial, pero la única prueba patentizada en autos, oficio al Hospital Muñiz, acredita la existencia de un tratamiento específico.
Bajo esta luz, estimo que la demandada deberá resarcir al actor, sin perjuicio de lo que se analizará a continuación sobre la procedencia de lo reclamado
-II
Revelada la obligación de resarcir, resta ver los distintos rubros peticionados.
a)INCAPACIDAD SOBREVINIENTE: El pretensor solicita este rubro, pero es del caso señalar que en autos hay una ausencia total de prueba al respecto. Es más, el demandante ni siquiera ha tratado de probar esta partida a través de una peritación médica. Por tanto, no tendrá favorable acogida.
b) DAÑO MORAL: A partir del carácter resarcitorio que para mí tiene el daño moral –o agravio moral- en nuestro derecho positivo expresiones de igual significado, pues representa perjuicios que no son mensurables con exactitud (cfr. Bustamante Alsina, J., “Teoría general de la responsabilidad civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 222 y ss., Cazeaux, P.N. y Trigo Represas, F.A.,” Derecho de las obligaciones”, ed. Platense, la Plata, 1969, t.I, p. 251 y siguientes), además de todo lo que llevo dicho hasta ahora, estimo ajustado a derecho establecer al suma de $ 40000 en atención a la gravedad objetiva del daño y a valores de este pronunciamiento.
b) TRATAMIENTO PSICOLOGICO: De la peritación técnica de fs. 187 a 189vta. – no impugnada por la demandada- surge una patología postraumática, a raíz de las consecuencias provocadas por un acontecimiento determinado y el grado de veracidad de la alteraciones que pone de manifiesto el peritado a través de sus enunciados y de las pruebas efectuadas. El experto determina un 30% de incapacidad, por lo que aconseja un tratamiento durante 3 años a razón de una vez por semana y con un costo de $120 la sesión, además de efectuar una interconsulta para darle una medicación.
Va de suyo, entonces que otorgaré una suma de $ 4320 a valores de la fecha de la pericia y siempre y cuando no se acredite que ha sido cubierto por Obra Social.
c) GASTOS MEDICOS: Sin perjuicio de desatacar que el actor ha sido atendido en un Hospital Público , es evidente que alguna erogación debió ser efectuada . El actor encuadra en este pedido el tratamiento psicológico que ya ha sido acordado. En consecuencia, daré por este concepto una monto a base de lo dispuesto por el art. 165, última parte del Cód. Procesal, que estimo en $9.000 a valores de este pronunciamiento y toda vez que tampoco se ha acreditado que sea portador de la enfermedad.
-IIILas sumas concedidas se les adicionará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal que fija el Banco de la Nación Argentina, desde que cada perjuicio fue otorgado y hasta el efectivo pago.
-IVLas costas serán soportadas por la parte vencida (art. 68 del Cód. Procesal).
-V
Por tales consideraciones,
FALLO: 1) Acogiendo las pretensiones contenidas en el escrito inicial con el alcance que detallo a continuación; 2) En consecuencia, condeno a la requerida a abonar al actor las sumas resultantes de los considerandos II y III, en el plazo de 10 (diez) días, bajo apercibimiento de ejecución; 3) Con costas (considerando IV), difiriéndose la regulación para su oportunidad; 4) Cópiese, regístrese, notifíquese a los interesados y, oportunamente, archívese.