martes, 14 de agosto de 2012

FALLO ORDENANDO A MUTUAL A CUBRIR 100% HORMONA POR CONSIDERARLA INCLUIDA ENTRE LAS ENTIDADES QUE DEBEN PRESTAR EL PMO

L. M. N. y otro c/ Obra Asist. Mutual de los agentes municipales
| Partes: L. M. N. y otro c/ Obra Asist. Mutual de los agentes municipales s/ amparo
 Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata Fecha: 24-may-2012 Cita: MJ-JU-M-73561-AR | MJJ73561 | MJJ73561

 Se ordena a la mutual demandada cubrir el 100% de la hormona Somatotrofina, por considerársela incluida dentro las entidades que prestan servicios médicos que deben cumplir con las mismas prestaciones que las obras sociales.


Sumario: 1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida contra la mutual demandada, ordenando que proceda a otorgar la cobertura del 100% de la hormona Somatotrofina -Omnitrope-, mientras la prescripción médica así lo indique, en virtud de lo dispuesto por la ley 24754 , que determina que las entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23660 , 23661 y 24455 (del voto del Dr. Tazza, por sus fundamentos - mayoría). 2.-La mutual demandada es una entidad que presta servicios de medicina prepaga, en los términos de la ley 24754, pues su sistema la acerca a la naturaleza privada, más que a la pública, ya que la afiliación al sistema de salud que ofrece no es obligatoria (del voto del Dr. Tazza, por sus fundamentos - mayoría). 3.-La mutual demandada está incluida dentro del régimen determinado en la ley 24754, atento a que se compromete a brindar servicios médicos, la afiliación a ella es voluntaria y cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados; se financia entonces de manera privada y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere (del voto del Dr. Tazza, por sus fundamentos - mayoría). 4.-Atento a que el decreto de necesidad y urgencia 1991/2011 incorporó al art. 1 de la ley 26682 a las mutuales, quedando incluidas dentro de todas sus previsiones, entre ellas la del art. 7 -que establece que deben cubrir como mínimo el Programa Médico Obligatorio-, se desvanece la crítica vertida por la mutual demandada en torno a su naturaleza jurídica (del voto del Dr. Ferro, por sus fundamentos - mayoría).

 Fallo: En la ciudad de Mar del Plata, a los 24 días del mes de mayo de dos mil doce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "L., M. N. y otro c/ OBRA ASIST. MUTUAL DE LOS AGENTES MUNICIPALES s/ AMPARO". Expediente N° 13.764 del registro interno de este Tribunal, ¡provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 51.350). El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N. El Dr. Tazza dijo:
 I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la mutual accionada en oposición a la sentencia obrante a fs. 97/100vta, la cual hace lugar a la acción de amparo promovidajpor M. N. L. y el Sr. M. Á. C., contra la Obra Asistencia! Mutual para Agentes Municipales ordenando a la citada a que proceda a otorgar la cobertura o del 100% de la hormona Somatotrofina -Omnitrope-, según certificado médico obrante a f. 9, ello mientras la prescripción médica así lo indique, bajo expreso apercibimiento de ley, todo ello con costas a la mutual vencida.
 Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 107/115vta. y están orientados a cuestionar esencialmente la obligación de hacer frente a la prestación reclamada por la amparista. La apelante manifiesta que el pronunciamiento no se muestra como una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias probadas en la causa. Critica la sentencia pues, su entender, carece de fundamentos válidos y está basado en meras apreciaciones subjetivas del a quo.Denuncia como incongruencia en el decisorio que tras reconocer que la mutual no pertenece al Sistema de Agentes del Seguro Nacional de Salud se haya hecho extensivo el cumplimiento de las obligaciones propias de los agentes de las leyes 23.661, 23.660 y 24.754. Afirma - además- que la sentencia no revela los motivos por los que se incluye a la mutual en el régimen de dichas leyes. Por otro lado, expresa que la ÓAM no se encuentra comprendida ni alcanzada por las leyes 23,661, 23.660 y 24.754 motivo por el cual, el PMO no le es exigible. Expone que la conducta de la mutual se sujeta al marco legal que la rige y ello quita arbitrariedad e ilegalidad a la conducta adoptada. Agrega que no puede serle exigida a la asociación mutual nada por fuera del marco contractual acordado y que la prestación reclamada excede los límites de lo comprometido. Alega que la sentencia atenta contra el sistema mutualista porque afecta la economía de la mutual impactando directamente en las prestaciones a favor de los otros socios. Finalmente, hace reserva del caso Federal y solicita se revoque la sentencia impugnada. Corrido el traslado de ley, a fs. 119/121 comparece la parte accionante a contestar los agravios resumidos precedentemente. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 126, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis. II. La naturaleza de la mayoría de los agravios que plantea al OAM permite su desarrollo de manera conjunta. El examen del escrito de apelación revela que lo que se cuestiona es que se haya hecho lugar a la acción de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegítimo o arbitrario, y que se obligue a su parte a cubrir y costear la prestación demandada, cuando -según afirma- el PMO no le es exigible.Como se puede ver, todos sus agravios están orientados a cuestionar la obligación impuesta por la sentencia de hacer frente a la prestación requerida por la amparista. En primer término cabe determinar entonces si las normas del PMO resultan o no de aplicación obligatoria para la mutual demandada. Dicho interrogante ya ha sido resuelto -por la afirmativa- por esta Alzada en similar precedente cuyas apreciaciones encuentro aplicable al presente (ver CFAMdP; "Santos, María Elisa c/ Asociación Mutual de Ayuda Recíproca s/ Amparo"; sentencia registrada al T° XCV F° 14.176 del libro de sentencias). Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está intimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto ai cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud. El sentenciante de grado resolvió el tópico en tratamiento incluyendo a la demandada en el ámbito del artículo primero de la Ley de Obras Sociales. El art. 1 de la ley 23.660 establece "Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley:(.) h) Toda otra entidad creada o a crearse que (.) tenga como fin lo establecido por la presente ley". A simple vista la norma tiene una redacción genérica que permite considerar a la entidad demandada como obligada, si embargo, el mismo carácter genérico de la disposición deja flancos susceptibles de interpretaciones dispares. Por ello, considero que el caminó para resolver la cuestión planteada debe ser otro. La ley 24.754 determina que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 . Entonces, si la accionada fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga, debería ser condenada en autos a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes referidas. La entidad apelante, en oportunidad de expresar agravios, se consideró excluida del régimen de la ley 24.754. Su argumento se basó en que la misma no busca obtener ganancias económicas mediante su actividad. Para ello, se definió como una institución sin fines de lucro cuyos únicos ingresos son las cuotas que abonan sus asociados y que se destinan a la satisfacción de las necesidades de los mismos. Sin embargo, es necesario reflexionar al respecto. Es que el sistema generado por la mutual accionada la acerca a la naturaleza privada más que a la pública, ya que la afiliación al sistema de salud que ofrece no es obligatoria. Respecto de la medicina prepaga, y comparándola con las obras sociales, se ha dicho que cambia radicalmente el modo con que se financia el sistema, ya que se nutre únicamente de la cuota que paga el asociado (Stein, Enrique; "La pertenencia al sistema de medicina prepaga", LL 1999-B, pág.938). Asimismo, "el derecho a la salud responde a un interés general, por ío tanto la prestación de los servicios por parte de la empresa de medicina prepaga no puede ser visto como un mero negocio (.) la prestación del servicio (.) debe ser integral" (Stein, ob. cit., pág. 940). Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa -o en nuestro caso una entidad- que se compromete a dar asistencia médica; b) la obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el beneficiario; y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiación (ver JA 80° Aniversario, 1998-452). El mismo autor, refiriéndose a la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga, expresa: "Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen por qué diferir por la circunstancia de ser suministradas por las 'obras sociales' sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas". Y culmina acentuando que la diferencia sustancial entre la "obra social" y la entidad de medicina prepaga, es que la primera tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliación voluntaria (contractual) de sus beneficiarios. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarse entonces si OAM brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que la accionada se compromete a brindar los servicios médicos, la afiliación a ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere. Por lo tanto, concluyo que está incluida dentro del régimen determinado en la ley 24.754. En la misma línea de pensamiento se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art.4° , ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento (Cámara Nacional Civil, sala A, 14/04/03, "S. de B. A. R. M. c/ Omint S.A.". En igual sentido, sala E, 21/12/99, "R. R., F. M. c/ Centro Gallego de Bs. As. s/ amparo", ED, 188-345; 204-168). En todo y en cuanto se viene exponiendo, corresponde señalar que lo hasta acá dicho se e ncuentra su ratificado en la reciente modificación del art. 1° de la Ley 26.862 mediante su Decreto reglamentario 1991/2011 (B.O 1/12/2011), el cual reza: "ARTICULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661. Quedan también incluidas en la presente lev las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, va sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenes que las regulan." (el subrayado me pertenece). En definitiva, es por todo lo expuesto que considero que la OAM se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por la parte actora, por lo cual propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida. IV.Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo confirmar el decisorio de fs. 97/100vta. en todo y en cuanto hubiere sido objeto de apelación y agravios, con costas a la mutual accionada (art. 14 ley 16.986).^ Tal es mi voto. ALEJANDRO OSVALDO TAZZA JUEZ DE CÁMARA El Dr. Ferro dijo: Que he de compartir la solución propuesta por mi colega preopinante, por las razones que paso a exponer. Tal como rra enunciado reiteradamente la Corte Suprema, las decisiones judiciales deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas que den respuesta a la materia discutida deben ser consideradas para su solución, pues las sentencias también deben reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevivientes a la demanda. De allí, juzgo que lo expuesto por la demandada en su ¡escrito recursivo es desacertado pues advierto que el decreto de necesidad y urgencia 1991/2011 dictado el 29/11/2011, incorporó al art. 1ref:LEG35994.1) de la nueva ley 26.682 de medicina prepaga (sancionada el 4/5/2011 y promulgada el 16/5/2011, publicada en el B.O. del 17/5/2011) a las mutuales, entre otras -que hasta entonces se hallaban expresamente excluidas- quedando por tal incluida dentro de todas sus previsiones, entre ellas la de su art. 7, del Capítulo III "De las prestaciones", que establece:".deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el programa médico obligatorio vigente según resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias.". (El destacado me pertenece). El decreto de necesidad y urgencia 1991/2011 sienta la intención final del Poder Ejecutivo de contemplar la integración y articulación de todos los subsectores involucrados en el sistema de salud, pues legitimar la existencia de entidades (cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones) que no se encuentran obligadas al cumplimiento de las disposiciones de la ley 26.682, origina distorsiones en la actividad de la salud y en consecuencia un perjuicio para los usuarios, tal como reconoció el Poder Ejecutivo en los considerandos del decreto referido. De allí, que se desvanece la crítica vertida por la accionada en torno a la naturaleza jurídica de la Obra Asistencial Mutual de los Agentes Municipales y las normas que le son aplicables, dando la nueva ley 26.682 con sus modificaciones una cabal y concreta respuesta a la problemática planteada por los actores en representación de su hija menor V.N.,C. Por los motivos expuestos, considero que la obligación de la demandada está regida por el art. 2 de la Resolución nro. 310/2004 del Ministerio de Salud de la Nación, por medio de la cual se modificó el apartado 7 del Anexo I de la Resolución N° 201/02-MS , el que quedó redactado de la siguiente manera: "(.) 7.5. Tendrán cobertura del 100% para los beneficiarios y apoyo financiero del Fondo Solidario de Redistribución a cargo de la Administración de Programas Especiales (APE), en los términos del decreto P.E.N. 53/98 los medicamentos incluidos en las Resoluciones Nros. 475/02-APE, 500/04-APE, 5600/03-APE y 2048/03-APE y sus modificatorias.". Consecuentemente, el ANEXO I de la Res.310/2004 bajo el título "ANEXO III- FORMULARIO TERAPÉUTICO del PMOe ESTRUCTURA", determina para el código "H01AC SOMATOTROFINA Y ANALOGOS. H01AC01A SOMATOTRQFINA (Hormona de Crecimiento) la cobertura del 100% a cargo de la Administración de Programas Especiales (APE). No está de más recordar que la Resolución 500/04 APE estableció el programa de Cobertura de Prestaciones Médico Asistenciales, por medio del cual se otorgó apoyo financiero para el pago de determinadas prestaciones médicas, prótesis, órtesis, medicación y material descartable, entre ellos,, en el Anexo VI: "Normas para subsidios por medicamentos", punto 4, enuncia: "Hormona del crecimiento. Se reconocerá la cobertura del subsidio en;-rlos siguientes casos: (.) 3. Síndrome de Turner", tal como el caso de autos. Y, a mi juicio, esta circunstancia determina -en el caso particular de marras- la conducta arbitraria de la demandada que ha denegado a la pequeña afiliada la hormona de crecimiento proscripta por su médica poniendo en grave riesgo su vida y su salud. Es importante agregar que la especialista en endocrinología infanto juvenil, frente a la grave patología (Síndrome de Turner) que le fue diagnosticada a la niña de autos, alertó oportunamente acerca de la urgente necesidad de suministrarle la hormona para su tratamiento (v. fs. 10). Por estos motivos, coincido con la solución propuesta por el Dr. Tazza, por ello corresponde rechazar los agravios esgrimidos por la demandada y tal como orienta lo dispuesto por el texto normativo aplicable al sublite -Resolución nro. 310/2004 del Ministerio de Salud de la Nación-y de acuerdo a las características particulares "de esta causa, confirmar íntegramente la sentencia de grado por cuanto ordenó a la demandada la provisión y coberturaj del 100% de SOMATOTROFINA (Hormona de Crecimiento) prescripta a la menor, con costas a la demandada vencida. Por último, tratándose de una menor a fin de preservar su identidad, aconsejo su reserva en función de lo dispuesto por el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como lo autoriza el art.164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual corresponde disponer la omisión de la identificación de la niña en las copias para publicidad de la sentencia, colocando en su lugar las iniciales correspondientes:; Tal es mi voto. JORGE FERRO JUEZ DE CAMARA Mar del Plata, 24 de mayo de 2012 VISTOS: Estos autos caratulados: "L., M. N. y otro c/ OBRA ASIST. MUTUAL DE LOS AGENTES MUNICIPALES s/ AMPARO". Expediente N° 13.764 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 51.350) y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE: Rechazar los agravios esgrimidos por la derríandada y, en consecuencia, confirmar íntegramente el decisorio de fs. 97/100vta., con costas a la mutual accionada (art. 14 ley 16.986). REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE. ALEJ ANDRO OSVALDO TA2ZA JUEZ DE CAMARA JORGE FERRO JUEZ DE CAMARA Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N