MEDICINA FORENSE: LOS OBLITOS QUIRÚRGICOS

 Fuente: http://www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuadernos/2_1_43.htm

OBLITOS QUIRÚRGICOS
ASPECTOS MEDICO LEGALES Y ETICOS
RESEÑA JURISPRUDENCIAL

Por José Luis Lupi, José Luis Divito y Carlos Fernando Leoncio Poggi

I.- Introducción

Los oblitos son un motivo de permanente preocupación en todos los ambientes quirúrgicos. El avance tecnológico en lo que hace a procedimientos invasivos en hemodinamia, cirugías endoscópicas y recursos técnicos automáticos para la práctica de la cirugía convencional; ha condicionado un incremento en la frecuencia de esta contingencia, con respecto de los textilomas y oblitos tradicionales(21). En nuestro medio, distinguidos cirujanos y académicos se han ocupado en numerosas publicaciones y ponencias(1-5-6-15-16-20-21) de estudiar su incidencia, sus formas clínicas, sus posibilidades y oportunidad diagnóstica, su tratamiento, y asimismo las medidas profilácticas para tratar de evitarlos.

Las nefastas consecuencias reconocidas y la elevada morbimortalidad de los oblitos, que registran todos estos trabajos; han generado desde siempre cuestionamientos a la responsabilidad profesional del cirujano. Quienes nos movemos cotidianamente en un ambiente quirúrgico, convivimos con la factibilidad tangible de que ocurra este incidente. Situación que por otra parte, no ha sido ajena a cirujanos experimentados, capaces y precavidos. Sin embargo para el común de la gente, el tomar conocimiento de la existencia de un oblito y la casi segura reintervención consecuente para solucionarlo; no deja de ser una circunstancia que siempre va a llevar implícita una actitud desaprensiva o negligente del operador, y por ende pasible de sanción y reparación por la vía judicial.

No será el eje de esta presentación referirnos a los aspectos clínico quirúrgico y médico asistencial del paciente con un oblito. Ello ya ha sido motivo de numerosas publicaciones y presentaciones en la literatura especializada y foros académicos de nuestro ambiente quirúrgico. Pero el hecho de asociar nuestra práctica activa de la cirugía y la función pericial; nos ha motivado a transmitir una serie de aspectos que hacen a cuestiones de orden médico legal y jurídico sobre el tema, y que también ya han despertado el interés de otros autores(24-25). Finalmente nos permitiremos la licencia de plantear algunos interrogantes para la reflexión, y esbozaremos nuestra opinión personal en lo que hace a una formulación ética con respecto de la actitud a asumir frente a los pacientes que lo padecen y a los colegas que lo generaron, que en cierta manera y desde otra arista; también sufren con el oblito.

II.- Terminología

El término "oblito", otrora argentinismo derivado del latín "oblitum-oblivus" (olvidado-olvido); se utiliza para definir a todo cuerpo extraño olvidado dentro del cuerpo de un paciente, durante el curso de una intervención quirúrgica o procedimiento invasivo.

Esta contingencia de la cirugía, razonablemente tan antigua como ella misma, ha sido denominada de diferentes maneras por quienes en nuestro ambiente quirúrgico se han ocupado del tema. "Oblitos", "textilomas", "gasomas", "oblitomas", "oblitos quirúrgicos", "cuerpos extraños"; son ejemplos de lo que surge en nuestra literatura clínico quirúrgica. No obstante ello, y salvo cuestiones estrictamente puntuales, es claro el sentido genérico que todos le asignan en estos casos, a los "cuerpos extraños" de cualquier naturaleza, olvidados durante la cirugía.

La primera utilización del término oblito en nuestro medio, debe ser reivindicada a favor del Dr. Roque Masciotra(15) en un relato del año 1941 ante la ex Sociedad Argentina de Cirujanos. Allí le atribuye otras acepciones: "ensuciado" ó "emporcado", debiéndose admitir en su significado gramatical, una suerte de reproche a la intervención quirúrgica efectuada(4).

Con motivo de la investigación jurisprudencial realizada para esta presentación, hemos comprobado que esta denominación ha trascendido el ambiente quirúrgico; ya que "oblito" como tal y en la misma acepción que los cirujanos le damos, figura en el index jurisprudencial del sistema informático de nuestra Corte Suprema de Justicia.-

Actualmente el vocablo "oblito", ya está incluido en el Diccionario de la Real Academia Española, y definido como "Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica". Ello, definitivamente transforma en castellana y académica su utilización, a la vez que nos alerta acerca de una redundancia cuando utilizamos el calificativo de "quirúrgico". No obstante ello, entendiendo que esta presentación no necesariamente va a ser objeto de exclusiva lectura por parte del ambiente médico quirúrgico, sino también de profesionales de otras especialidades de la medicina y/o del ambiente jurídico; a los efectos didácticos nos permitimos la licencia de así titular este trabajo.

III.- Comentario clínico quirúrgico

Previo al desarrollo de los temas objetivos de esta presentación, no queremos dejar de hacer un breve comentarioacerca de dos cuestiones quirúrgicas puntuales de los oblitos, que consideramos de relevancia.-

a) Incidencia

La casuística más amplia que encontramos, es la presentada por el Prof. Siano Quirós(21), que sobre 24.166 pacientes operados, pudo comprobar 8 oblitos; con una incidencia de un caso, cada 3020 operaciones. La magnitud de la muestra estudiada, avala la viabilidad de la cifra incidental allí consignada; para ser tenida como referente. Sin embargo, consideramos que la misma deber ser tomada solamente como "piso", ya que la incidencia real es mucho mayor y técnicamente imposible de poder establecerse en su justa magnitud.

La reticencia de algunos colegas en comunicar este tipo de aspectos negativos de la práctica quirúrgica y fundamentalmente la variedad clínico- evolutiva de los oblitos, con pacientes reconocidos asintomáticos por más de 40 años; hace imposible que los cirujanos podamos tener una real dimensión, hasta de nuestra incidencia personal de esta contingencia.

También se ha señalado la importancia de la necropsia hospitalaria en pacientes fallecidos en un postoperatorio inmediato, para la detección casual o clínicamente sospechada, de algún cuerpo extraño. La disminución, en nuestro criterio inexplicable, de estas prácticas anatomopatológicas; es sin duda un retroceso en la explicación científica de numerosas cuestiones inherentes a cualquier cirugía efectuada. Ello asimismo debemos ratificarlo, ya que en nuestra experiencia de autopsias judiciales en pacientes previamente operados; no infrecuentemente hemos hallado gasas o compresas olvidadas.

b) Métodos profilácticos

La preocupación por evitar los oblitos, ha motivado desde siempre la adopción de medidas preventivas por parte de los equipos quirúrgicos. Desde los más elementales por todos conocidos, hasta los más sofisticados(16); sabemos que son falibles.

Aquí simplemente queremos remarcar unos conceptos. La falibilidad de los métodos preventivos, no obsta a que deban utilizarse. En la práctica quirúrgica debe ser uno más de los tantos responsables gestos tácticos que se deben adoptar. Desde el punto de vista judicial, los Jueces y Fiscales saben de su existencia, y su no acreditación en la investigación del sumario; ha sido otro motivo de fallos adversos, como veremos en este trabajo.-

En este sentido, nos permitimos recomendar el documentar todas las medidas profilácticas que se adopten para evitar oblitos. En el protocolo operatorio y en el repport de enfermería de quirófano, debemos acostumbrarnos a implementar que se consigne él o los métodos utilizados y el balance del conteo de gasas e instrumental. Esta circunstancia puede ser un elemento positivo en el planteo defensivo de un cirujano denunciado penalmente y/o demandado civilmente.

En alguna oportunidad se nos ha consultado judicialmente acerca de la obligatoriedad de la utilización de gasas marcadas con material radiopaco(16). Debimos responder que ello no está reglamentado por parte de la autoridad sanitaria que rige en la materia. Nuestra observación nos dice que ese recurso, existe en muy pocos lugares del ámbito privado de la práctica quirúrgica, y en todos los casos atribuible a la inquietud personal de los propios colegas que allí desarrollan la actividad.

IV.- Encuadre médico legal

1.- Responsabilidad profesional del cirujano:
Tratando de hacer una apretada síntesis de lo que es el análisis de la responsabilidad profesional de los médicos, que de por sí ya ha sido pasible de varios tratados(2-7-17-18-24-25-26-27), las "faltas" a la responsabilidad constituyen siempre ilícitos. La legislación penal considera la definida intención de dañar por parte del autor, para reputarlo como delito doloso. En cambio, cuando el resultado dañoso no ha sido deseado y es ajeno a intencionalidad por parte del sujeto activo; estaremos en presencia de un delito culposo.

El Código Civil en cambio, sólo considera "delitos" a los dolosos (Art. 1072 y 1076 CC), mientras que a los daños causados en forma culposa; los llama actos antijurídicos o cuasidelitos.

Descartando por supuesto, una actitud dolosa por parte del cirujano que deja un oblito, cabe analizar ahora la "conducta culposa". El Código Penal en sus Arts. 84 y 94, reprime en el homicidio y lesiones culposas ".... al que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o ciencia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro..." ese daño.

Como vemos, se consideran distintas eventualidades en el obrar culposo:

Imprudencia: Es una actitud en positivo, por hacer más de lo debido o fuera de lo corriente, implicando una conducta peligrosa. Es todo exceso en la prestación, que implique riesgo para el paciente. "Es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia" (Fontán Balestra). "Imprudente es quién actúa sin cordura, moderación, discernimiento, sensatez o buen juicio" (López Bolado).

Negligencia: Es la falta de adopción de precauciones. En este caso la actitud se basa en un obrar en menos, carente, o en dejar de hacer. "Es negligente el que no guarda la precaución necesaria o tiene indiferencia por el acto que realiza; el que actúa con descuido u omisión de la diligencia debida" (López Bolado). "Es la forma pasiva de la imprudencia y, por consecuencia, comprende el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observancia hubiere prevenido el daño" (Fontán Balestra).

Impericia: Es también una actitud en menos o carencial, donde la falencia del profesional se fundamenta en la falta de conocimientos, aptitud, destreza o técnica. "No se trata, en éste, de reprimir la incapacidad genérica del autor, sino el hecho de haber emprendido una acción para la cual el sujeto se sabía incapaz (imprudencia) o se debía saber incapaz (negligencia), que son las dos formas de la culpabilidad culposa" (Soler). Tal cual en los dos casos anteriores, la incriminación se fundamenta en la previsibilidad del resultado dañoso.

Inobservancia de los reglamentos o deberes: Se configura por una actitud de indiferencia o menosprecio por las "disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que se traten" (Art. 77 del C. Penal).-

La impericia en oblitos, consideramos debe ser descartada. Hasta el residente más novel sabe que no debe dejarlos y desde el primer día se lo instruye sobre cómo prevenirlos. Una actitud imprudente, si bien factible en forma aislada; resulta poco razonable en este tipo de acontecimiento de la cirugía. La inobservancia de deberes, puede llegar a caberle a un Jefe de equipo quirúrgico, por falta de contralor sobre sus dependientes, tal cuál veremos más adelante.

El caso puntual de los oblitos, es considerado en todos los fallos judiciales que hemos recabado, como constitutivo de negligencia, dentro del esquema conductal culposo por parte del cirujano. Ello resulta sumamente acertado si tenemos en cuenta la definición misma de lo que es la "negligencia" y asimismo si hacemos un sinceramiento reflexivo de por qué ? dejamos un oblito. Vamos en ese caso a tener siempre que admitir, que nos faltó hacer algo más, para evitar que sucediera.

2.- Aspectos periciales en oblitos:
Producido el oblito y entablada la denuncia penal y/o la demanda civil, es de regla la intervención de peritos médicos oficiales o de oficio, para producir la prueba pericial en el expediente. En numerosas piezas judiciales hemos visto caracterizar a los oblitos como "olvidos", "omisión de cuidados", "accidentes", "negligencia", "sucesos", "errores".

Es habitual en el lenguaje jurídico y médico, que abogados, magistrados, funcionarios o peritos; se refieran a los oblitos y otros acontecimientos negativos de la cirugía, como accidentes. Nada más alejado de la realidad, ya que "accidente", es técnicamente todo hecho dañoso y fortuito, que ocurre espontáneamente, sin la intervención de terceras personas. El oblito, siempre alguien lo dejó, o la lesión de la vía biliar, siempre alguien la produjo.-

Nosotros, luego de analizar mucho este tema, hemos encontrado una denominación que creemos la más acertada para referirnos a los oblitos en nuestros informes periciales. Los consideramos y hablamos de ellos como un incidente desafortunado(3-8-9-10-11). Incidente, porque es realmente un "hecho inesperado que sobreviene en el decurso de un asunto y tiene con éste algún enlace". Desafortunado, porque no es precisamente "resultado de la buena suerte, que provoque felicidad, ni resultado de ella".

V.- Reseña Jurisprudencial

Uno de los aspectos que consideramos más importantes cuando pensamos en la elaboración de este trabajo, fue el tratar de ilustrar a los colegas acerca del resultado final, recaído en expedientes judiciales sobre oblitos. Cualquier planteo teórico que nosotros podamos formular sobre este tema, por más acertado que fuere, no dejaría de ser tal y solo estaría limitado a una visión médico legal del mismo.

La justicia, a través de la ciencia del derecho, es la que finalmente define acerca de la responsabilidad penal o civil del médico procesado o demandado.

Por este motivo, hemos seleccionado párrafos trascendentes de opiniones jurídicas y fallos jurisprudenciales, ya que entendemos van a ser determinantes para que los colegas que practican la cirugía, tengan una idea clara de cuál es la interpretación que la justicia hace en los casos de oblitos.-

Adelantamos que del análisis de esos fallos, surge que la gran mayoría de los casos, han sido severamente juzgados por nuestros tribunales. Entendemos que la jerarquía de los daños que producen y la casi segura imposibilidad práctica de poder esgrimir una fórmula defensiva exculpatoria, con respecto de la imputación de negligencia; son los dos condicionantes de estos resultados. También interpretamos que debe tener influencia en la decisión del juzgador, la "calidad" del oblito. No es lo mismo dejar la clásica gasa, que una pinza. Ni que hablar de las extravagancias, como el "tubo endotraqueal" que describe en su relato el Prof. Santas(20), o los "anteojos" a que hace referencia el Prof. Siano Quirós(21); que como el bien dice, invitan al humor.

La mayoría de los fallos recabados, son del fuero Civil, donde la justicia para acreditar el presupuesto de responsabilidad, debe establecer la relación entre hecho antijurídico, imputabilidad a título de culpa, existencia de daño y el nexo de causalidad entre el obrar culposo y la consecuencia dañosa; para finalmente hacer viable la acción resarcitoria. En todos los casos y a los efectos de evitar eventuales perjuicios a los litigantes, hemos considerado prudente obviar el incluir la identidad de los imputados penales, actores y demandados civiles.

1.- Hecho antijurídico:
El elemento objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil, es la antijuridicidad, es decir "la infracción o violación de un deber jurídico preexistente, establecido en una norma o regla de derecho, integrativa del ordenamiento jurídico" (Art. 1066 CC). También se da este supuesto siempre que "se realice u omita por culpa o negligencia cualquier hecho que ocasione a otro un daño" (Art. 1109 CC)(22).

"...Corresponde al cirujano y entra en su débito profesional verificar el retiro de todo elemento extraño del cuerpo del paciente; el "oblito" no hubiera existido -en el caso- de haberse cumplido con el elemental deber de contar el instrumental antes y después de la operación. Y si la conducta negligente del cirujano se prolonga durante el período postoperatorio, en el que no se comprobó la existencia del cuerpo extraño, no se configura en tal situación ninguna causa de exención de responsabilidad que pueda ser razonablemente apreciada" Jurisprudencia Argentina, 1983-II-141.

"...Es deber del cirujano verificar el retiro de todo elemento extraño del cuerpo del paciente contando el instrumental antes y después de la operación" (CNCiv., Sala "G", 1/4/82 "B. de S.A. c/B.P.J."). El Derecho, 114/688.

2.- Imputabilidad a título de culpa:
Este es un tema de por sí, jurídicamente muy complejo y con distintas vertientes. Tratando de explicarlo en forma simple, existe numerosa jurisprudencia que como principio general establece que "es preciso la configuración -y demostración- de alguna de las formas culposas para que se origine la responsabilidad médica" (22-23). Esto es bien claro, sin no hay culpa, por más que exista el daño; no habrá responsabilidad del médico. En el punto IV.- hemos visto los aspectos particulares de la culpa, y que en el caso de los oblitos -se reitera- ha sido considerada en forma unánime, una conducta negligente.

"... Constituye negligencia por parte del médico .... si en la causa se probó que no desarrolló un comportamiento con pleno conocimiento de las cosas para prevenir las posibles consecuencias de los hechos .... Es por ello que se afirma que la negligencia se da en torno del acto de elección, y que el negligente falla porque su voluntad no está pronta ni atenta" El Derecho, 3/10/90, pág. 2/3, Nº 2.

"....La negligencia es una de las formas de la culpa médica y el olvido en retirar instrumentos o gasas en las intervenciones quirúrgicas, constituye evidentemente un supuesto de negligencia" (del fallo de primera instancia). (CNCiv., Sala "G", 7/4/83). El Derecho, 104-282.

"... debe concluirse que existió culpa en el hecho de dejar una pinza de Kocher en el abdomen de la enferma, correspondiendo señalar que el oblito no hubiera existido en el caso de haberse cumplido con el elemental deber de contar el instrumental antes y después de la operación" (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 29/8/1977 - "T.M. c/ G.N."). La Ley, 1978-A-74.

"....quien domina el panorama general de la cavidad operada, es quien queda ejerciendo el rol de cirujano. Es en ese sentido en que su deber de cuidado ha quedado violado por su actuar que catalogo como negligente (que surge de la comparación con un ideal de conducta atenta). En efecto, al quedar a cargo del acto de cierre, debió extremar los cuidados para evaluar que ningún elemento utilizado en la operación quedara en el interior del cuerpo del paciente debido a que más allá del conteo que pudieran haber efectuado las auxiliares de cirugía -instrumentistas- el dominio del campo quirúrgico le correspondía como médico a cargo de la intervención en cuestión. Encontrándose en juego la vida de un ser humano se deben haber extremado los controles para evitar consecuencias derivadas de la falta de observancia del cuidado objetivo." (Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 34 - Secretaría 117. Causa Nº 43.497/00. Del auto de procesamiento, 9/4/2001).

".... De esta forma, se evidencia en el agente un actuar que en este caso puede rotularse como negligente. Aparece en el marco de la situación planteada una actitud omisiva, como un defecto de la atención, y de allí el olvido que a la postre genera el resultado muerte. El reproche se funda en que el incuso pudo y debió comportarse de manera distinta, y que con la debida diligencia o deber de cuidado a su cargo, pudo evitarse la consecuencia de la acción." (Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 34 - Secretaría 117. Causa Nº 43.497/00. Del auto de procesamiento, 9/4/2001).

3.- Daño:
Es otro de los elementos capitales en la responsabilidad civil. Si no existe daño, no hay acto ilícito punible, ni qué resarcir. (Art. 1067 CC).

"... Lo sustancial para atribuir responsabilidad por los daños que incidieron en la interioridad y en la psiquis de la paciente no está en la intención con la que actuó la médica demandada, que pudo haber sido de buena fe y de acuerdo a sus convicciones, sino en la existencia de tales daños en la medida que derivaron de la culpa médica, no como dolo sino como negligencia. Por lo tanto, acreditada la culpa médica corresponde admitir que el daño que ello produjo a la actora según verificación efectuada por la perito psicóloga y siempre que se deriven del oblito" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

"... La extirpación de la trompa de Falopio como consecuencia del hecho de que el médico que practicó una operación de cesárea olvidó una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, lo cual le provocó un tumor siendo necesaria una posterior intervención, constituye de por sí una disminución para quedar embarazada, por lo tanto debe responder por los daños causados" (CNCiv., Sala "G", 11/12/81). El Derecho, 98/724.

4.- Nexo de causalidad:
Acreditados la culpa y el daño, deviene clave establecer la relación causa-efecto entre ambos, para hacer viable la acción resarcitoria. "En materia de responsabilidad médica, será igualmente necesario entonces, con arreglo a los principios generales sobre la materia, la prueba de la relación de causalidad entre la falta o el acto profesional incriminado, y los daños y perjuicios cuya reparación se procure" (22).

"... Tratándose de la responsabilidad del médico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo que han existido, sino que son consecuencia directa o inmediata de un obrar negligente de aquel a quien se imputa la producción" (del voto en disidencia del Dr. Fayt - CSJN, 28/12/89 - "L.R. c/V.F.G.") Jurisprudencia Argentina, 1990-II-60.

"... El reconocimiento de la relación de causalidad entre el oblito de un trozo de aguja de sutura ocurrido durante la intervención quirúrgica practicada por el facultativo y el malestar psicofísico posterior de la paciente que originó la extracción por una nueva operación, presupone la existencia de culpa del médico" (CNCiv., Sala "G", 1/4/82) (164-SJ) Rep. El Derecho, 1986, 847, Nº 6. El Derecho, 114-688.

"... Probada la relación de causalidad entre una operación quirúrgica y la formación de un bolo calcáreo conteniendo una aguja de uso común en cirugía, alojado en el campo operatorio de aquella intervención, debe responder el profesional médico que la llevó a cabo" (CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, 20/3/87). Digesto Jurídico, 1998-1-356.

"... siendo tal facultativo quién tuvo por delante el campo operatorio hasta el cierre de la herida quirúrgica, y bajo sus órdenes y dirección a sus ayudantes, no cabe ninguna duda que el hecho se debe a su exclusiva falta de atención y cuidado, mucho más exigible estando la salud del paciente de por medio." (CN Criminal y Correccional, Sala "IV", 25/4/78).

5.- Viabilidad de la acción resarcitoria:
Acreditados debidamente todos los presupuestos mencionados en los puntos anteriores, cabe la reparación pecuniaria por los daños y perjuicios sufridos por el accionante. No solamente nos referimos al daño físico secuelar incapacitante que pudiera devengar el oblito o su remoción. Se suele reclamar también la reparación de daños estéticos, moral y/o psíquico, y perjuicios patrimoniales por gastos o lucro cesante.

"... Debe responder la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por la conducta negligente de los médicos bajo su dependencia, que al olvidar una gasa en la cavidad abdominal de una paciente durante una operación cesárea, provocaron un proceso inflamatorio que obligó a la posterior extirpación de una de las trompas de Falopio de la mujer, con la consiguiente disminución de su fertilidad" (CNCiv., Sala "G", 7/4/83). El Derecho, 104-280.

"... Debe responder por las secuelas de una intervención quirúrgica el cirujano que, por negligencia o falta de las previsiones necesarias, no retira una gasa del campo operatorio, causando dolores físicos al paciente, máxime si ello obliga a una nueva intervención que comprueba la existencia del elemento causante del daño (Art. 1159 CC)" (CNCiv., Sala "D", 6/8/75 - "S. c/G."). Rep. El Derecho, 1981, 599, Nº 168.

"... Es civilmente responsable el cirujano que al practicar una intervención quirúrgica para extraer un nódulo de la mama de una paciente, dejó olvidado un trozo de aguja de sutura dentro de la mama operada, debiéndose efectuar posteriormente una nueva operación para su extracción" (CNCiv., Sala "G", 1/4/82). Rep. El Derecho, 1986, 847, Nº 6. El Derecho, 114-688.

6.- Inversión de la carga probatoria:
Es un principio prácticamente unánime en la Justicia, que quién demanda el resarcimiento de un daño, tiene a su cargo el débito de probar la existencia del mismo y la antijuridicidad en el obrar de su autor. Sin embargo, hemos encontrado fallos en casos de responsabilidad médica en general, y por oblitos en particular; donde los juzgadores se han apartado de este principio. Han considerado que acreditada la existencia del oblito, es el cirujano quién debe demostrar que actuó sin culpa, ya que la misma se presupone en esos casos.

"... lesiones o daños a la salud que ordinariamente, según el curso natural de los acontecimientos no deberían haber ocasionado al paciente dado el tipo de afección o enfermedad que lo aquejaba, atento lo anómalo y poco común de esos resultados extraordinarios; habrá que presumir la negligencia del médico, invirtiendo en ese caso la carga probatoria .... para recaer sobre el propio facultativo, que es quien debe probar su diligencia" (CNCiv., Sala "G", 25/6/81). Rep. El Derecho, 1983, 596/597, Nº 13 y 16.

"... Aparte de que el Art. 356, inc. 2 del Cód. Procesal pone a cargo de la demandada la especificación con claridad de los hechos que alegara como fundamento de su defensa además de lo contemplado en el inc. 1 del citado artículo, en el caso, frente al reconocimiento del error médico acerca de que realmente se dejó olvidada una gasa en el cuerpo de la actora, para eximirse de responsabilidad pesaba sobre la acusada la carga de invocar hechos exculpativos referidos a su comportamiento, entre los que se destaca el de haber cumplido con alguna de las medidas preventivas para precaver la eventualidad del olvido en el cuerpo del paciente de la gasa que le produjo el malestar postoperatorio" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

"... Si se tiene en cuenta que en el 80% de los casos en los que se presentan oblitos tiene como antecedente una operación ginecológica y que en este tipo de intervenciones se observan dificultades provenientes de diversas circunstancias (profundidad de la zona, invasión del campo operatorio por vísceras, etc.) que pueden producir desconcentración en dicho profesional, obligan a prevenir de manera tal que el médico principal debe adoptar medidas previas e intra operatorias que mejor permitan sortear circunstancias que aunque previsibles pueden presentarse como inevitables, entre los que se encuentra la de diagramar en el equipo quirúrgico el control de entrada y salida de gasas y de elegir el medio más seguro que se encuentre al alcance del profesional para evitar el olvido, pues cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles del hecho (Art. 902 del Cód. Civil)" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

7.- Equipo quirúrgico:
No queremos dejar de hacer una especial mención respecto de la responsabilidad del cirujano, como "jefe" del equipo de médicos y personal auxiliar del quirófano. El delegar ciertas actividades en sus ayudantes y colaboradores, no lo exculpa ante eventualidades judiciales. Puntualmente, el admitir por ejemplo un resultado sin faltantes, en el balance de conteo de gasas o instrumental realizado por la enfermera y/o instrumentadora; no le permitirá derivar su responsabilidad en el caso que surja un oblito. La ley 17.132/67 (del arte de curar), en su Art. 19, inciso 9, dice: "fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y, asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados, resultare un daño para terceras personas." Ello ha sido así interpretado en numerosos fallos de responsabilidad médica en general y de oblitos en particular.-

"... Si en el caso la demanda tiene por objeto la indemnización de daños y perjuicios provocados por un cuerpo extraño (gasa) olvidado en la cavidad abdominal del paciente durante la intervención quirúrgica que realizara la recurrente y entre los elementos de juicio invocados para fundar la responsabilidad de la profesional interviniente cita explícitamente la jurisprudencia que remarca "el deber del cirujano de verificar el retiro de todo elemento del cuerpo del paciente contando el instrumental antes y después de la operación"; es claro que la pretensión se refiere no solo a la obligación personal del cirujano de efectuar esa verificación sino que además abarca su obligación de controlar a todo el equipo quirúrgico" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

"... La falta de verificación del retiro del cuerpo de la paciente de elementos utilizados en el acto quirúrgico, que se impuso como acto negligente, no alcanza solo a la profesional demandada en su actividad propia de la cirugía, sino que también comprende, en su carácter de médico principal, el no tener diagramado en su equipo quirúrgico el control de entrada y salida de gasas (cuerpo extraño olvidado en el paciente) que compromete su responsabilidad profesional por los daños causados a la paciente" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

"... Cabe recordar que en el ejercicio de la medicina en equipo, el acto quirúrgico es el típico donde el director o jefe, orienta o coordina las actividades de quienes lo secundan, y lo más probable es que el paciente sólo conozca a ese facultativo jefe con quien está jurídicamente vinculado. En tal sentido se ha dicho que el médico principal, al margen de su deber por la actividad propia, responde contractualmente por el hecho u omisiones de los componentes del equipo. Es por ello que en el caso, en que se demanda a la cirujana por daños y perjuicios causados por el olvido de "gasa" en el cuerpo de la paciente, no puede interpretarse que la pretensión se agota en el obrar personal de aquel profesional como cirujano exclusivamente, sino que se extiende a su obrar como médico principal" (CNCiv., Sala "C", 20/5/93). El Derecho, 154-602.

"... Quien tiene a cargo la operación, la mesa quirúrgica, tiene un plus en lo que respecta al deber de cuidado, y es quien a través de la manipulación del campo quirúrgico tiene acceso a verificar la zona operada -en este caso la cavidad abdominal- y quien fácticamente tiene la posibilidad de revisar que ningún elemento quede alojado en el interior del cuerpo del paciente. Este control, claro está, antes de efectuar la maniobra de sutura, que también estuvo a su cargo. Más aún todo, el personal auxiliar que se desempeña en el marco de una intervención quirúrgica se encuentra bajo la dirección de quien oficia de cirujano en la operación que se trate por lo cual no habrá de adjudicarse responsabilidad jurídico penal a quienes auxiliaron en tal sentido en la mesa de operaciones en la que se interviniera al enfermo." (Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 34 - Secretaría 117. Causa Nº 43.497/00. Del auto ampliatorio de procesamiento, 25/9/2001).

8.- Acción rechazada:
El único fallo exculpatorio que pudimos encontrar, se fundamenta en no haberse podido acreditar en el expediente el daño, ni conducta culposa por parte del cirujano.

"... Corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios entablada por la paciente contra el cirujano que dejó alojado un segmento de aguja en el hígado de la actora al descartarse la impericia, imprudencia o negligencia del demandado, y ante la inocuidad del referido cuerpo extraño" (CNCiv., Sala "A", 14/5/75 - "S.D. del R. c/Z.M."). Rep. El Derecho, 1981 595, Nº 116.

9.- Fuero Penal:
Seguidamente transcribiremos la única sentencia firme del fuero penal sobre oblitos, que encontramos registrada como tal, donde la Corte Suprema de Justicia rechaza un recurso extraordinario, interpuesto sobre un fallo condenatorio en las dos instancias anteriores.

"... Es improcedente el recurso extraordinario si la sentencia apelada remite a los fundamentos del fallo de primera instancia, que atribuyó responsabilidad penal al procesado por la negligencia en que incurrió en la atención de su paciente con posterioridad a la operación cesárea a la que fue sometida, y las consideraciones agregadas por la Cámara -que son las únicas que impugna el recurrente- referidas al olvido de unas gasas en el vientre de la víctima, no son el sustento de la resolución del a quo, sino el antecedente a los juicios vertidos acerca de la conducta culposa del condenado en la etapa postoperatoria, de los cuales el apelante no se hace cargo" (CSJN, 10/12/81 - "J.P.P."). CSN, 303-1933.

VI.- Nuestra opinión como cirujanos
Hasta aquí hemos visto un panorama estrictamente jurídico, que podríamos calificar por lo menos de "desalentador", para todo médico que deje un oblito durante una intervención quirúrgica. Ya que, acreditado en la investigación ese elemento objetivo, es prácticamente imposible evitar la imputación de negligencia y la condena consecuente.

Sin embargo, como sabemos que este tema también va a ser objeto de lectura por parte de Magistrados y Fiscales; no quisimos aquí dejar de verter nuestra opinión técnica como cirujanos, acerca de situaciones puntuales que entendemos justifican la ocurrencia de este incidente y que deberían así ser interpretadas y valoradas por quienes deben aplicar la ley, pero que seguramente desconocen el entorno de tensión límite, que se vive dentro del quirófano en una sala de emergencias.

En la cirugía reparativa de emergencias cardiovasculares o desgarros de órganos macizos por traumas de cualquier tipo, rupturas uterinas intra parto, histerectomías por coagulopatías por consumo, o en definitiva cualquier otra cirugía que en su transcurso se complique con una contingencia hemorrágica; solo sabemos quienes hacemos esta tarea, que a veces, cuatro manos resultan insuficientes para cohibir esas hemorragias. Que los colegas anestesiólogos nos obligan a apurar y definir perentoriamente la solución del problema, porque no pueden mantener compensado al enfermo. Que los recursos tácticos y técnicos establecidos paso por paso, para las cirugías regladas; chocan contra esa realidad práctica que tenemos a la vista, que debemos y solo podemos resolver en ese instante. Que no existe manera de poder realizar conteo de gasas ni prevención alguna en esas condiciones. Quizá merezca una consideración especial la existencia de estas condiciones ante el olvido de una compresa o de una gasa de las tantas que se utilizaron para resolver la emergencia.

Si bien desde el punto de vista técnico admitimos que allí tampoco deberían quedar oblitos, resulta una dicotomía y filosóficamente no podemos aceptar, que un cirujano deba responder como negligente por dejar ese oblito, cuando salvó la vida de un politraumatizado, de una parturienta o de cualquier paciente en emergencia grave.

No ocurre lo mismo con las cirugías programadas de técnica reglada y que transcurren sin ninguna complicación agregada. Aquí sí debemos admitir esta falta, y de la cual el cirujano como máxima autoridad del quirófano y responsable de su enfermo; es su exclusivo autor.

Tampoco queremos dejar de comentar nuestra impresión, acerca de quienes por una actitud solo atribuible a necedad, minimizan y desatienden síntomas y signos de complicación postoperatoria, sugestivos de que pudo haber ocurrido éste u otro incidente. La terquedad en no admitir que pudimos cometer un error, suele implicar en esos casos el inútil dispendio de horas valiosas en la resolución final del problema; con el consabido aumento de morbimortalidad para el enfermo. Ello, profesionalmente, lo consideramos mucho más grave que haber dejado el oblito o el haber cometido cualquier otro error intraoperatorio.-

VII.- Aspectos Éticos
Ocurrido este incidente, se plantean importantes cuestiones éticas por analizar, ya sea de parte del cirujano que lo produjo para con su paciente, o por parte de otro cirujano que lo resolvió, para con el enfermo y su colega.

La actitud del médico que deja un oblito y se lo confiesa a su propio enfermo, antes o después de resolvérselo; es verdaderamente encomiable. Si bien podría también calificarse como imitable, adelantamos nuestro pensamiento en el sentido que ante un oblito resuelto, quienes sostienen que no se debe revelar la verdad al paciente ni a su familia; no merecerían cuestionamiento ético alguno.

Puede un código de ética marcarnos que debemos decirle la verdad al paciente, cuando resolvemos un oblito que dejó otro colega, y generarle a éste un seguro cuestionamiento judicial ? Se puede por otro lado, censurar la actitud del cirujano que luego de resolver un oblito que dejó otro, lo consigna en el protocolo operatorio y le dice la verdad al enfermo y a su familia ? Existe una fórmula de equilibrio ético en estos casos ?

Puede existir para el cirujano una única conducta ética, cuando existen intereses o valores contrapuestos entre paciente y colega ó entre paciente y uno mismo ? Cuál debe ser la prioridad ? Puede establecerla un código de ética ?

Todos estos interrogantes, entendemos pueden tener diversas respuestas, o vertientes de opinión. Tan es así, que cuanto abordamos este punto, hasta entre los propios autores de este trabajo; surgieron algunas opiniones encontradas. Pero coincidimos en que ninguna de ellas puede reputarse como "inválida", "incorrecta" o "antiética".

Pensamos en común también, que la ética en cirugía o en la práctica médica, no puede ser divorciada de la ética de vida. Creemos que es la misma cosa y que un cirujano se maneja en el quirófano y con sus enfermos, como lo hace en su vida cotidiana de relación; con principios ético morales que adquirió en el seno de su hogar, que afianzó en base de pautas educativas, culturales y/o religiosas, y que el decurso de la vida y sus propias convicciones; hará que los practique o no.

Sostiene el Dr. Manrique(13) "... cualquiera sea la severidad de las normas éticas establecidas, es la formación cultural y profesional del cirujano y sus convicciones lo que facilita la perfección ética de sus decisiones. No puede esperarse una conducta ética profesional cuando ella no es respetada en la vida diaria."

Este gran tema, sin que necesariamente haya sido planteado como tal, espontáneamente surgió en la discusión del relato del Prof. Siano Quirós ante la Academia Argentina de Cirugía(21). Allí, algunos distinguidos Académicos han vertido su opinión en el sentido de que ante un oblito propio o de otro colega, se debe "disfrazar" la realidad frente al paciente. Nosotros, como cirujanos, compartimos y hacemos nuestra esa filosofía de pensamiento, siempre y cuando no exista un riesgo real de vida en el enfermo, o alguna otra circunstancia que pueda comprometernos a nosotros mismos. Estos casos deben ser analizados puntualmente y dentro del contexto en que se nos presenten. Sin embargo, no nos atrevemos a cuestionar siquiera, el pensamiento en contrario, del autor y relator de ese trabajo, Prof. Siano Quirós; porque entendemos que su postura es también una realidad atendible.

A quienes sostienen que por un deber legal y ético, deben consignar la realidad del hecho en la historia clínica y comunicársela al enfermo; les asiste la razón. Sin embargo y ratificando la expresión del Dr. Sanguinetti(19) "En cirugía muchas veces, lo moral y lo legal pueden enfrentarse.... los argumentos o justificaciones jurídicas, pueden ser neutralizados por criterios éticos de conciencia". Cita para ratificar su expresión a Fuenmayor: "no siempre coincide lo lícito civil y lo lícito moral. No es lícito pensar que lo que las leyes civiles permiten o no castigan, es también siempre lícito según la ley moral". Finalmente, transcribe una cita del escritor soviético Solzjenitsin: "una sociedad sin normas legales es algo terrible, pero una sociedad sin otro parámetro que el legal, tampoco es digna del hombre".

Las normas éticas planteadas en forma de "códigos" o "protocolos", "no deben dirigir ni sugerir, deben crear inquietudes y formular preguntas"(19). Cuando lo que nos dicte nuestro propio código moral, supere las disposiciones de alguna norma del derecho, debe prevalecer el primero y por supuesto se debe asumir la responsabilidad legal, si ese fuere el caso; pero con la tranquilidad espiritual de no haber traicionado nuestra convicción moral, ética o religiosa. Sobre esto dice Gregorio Marañón(14) "La conducta profesional, que es conducta moral y casuística, no tiene por qué someterse a ley ni reglamento ni código. Es privativa del alma. La conducta la inspira cada caso y la resuelve, si el profesional es digno de serlo, su propia conciencia y nada más".

VIII.- Conclusiones

Los oblitos generan responsabilidad profesional del cirujano tanto para la Justicia Penal como para la Civil. Hemos trascripto doctrina y fallos jurisprudenciales, donde en forma unánime y dentro del esquema conductal culposo; se ha considerado como negligente la actitud del médico que deja un oblito. También hemos visto que la mayoría de los casos han sido severamente juzgados por nuestros tribunales.

Como cirujanos, entendemos que en algunas situaciones puntuales de emergencia quirúrgica, este incidente debería justificarse como un error inculpable, por parte de la Justicia.-
Las medidas profilácticas de los oblitos, no obstante su falibilidad, deben adoptarse siempre. Asimismo sugerimos el normatizar que dicha circunstancia sea protocolizada en la historia clínica; ya que puede ser positivamente valorada en la estrategia defensiva, ante un reclamo judicial futuro.

Desde el punto de vista ético, ante un oblito propio o de otro colega, consideramos que la actitud del cirujano sólo puede ser individual, generada por el dictado de su propia conciencia y producto de los preceptos de su estructura ético moral; sin que esa actitud -sea cual fuere- merezca el cuestionamiento de otros cirujanos que no compartan ese pensamiento, ni de "código" o "protocolo" ético alguno.

CODIGO CIVIL: Articulado mencionado en este trabajo
Art. 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Art. 1066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiera una disposición de la ley que la hubiera impuesto.
Art. 1067: No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pudiera causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
Art. 1072: El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos del otro, se llama en este Código "delito".
Art. 1076: Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables por los perjuicios que causaren.
Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
Art. 1159: Cesa el derecho de alegar tales nulidades (se refiere a los vicios del consentimiento en los contratos) cuando conocidas las causas de ellas, o después de haber cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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