jueves, 17 de mayo de 2012

CONDENA A BANCO Y CÍA. DE SEGUROS POR ACTOS DISCRIMINATORIOS CONTRA PERSONA VIVIENDO CON VIH

Sumario:
FUENTE: microjuris.com

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda promovida por los actores contra el banco y la empresa de seguros de vida codemandados, a quienes condenó a abonar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los actores a raíz del trato discriminatorio padecido durante la gestión llevada a cabo para la obtención de un crédito hipotecario, por parte del personal del banco y de la empresa de seguros de vida; ello, pues divulgar entre empleados del banco que un cliente se encuentra infectado por el virus de VIH, fuera o no cierto, resulta violatorio de los derechos a la intimidad, al honor y al principio de autonomía, todos ellos fuertemente protegidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, en especial teniendo en cuenta los prejuicios existentes en torno a este tipo de padecimientos.

2.-La jurisprudencia citada por la entidad bancaria apelante referida a la admisión de un alumno en un colegio, al ingreso de nuevos integrantes a un country y a una institución sin fines de lucro no resulta aplicable, pues versa sobre el derecho de admisión, mientras que el rechazo del crédito hipotecario solicitado por los actores no fue el motivo de la condena, sino el trato discriminatorio sufrido a raíz del resultado de los análisis de HIV efectuados al actor.

3.-La circunstancia de que haya sido el personal del banco demandado quien divulgara los resultados de los estudios de HIV efectuados por el actor no excluye la responsabilidad de la aseguradora codemandada, toda vez que si ésta no hubiera revelado la situación de salud del actor, los empleados del banco no habrían podido conocer una información de carácter confidencial y personal de uno de sus clientes, debiéndose considerar que la aseguradora no aportó ninguna prueba de la cual se pudiera inferir que actuó con la debida diligencia y conforme protocolos congruentes con la legislación vigente para mantener en reserva la información relativa a la salud del actor.

4.-En los casos en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio, resulta suficiente para el damnificado la acreditación de hechos que evaluados prima facie resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo causa en un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

5.-Las personas que padecen discriminaciones por ser portadoras del virus de HIV tienen derecho al resarcimiento del daño sufrido, generalmente de índole moral, aunque no necesariamente, con fundamento en los principios generales que rigen la responsabilidad civil, en la especie reforzados por disponerlo en forma expresa la ley antidiscriminación 23592, cuyo art. 1° se refiere a la obligación de reparar el daño moral y material ocasionados.

6.-Corresponde confirmar el rechazo del reclamo efectuado por los actores en concepto de lucro cesante -en el caso, sostuvieron que las ganancias de la empresa de la que eran titulares se detuvo-, toda vez que, aun cuando pudiera tenerse por probada la disminución de ganancias, no se encuentra acreditada la relación causal con los hechos, dado que la disminución de los ingresos de la firma comenzó con anterioridad a la producción de los hechos y que son múltiples los factores que pueden causar pérdidas en una empresa, en particular considerando las crisis económicas que cíclicamente viene atravesando nuestro país.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 23 días del mes de febrero del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "C. J. R. y otro c/Banco Bansud SA y otro s/daños y perjuicios", la Dra. De los Santos dijo:

I. Que la sentencia de fs. 2353/2366 hizo lugar a la demanda por indemnización de daños promovida por J. R. C. y V. S. F. contra Banco Bansud S.A. y Alico Compañía de Seguros de Vida SA, a quienes se los condenó a abonar a Casavilla la suma de $35.000 (comprensiva de $20.000 por daño psicológico, $5.000 por tratamiento psicológico y $10.000 por daño moral) y a Francés la de $17.500 ($10.000 por daño psicológico, $5.000 por daño moral y $2.500 por tratamiento psicológico), con más sus intereses -conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina- y las costas del proceso.

En el caso, los actores reclamaron una indemnización por los daños y perjuicios que habrían padecido como consecuencia del trato discriminatorio que recibieron durante la gestión llevada a cabo para la obtención de un crédito hipotecario en el Banco Bansud SA, por la suma aproximada de u$s600.000, por parte del personal del Banco accionado y de Alico Compañía de Seguros de Vida S.A.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzaron las partes. Los actores expresaron agravios a fs. 2398/2402, donde se quejaron de los montos indemnizatorios establecidos en concepto de daño y tratamiento psicológico, como también respecto del daño moral. Asimismo, se agraviaron porque se desestimó el reclamo en concepto de lucro cesante.

El Banco demandado expresó agravios a fs.2404/2413, donde cuestionó que se admitiese la acción y la indemnización otorgada a los actores.

Por su parte, la aseguradora se agravió a fs. 2414/2425 de la responsabilidad que se le endilgó y de los montos resarcitorios establecidos.

Los traslados de las expresiones de agravios fueron contestados por Alico Compañía de Seguros S.A. a fs. 2429/2439 y por Banco Bansud SA a fs. 2442/2444.

Por razones metodológicas me referiré en primer lugar a los agravios relativos a la responsabilidad civil que se imputa a los demandados y, en segundo término, en su caso, a los vinculados a la extensión del resarcimiento.

II. Responsabilidad

La Sra. Juez "a quo", luego de analizar las pruebas aportadas al expediente, concluyó que los requisitos exigidos por el Banco Bansud eran los requeridos habitualmente para otorgar un crédito de la índole del solicitado por los accionantes y que los profesionales de Alico actuaron dentro de parámetros temporales razonables. No obstante ello, la magistrada de la instancia anterior consideró que Alico no mantuvo en reserva el resultado de los análisis de HIV que le efectuaron a Casavilla, como también tuvo por probado que se divulgó entre algunos empleados del Banco que el actor se encontraba afectado por ese virus. Sobre esos argumentos, por no haberse observado debidamente la obligación de reserva o secreto que impone la ley 23.798 y su decreto reglamentario nº1244/91, concluyó que debía condenarse a los demandados a indemnizar el daño causado.

Sólo los demandados se agraviaron con respecto a la responsabilidad que se les endilgó, habiéndolo hecho Bansud a fs. 2404/05 y Alico a fs. 2414/15, quedando delimitado de ese modo el marco de la cuestión que será objeto de análisis en este acápite (conf. art.271, última parte , del CPCCN).

La entidad bancaria afirmó al expresar agravios que la patología del actor no fue la causal del rechazo del crédito hipotecario y la circunstancia de no contar con todos los requisitos era por sí sola suficiente para desestimar la demanda. También sostuvo que de su parte no se cometió ningún acto discriminatorio sino que simplemente se ejercitó el derecho de admisión y de comerciar libremente. Sin embargo parece no advertir el apelante que el fundamento estimatorio de la demanda no radica en que se le hubiera rechazado el pedido de crédito, sino en la inobservancia de la debida reserva sobre la información a que accedieran como consecuencia de los estudios médicos que deben efectuarse a quien solicita un crédito como el de autos. En efecto, la circunstancia de no reunir la totalidad de los requisitos solicitados por el Banco no puede conducir al rechazo de la demanda, tal como pretende el apelante, en tanto el argumento por el cual se la admitió en la instancia anterior consistió en el trato discriminatorio que recibieron los actores por parte de los empleados del banco y no por el rechazo de la solicitud del crédito.

En efecto, la jurisprudencia citada por la apelante referida a la admisión de un alumno en un colegio, al ingreso de nuevos integrantes a un country y a una institución sin fines de lucro, no resulta aplicable al caso, pues no conduce a rebatir el argumento central por el cual se admitió la demanda, esto es, el trato discriminatorio. Sucede que los fallos reseñados versan sobre el derecho de admisión mientras que, reitero, de la lectura de la sentencia de la instancia anterior surge con meridiana claridad que el rechazo del crédito no fue el motivo de la condena.

Del mismo modo, la referencia al marco normativo de la actividad bancaria que efectuó la apelante, concerniente al derecho a no contratar, tampoco puede cambiar el rumbo de la decisión de la causa.Más aún, cabe advertir que los argumentos brindados por el Banco no parecen contradecir lo afirmado en la sentencia de grado respecto de que las empresas no tienen porqué ser filántropos, lo cual habría generado que otros países las personas seropositivas sean asegurables mediante el pago de una sobreprima (con cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El Sida en la jurisprudencia", en Academia Nacional de Derecho, 1999, pág. 132).

Por lo expuesto propongo declarar desierto el recurso del Banco Bansud S.A. sobre el particular por no constituir una crítica concreta y razonada de los claros fundamentos del fallo (conf. arts. 265 y 266 CPCCN), en tanto no se dirigieron a demostrar que no hubiese existido falta de reserva de la patología del actor y el trato discriminatorio atribuido a los

empleados del Banco, sino que se limitaron a cuestionar el motivo del rechazo del crédito.

Por su parte, Alico Cía. de Seguros S.A. se agravió al considerar que no existe ninguna prueba que indique que alguno de sus empleados hubiese revelado el resultado de los estudios efectuados al actor al personal del Banco Bansud. En ese sentido, la recurrente afirmó que esa circunstancia no surge de los testimonios brindados por los ex -empleados del banco, sino que -por el contrario- de aquéllos se desprende que fue personal del Departamento de Seguros del Banco quien divulgó la información entre los empleados de la sucursal, ante la cual los actores pretendían obtener el préstamo hipotecario.

Al respecto, cabe señalar que es cierto que de las declaraciones de los testigos Macia, Arias y Ponce Dávila se desprende que aquéllos tomaron conocimiento de la infección de Casavilla por comentarios provenientes de la Casa Central (fs. 1091/1097, 1101/1110 y 1120/1224, respectivamente).

No obstante, en mi opinión, esa circunstancia corrobora la responsabilidad refleja que cabe atribuir a la entidad bancaria por los hechos de sus dependientes, pero no excluye la de la aseguradora. Sucede que si Alico Compañía de Seguros S.A.no hubiera revelado la situación de salud de Casavilla, los empleados del Banco no habrían podido conocer una información de carácter confidencial y personal de uno de sus clientes. Para concluir de ese modo, cabe considerar que la aseguradora no aportó ninguna prueba de la cual se pudiera inferir que actuó con la debida diligencia y conforme protocolos congruentes con la legislación vigente para mantener en reserva la información relativa a la salud de Casavilla.

Recientemente nuestro Máximo Tribunal demarcó las reglas probatorias en los casos en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio. En tal sentido, resulta suficiente para el damnificado la acreditación de hechos que evaluados prima facie resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo causa en un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (CSJN, "P., L. S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", del 15/11/2011, LL AR/JUR/68958/2011).

Se trata de un esquema diferenciador de intensidades probatorias que se consagra en el entramado resultante de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a los cuales ha adscripto nuestro país. En rigor, no se trata de un supuesto de aplicación del ideario de la carga probatoria dinámica, sino de intensidades de esfuerzos diferentes (v. Peyrano, Jorge W. "Las cargas probatorias con intesidades de esfuerzos diferentes", LL 2011-F , 621). Por ello, en materia de discriminación, los damnificados deben asumir un esfuerzo probatorio de baja intensidad.

Toda discriminación es injusta y odiosa, cualquiera sea el motivo que se invoque; empero, las distinciones, restricciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de salud, se muestran con particular intensidad.Ocurre que la persona humana ha tomado clara conciencia del valor de la indemnidad psicofísica, de lo que significa estar sano, libre de males o dolencias y, por otra parte, de cómo se agrava la situación de enfermo cuando a sus padecimientos se suman las proscripciones, la sanción social en cualquiera de sus formas; en una palabra, la discriminación (Mosset Iturraspe, Jorge, "Discriminación y datos sensibles", JA, 2001-II, 470).

Las personas que padecen discriminaciones por ser portadoras del virus de HIV tienen derecho al resarcimiento del dañ o sufrido, generalmente de índole moral, aunque no necesariamente. Para sostener esta conclusión basta con recurrir a los principios generales que rigen la responsabilidad civil, en la especie reforzados por disponerlo en forma expresa

la ley antidiscriminación 23.592, cuyo artículo 1° se refiere a la obligación de reparar el daño moral y material ocasionados (cfr. Kiper, Claudio M., Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, págs. 286).

Por otro lado, cabe puntualizar que los médicos tienen prohibido suministrar información acerca de los resultados de los test de HIV, con excepción de los casos autorizados por el art. 2 inc. c), Decr. 1244/91, reglamentario de la ley 23.798 (v. tb. art. 156 del Cód. Penal; art. 11 de la ley 17.132, y Código de Ética Médica), circunstancia que impone evitar toda conducta que importe una violación a la obligación de reserva o secreto o que la convierta en letra muerta.Sin perjuicio de las diferencias fácticas con el caso que nos ocupa, cabe recordar que la Sala "A" de la esta Cámara sostuvo que el hecho de que una persona esté o no afectada de SIDA pertenece a la esfera de su intimidad, es ajeno al interés público y en modo alguno es susceptible de ser divulgado (Sumario N°15289 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°7/2003).

Por ello, comparto con la magistrada de grado que divulgar entre empleados del Banco que un cliente se encuentra infectado por el virus de VIH, fuera o no cierto, resulta violatorio de los derechos a la intimidad, al honor y al principio de autonomía, todos ellos fuertemente protegidos por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, en especial teniendo en cuenta los prejuicios existentes en torno a este tipo de padecimientos (cfr. Constitución Nacional, art. 16 , 19 y 42 ; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. II y V; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2, 7 y 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 ; Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1, 11 y 24 ; entre otros).

A lo cual, agrego, cabe tener presente que en la época en que sucedieron los hechos (año 1999) la percepción social respecto

de las personas infectadas por el virus VIH no era la actual, en la que se cuenta con mayor información, por lo que los prejuicios y la carencia de solidaridad eran más frecuentes que lo que se advierte en la actualidad.

En función de lo expuesto, entiendo que tampoco Alico Cía. de Seguros S.A. logró demostrar que las conclusiones arribadas en primera instancia resultasen erróneas, por lo que propongo al Acuerdo desestimar los agravios concernientes a la responsabilidad atribuida a las demandadas.

III.Los daños:

a) Daño psicológico.

La Sra. Juez de grado admitió la partida por daño psicológico en la suma de $20.000 a favor de Casavilla y de $5.000 para Francés, lo cual mereció el agravio tanto de los actores como de los demandados.

Cuando se indemniza una incapacidad no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que confiere un marco de valoración más amplio (Fallos 318:385 ).

En especial, el daño psíquico se indemniza cuando la entidad y gravedad de las repercusiones anímicas disvaliosas, perturbaciones, aflicciones, angustias, tienen carácter patológico y cuando la afectación patrimonial a las actitudes laborativas o productivas se torna permanente (v. Galdós, Jorge Mario, "Acerca del daño psicológico", JA 2005-I, fasc. 10).

En las presentes actuaciones, se contó con el dictamen pericial de la psicóloga Sara Alicia Haboba, quien estimó que Casavilla presenta un trastorno de la personalidad con rasgos compulsivos agravados por un estado grave de ansiedad tras una exposición prolongada a un hecho traumático. La experta señaló que pudo observar sentimientos de desconfianza, aislamiento y sensación de estar al límite de la adecuación a lo que lo rodea por parte del actor. Consideró que Casavilla presenta una marcada fijación al hecho de autos, mostrando una intención reivindicativa

sobre la cual pone intensas expectativas, por lo que estimó su incapacidad en el orden del 35% de acuerdo al Baremo del Dr. Castex (fs. 1178/1183).

Respecto de Francés, la perito Haboba señaló que presenta un estado "borderline" y trastornos de la personalidad con rasgos compulsivos y esquizoides severos, como consecuencia de una exposición prolongada de estrés. Sobre esa base, la perito estimó que Francés presenta una incapacidad del 40%, según el baremo del Dr. Castex (fs. 1206).

El dictamen de la Lic. Haboba fue cuestionado por el Dr.Castex, en su carácter de consultor técnico de Alico Compañía de Seguros de Vida S.A., como también por los demandados (fs. 1220/1231, 1233/1242 y 2138/2141). La Lic. Haboba se expidió sobre las impugnaciones que efectuaron (cfr. fs. 1280/1281 y 2152/5154), no obstante lo cual los demandados continuaron objetando el dictamen (fs. 2157/2158 y 2159/2162).

Como consecuencia de ello, la magistrada de primera instancia requirió la opinión de un segundo profesional respecto de las secuelas psicológicas de Casavilla, para lo cual designó al Dr. Adrián Gros, perito médico legista especialista en Psiquiatría.

El Dr. Gros sostuvo que Casavilla sufrió consecuencias que han influido negativamente en su salud psíquica, las que guardan relación con el hecho de autos. Indicó que, de acuerdo al Manual DSM IV, el actor padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico. Finalmente, en forma coincidente con la Lic. Haboba, sostuvo que Casavilla presenta una incapacidad parcial y permanente de un 35% (fs. 2268/2272). El informe confeccionado por el Dr. Gros también resultó cuestionado por la demandada Alico Compañía de Seguros S.A. (fs. 2281/2288 y 2322/2326).

La Juez "a quo" sostuvo que la incapacidad padecida por Casavilla no puede atribuirse en su totalidad a los demandados, por considerar que no surge de los informes que se hubiese distinguido el trauma emocional provocado por la infección de Casavilla, de la divulgación de esa información.

Ahora bien, al expresar agravios, los accionantes se quejaron de que no se estimase la indemnización de acuerdo al porcentaje efectivamente fijado por los peritos Haboba y Gros, mientras que Banco Bansud S.A. sostuvo que el daño psicológico se debe a la patología de base del actor y no al hecho de autos.Al respecto, cabe recordar que los porcentajes de incapacidad actúan como pautas referenciales y lo importante es evaluar el modo en que incidirán realmente las secuelas en la vida laboral y de relación de los damnificados.

El dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juez, pues éste puede -y debe- apartarse de sus conclusiones si encuentra apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 477 del Cód. Procesal (cfr., Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; CNCiv. Sala F, "Blanco, Claudio F. y otro c. Paladino, Hugo R. y otros", del 02/05/2005, LL, AR/JUR/6475/2005, y jurisprudencia allí citada).

En ese sentido, entiendo que los actores apelantes no probaron que la incapacidad psíquica que presentan se deba exclusivamente al hecho de autos, de modo de excluir una circunstancia que es insoslayable y que consiste en la fuerte probabilidad de que la patología sea también consecuencia de la propia enfermedad que afecta al actor e -indirectamente- a su pareja o que, como también se sostuvo, obedezca a alguna patología de base.

En cuanto a Francés, el Banco demandado también alegó que si el daño recae sobre la difusión de la noticia de Casavilla, sólo le podría caber resarcimiento a éste y no a un tercero, que al menos de las presentes actuaciones no surge que sea portadora del virus.Al respecto cabe señalar que Francés no es un tercero, es la pareja del actor, quien solicitó el crédito conjuntamente con

Casavilla y ha sido víctima también del trato descuidado dado a la información, quien -conforme resulta de los informes periciales- padeció consecuencias psicológicas con motivo del hecho de autos.

Asimismo, en relación a lo afirmado por el Banco Bansud S.A. y Alico en cuanto a que este tipo de daños carece de autonomía, corresponde mencionar que la circunstancia de que se considere el daño psicológico -debidamente comprobado, como en el caso- en forma conjunta o independiente del daño moral o patrimonial, es una cuestión secundaria si ello no importa un menoscabo al resarcimiento económico fijado o un enriquecimiento injustificado del damnificado. Lo que realmente interesa es tratar de colocar a la víctima en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, a lo que debe apuntarse, evitando indemnizar igual concepto bajo diversa denominación, con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral (v. CNCiv., Sala H, "Tarazi, María Florencia c/ Poder Ejecutivo Nacional" , rec. N° 566.614, del 23/05/2011, AR/JUR/24826/2011).

No debe perderse de vista que la "guerra de las etiquetas" o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales daños, así como la "guerra de las autonomías" o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales o si, por el contrario, tienen autonomía o forman u na categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central (conf. Mosset Iturraspe, "El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, T. 1, p.39, nº 23, Rubinzal Culzoni, 1992).

En el caso resulta de la abundante prueba producida, que el sufrimiento derivado de la constatación de la afección del actor y su indebida difusión por las demandadas ha generado patologías psíquicas en los actores, con repercusión en el ámbito social y laboral, circunstancia que aconseja considerarla separadamente del daño moral por tener implicancias en la propia capacidad de los actores para relacionarse y generar ganancias, configurando un daño material.

Finalmente, respecto de la alusión del Banco Bansud S.A. acerca de que el monto arribado en primera instancia resulta arbitrario, el artículo 165 del Código Procesal concede a los magistrados facultades para fijar el importe de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, cuya estimación en el caso encuentro razonable y prudente a la luz de lo expuesto en los considerandos que preceden.

Por lo tanto, corresponde rechazar los agravios y confirmar lo decidido sobre el particular en la sentencia de grado.

b) Tratamiento psicológico.

Se quejan los apelantes por cuanto la Sra. Juez de la anterior instancia admitió este rubro por la suma de $5.000 a favor de Casavilla, sin cuestionar la suma fijada a favor de la coactora ($2.500).

La perito psicóloga dictaminó que el cuadro que presenta Casavilla es susceptible de mejoría y/o curación mediante un tratamiento psicológico de una duración aproximada de 1 año, cuyo costo estimó en $50 la sesión a razón de una o dos sesiones semanales (cfr. fs. 1183). Por otra parte, el perito psiquiatra sugirió una terapia no menor a tres años y una frecuencia de dos veces por semana, cuyo costo oscila entre $100 y $150 por sesión (fs.2272).

Bajo este lineamiento, de acuerdo a los argumentos expuestos al analizar el reclamo atinente al daño psicológico, así como que -como se expuso- no debe excluirse que el daño psicológico que sufre es también consecuencia de la infección que lo afecta, soy de la opinión que no cabe hacer lugar a los agravios y propongo confirmar la sentencia también sobre el particular.

c) Daño moral.

Con referencia a lo peticionado en concepto de daño moral (art. 1078 del Código Civil), importa una lesión a los intereses

extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos por el sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden

espiritual causado por las inquietudes, molestias, fobias o dolor (cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 231; Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 114).

Teniendo en cuenta que Casavilla tenía 38 años en aquella época y el agravio moral sufrido como consecuencia de la indebida difusión de su enfermedad, estimo que la suma fijada por la señora Juez de grado ($10.000) no resulta excesiva ni reducida. Del mismo modo, tampoco encuentro inadecuada la suma de $5.000 fijada para resarcir el agravio moral padecido por Francés, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.

d) Lucro cesante.

Por último, la parte actora se agravió de la desestimación del reclamo efectuado en concepto de lucro cesante.Los apelantes sostuvieron que al momento de los hechos del litigio eran titulares de la empresa de seguridad denominada "DRJ Seguridad SA". Alegaron que la empresa reportó un incremento en sus ganancias y si bien se detuvo en el año 1997, esa circunstancia se vio agravada y se mantuvo constante con posterioridad a los acontecimientos traídos a los estrados judiciales.

El llamado lucro cesante ("lucrum cessans"), se apoya en la frustración o pérdidas de ganancias que el acreedor o la víctima -según el tipo de responsabilidad- hayan dejado de percibir por el hecho dañoso. Como afirma Hedemann, se integra con todo aquello que le impide a alguien "hacerse más rico" (cfr. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, R.D.P., trad. J. Santos Briz, t. I, p. 208; cit. en Compagnucci de Caso, Rubén, "Indemnización del lucro cesante", La Ley, 11/04/2011, 1).

Ahora bien, el perito contador designado en autos señaló que las ventas como las utilidades fueron incrementándose desde la constitución de la sociedad hasta el mes de junio de 1997, cuando comenzaron a caer (fs. 1250). Asimismo, el experto sostuvo que los libros contables de la empresa no eran llevados en legal forma (fs. 1325), circunstancia que les resta valor probatorio a favor de quien los lleva (conf. art. 63 C. de Comercio).

Por otra parte, del informe emanado por la Inspección General de Justicia surge que la sociedad de los actores no presentó ningún balance al organismo de control entre los años 1995/2002 (v. fs. 1656). Lo expuesto, sumado a que la disminución de los ingresos de la firma comenzó con anterioridad a la producción de los hechos de autos y que los reclamantes no aportaron ninguna prueba complementaria que demuestre la relación de causalidad, lleva a concluir que la misma resulta hipotética y conjetural. Por otra parte no puede soslayarse que son múltiples los factores que pueden causar pérdidas en una empresa, en particular considerando las crisis económicas que cíclicamente viene atravesando nuestro país.Por lo expuesto cabe concluir que, aún cuando pudiera tenerse por probada la disminución de ganancias no se encuentra acreditada la relación causal con los hechos de autos, circunstancia que impide reconocer indemnización en tal concepto (conf. esta Sala "Vieira, Gerardo Javier y otro c/ Transportes Automotores Plaza S.A. Línea 133 s/ ds. y ps." del 25/07/08, expte. 18.214/97).

Consecuentemente, entiendo que corresponde desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la instancia anterior.

IV. Por todo lo considerado precedentemente, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravios con costas de Alzada a los accionados, sustancialmente vencidos (art. 68 CPCCN).

Los Dres. Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Mabel De los Santos.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Fernando Posse Saguier.

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, febrero de 2.012.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de fs. 2353/2366, con costas a la parte demandada, sustancialmente vencida. 2)

Diferir las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se fijen los correspondientes a la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

MABEL DE LOS SANTOS

ELISA M. DIAZ de VIVAR

FERNANDO POSSE SAGUIER

MARIA LAURA VIANI