jueves, 17 de mayo de 2012

MALA PRAXIS: PACIENTE CON LEUCEMIA QUE RECIBE SANGRE INFECTADA CON EL VIRUS DE SIDA

Sumario:


1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto atribuyó responsabilidad concurrente a la obra social explotadora de la clínica, al Jefe del Servicio de Hemoterapia y a la obra social codemandados, a quienes se condenó a pagar los daños sufridos a raíz de una mala praxis asistencial sufrida por los herederos del paciente -quien fue internado en la clínica demandada por un cuadro de leucemia, ocasión en que se le suministró sangre infectada con el virus de sida, tras lo cual falleció-, toda vez que los argumentos de que existiría un libro por separado que llevaba registro de los tests y pruebas de las unidades transfundibles o que el Banco que suministraba la sangre era quien debía cumplir con los controles del material que obraba en su poder o la falta de sustento científico que se endilga al dictamen de la perito médica, sin ningún respaldo, no pueden ser elevados a la categoría técnica de una expresión de agravios.

2.-Es inatendible el agravio esgrimido por la obra social demandada, en el sentido de que no corresponde atribuirle responsabilidad sobre la base de las deficiencias del servicio de hemoterapia, ya que, sin perjuicio de admitir que no se habían asentado controles, ello no significaría que no se hubieran realizado de acuerdo con la normativa vigente, toda vez que, si alegó estas circunstancias eximentes, estaba a su cargo probarlas y no lo ha hecho (art. 377 , CPCCN.).

3.-Cabe desestimar el agravio relativo a que no está probado que las transfusiones de sangre fueran el antecedente del padecimiento del causante, máxime cuando la sangre suministrada no es la principal conductora del virus -figurando en primer lugar el contagio de HIV por vía sexual-, y que no se ha cumplido con la carga probatoria de que no era portador del virus antes de comenzar el tratamiento; ello, pues de la prueba surge que el causante no era portador del virus porque estaba siendo sometido a tratamientos hematológicos que comprendieron inclusive el trasplante.

4.-La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su profesión supone, prestándole la diligente asistencia que el estado del paciente requiera en cada caso; no se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia, ni pedir infalibilidad.

5.-La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere peculiar gravedad.

6.-Si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario -esto es, una conducta pasiva en materia probatoria- constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia.

7.-En materia de responsabilidad médica, quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios tiene la carga de probarla pero, por aplicación del sistema de cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "D. G., M. S. y otro c/Clínica La Esperanza y otros s/daños y perjuicios", la Dra. Diaz de Vivar dijo:

I.- La sentencia dictada por el Dr. Gastón Polo Olivera hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por los herederos de F. L. V. por mala praxis asistencial.

a.- En 1997 el causante presentó un cuadro febril que derivó en un diagnóstico de anemia y en el Hospital de Vicente López comprobaron que se trataba de una leucemia mieloide aguda, por lo cual ingresó a la Clínica La Esperanza, de propiedad de Celso SRL, perteneciente a la Obra Social del Sindicato de Mecánicos (SMATA), a quienes demandó la cónyuge M. S. D. G. por sí y por el menor L. D. L. V., ampliándola luego contra E. C.

En el transcurso del tratamiento de quimioterapia, cuadros febriles e internaciones se comprobó que era portador de HIV y recién el 4 de agosto de 1998 la actora recibió la confirmación de la grave infección que padecía el enfermo, quien falleció el 9 de agosto. La sangre infectada con el virus de sida fue suministrada en alguna de las transfusiones recibidas en la Clínica La Esperanza.

La perito designada en el expediente comprobó que se le habían realizado múltiples transfusiones de glóbulos rojos, plasma fresco y plaquetas, muchas de las cuales se efectuaron en la etapa de diagnóstico y tratamiento.Tuvo complicaciones infecciosas (herpes Zoster, otitis, compromiso respiratorio) y pudo verificar una lista de ciento ochenta y seis dadores de sangre para paliar la situación, alguno de los cuales no está identificado sino que sólo consta el sitio de procedencia del hemoderivado, sin aclaración de haberse efectuado análisis de Chagas, HIV o antígeno P 24 o HBcore. La Facultad de Medicina de la UBA informó que las normas de medicina transfusional impusieron en el año 1997, el "screening" para HIV (antigemia P 24 en Servicios de Medicina Transfusional, que es un test sobre la sangre donada que acorta el período de ventana), lo que descarta el casus al no aparecer como un factor imprevisible o inevitable (art. 512 y 513 del Cód. Civil).

La enfermedad de base tuvo una remisión completa siendo la causa de la muerte un fallo multiorgánico por la infección de HIV. Lo anterior determinó que el sentenciante considerara la existencia de falta de diligencia en abstracto de la Clínica La Esperanza. Descartó que se tratara de un supuesto de infección previa entre otras cosas porque al hacerse un estudio de histocompatibilidad con un miembro de su familia, al 29 de enero de 1998 no presentaba signos de HIV, la cónyuge era no reactiva y la vida del marido era ordenada. También se descartó que se encontrara en el período de ventana que se corresponde al primer estadio de la infección.

Ello determinó al Juez a considerar que la incidencia de las transfusiones recibidas operaran en el caso como causa idónea para producir ese determinado resultado.

Al estar acreditada la responsabilidad concurrente de Celso SRL, explotadora de la Clínica La Esperanza, de E. C. como Jefe del Servicio de Hemoterapia y a través de la peritación contable tener por acreditada la relación de beneficiario del servicio de salud de OSMATA y SMATA, los condenó a pagar los daños que se detallaron en el fallo.

Así para el entonces hijo menor L. L. V.por valor vida se fijó la suma de $23.000, $ 9.000 y $10.000 por daño psicológico y daño moral. Para la cónyuge se establecieron las suma de $50.000, $15.000 y $20.000 por los mismos conceptos, más $1.900 por gastos de sepelio, más los intereses a la tasa activa.

b.- Apelaron la Clínica de la Esperanza, Celso SRL y E. C. a fs. 1010, la Asociación Mutual Mecánica afiliados al Sindicatos de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor a fs. 1013 y la obra social OSMATA a fs.1014 y la actora a fs.1018.-

1. La actora expresó agravios a fs. 1059 y sgtes., quejándose en primer lugar por el rechazo de la demanda respecto del hijo D. N. L. V. y por los montos de las indemnizaciones fijadas a los restantes.

2. Clínica de la Esperanza, Celso y E. C. formularon sus agravios a fs. 1071 y sgtes., siendo contestados por la actora a fs. 108.

Se quejaron porque el señor Juez a quo otorgó eficacia probatoria a la peritación médica a la que tachó de parcial y por haber sido oportunamente impugnada por su parte. Además las pruebas o test son recomendadas por la Asociación Argentina de Hemoterapia, pero tienen carácter obligatorio, no obstante lo cual en libro separado existía asentada su realización. Por otra parte, la falta de registro de los dadores provenientes de un Banco de Sangre con el que la Clínica La Esperanza tiene convenio no es tal, porque justamente en el Banco están debidamente registradas las procedencias de cada unidad transfundible. Tampoco puede tener valor la opinión de la perito carente de fundamentación científica que formuló juicios de valor sin sustento probatorio alguno. La accionante no ha probado sus afirmaciones como para concluir en la responsabilidad que le ha sido endilgada.

El segundo agravio se vinculó a los montos indemnizatorios que deben ser fijados como pérdida de chance de curación.La tercera queja se vinculó con la aplicación de la tasa activa de interés y el plenario Samudio, en lo que respecta al enriquecimiento sin causa.

3. La Asociación Mutual Mecánica afiliados al Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor y OSMATA presentaron sus agravios a fs 1077 y sgtes., siendo contestados por la actora a fs. 1083.

Esta codemandada centró sus quejas en la atribución de responsabilidad de la Clínica sobre la base de las deficiencias del servicio de hemoterapia, por la falta de información suficiente respecto de los dadores lo cual es un frágil argumento para sustentar el nexo casual. Si bien es cierto que no figuran, ello no significa que no se realicen de acuerdo con la normativa vigente.

No está probado que las transfusiones fuera el antecedente del padecimiento del causante máxime cuando no es la principal conductora del virus, figurando en primer lugar el contagio por vía sexual. De hecho fueron transfundidos otros pacientes sin que se registraran casos de infección de HIV. La falta de fundamentación en lo que se refiere al incumplimiento de la carga probatoria de que no era portador del virus antes de comenzar el tratamiento, al inferir que no estaba sometido a cuidados especiales demuestra la mala interpretación del a quo.

II.- Dos aspectos considero preciso señalar antes del análisis de las pruebas producidas respecto de la responsabilidad adjudicada.

a) En reiteradas oportunidades he dicho siguiendo la opinión doctrinaria que propicia el sistema de cargas probatorias dinámicas en materia de responsabilidad médica, que el concepto clásico es quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla pero, por aplicación de aquél ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para disvirtuarlo.La opinión de la doctrina mayoritaria nacio­nal que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado en los juicios de responsabi­lidad médica, en función de las normas procesa­les exige al profesional médico o al personal para­médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a la controversia. Si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demos­trar su no culpa, pues lo contrario, esto es una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a ele­mentales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia.

La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende natu­ralmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuida­dos y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar gravedad. Sin embargo, lo dicho no puede operar en el ánimo del juzgador a la manera de precon­cepto, ni debe hacer olvidar la importancia de ponderar en su totalidad los elementos gravitantes en cada caso particular, de modo de hacer adecuada aplicación de los preceptos contenidos en al art. 902 , 512 y concs. del Código Civil.Es que al ponerse en tela de juicio el prestigio profesional de un médico o institución de asistencia, cabe también al juzgador extremar su cuida­do en la ponderación del caso de modo de lograr el adecuado equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de lograr una decisión justa.

Es tesis mayoritaria la que considera de índole contractual la relación basada en la actuación médica, cayendo incluso dentro del ámbito obligacional las relaciones nacidas del incum­plimiento de cualquier obligación -no sólo las emergen­tes del contrato- sino las impuestas por la ley (conf. Mosset Iturraspe). Ahora bien, en orden a la demostra­ción de la culpa médica, no ha de considerarse si la fuente de la relación es contractual o aquiliana, sino que se tiene en cuenta el contenido de la prestación asumida por el deudor. Como ha dicho Bustamante Alsi­na, la culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el art. 512 del Código Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las preci­siones que contienen los arts. 902 y 909 del mismo código ("Teoría General de la Responsabilidad Civil", Abeledo Perrot, 9na. ed., Nº 1359, pág. 511).

La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico, es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su profesión supone, prestándole la diligente asis­tencia que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victorio­sa contra lo que sea humanamente imposible, un cono­cimiento o dominio extraordinario de la ciencia, ni -por supuesto-, pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de prepara­ción que comúnmente tienen los de su clase; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales.La culpa médica, por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible; en tener un comporta­miento inadecuado a determinadas exigencias ordina­rias (conf. CNCiv, Sala M, causa Nº166.594).

Pero, como se ha señalado, no puede ponde­rarse la conducta actuada por los médicos según los resulta­dos sobrevenidos. Lo que se debe hacer es situarse en las circuns­tancias en que le tocó actuar y con los elementos con los que entonces contaba, para así ponderar si el actuar médico fue el indicado como adecuado. Por voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, la Sala F de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, señaló que es diversa la óptica que puede tenerse del asunto sujeto a juzgamiento, teniendo a la vista cómo se desarrollaron los acontecimientos, de la que podía tenerse al tiempo en que ellos ocurrían (autos "Museyri, Ricardo Salomón y otro c/ Abramson, Daniel y otro s/ daños", del 15/4/97). Es que al evaluar la situación y cada una de las responsabilidades, el juez debe colocarse en la situación de la actora y del médico en el momento en que los hechos ocurrieron, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Y sigue diciendo el precedente:"deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse ¿actuó a través de uno de los caminos posibles?, ¿su conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?, ¿su diagnóstico o evalua­ción de la situación era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso?

Independientemente de la res­ponsabilidad médica atribuida por la culpa en que se incurriera en la intervención profe­sional, existe también una respon­sabilidad directa de la entidad asistencial que se ha obligado a dar asis­tencia médica al paciente, pues lleva implícita una obligación tácita de seguri­dad, de carácter general y accesoria, impuesta en el contrato de asistencia médica y que requiere la preser­vación de los contratantes pacientes. En general la jurisprudencia ha admitido que en casos de responsabilidad de médicos relacionados a establecimientos asistenciales donde el damnificado fue atendido, la obligación resarcitoria se extiende a dichas entidades. El fundamento de tal extensión de responsabilidad se ha encontrado o bien en la relación de dependencia del médico con la clínica o en la figura de la estipulación a favor de terceros (art. 504 del Código Civil) o en la obligación de seguridad que debe el establecimiento asistencial.

b) La segunda cuestión se vincula al aspecto procesal del escrito de expresión de agravios. Sabido es que no se trata de una mera fórmula o un medio técnico desprovisto de sustancia, sino que debe tener un contenido tal que cumpla con el requisito de ser un análisis razonado punto por punto de las partes de la sentencia que se consideran erróneos y una fundamentación indicativa, precisa y adecuada de los motivos en que el apelante sustenta su pretensión revocatoria.Tampoco se trata de reiterar defensas introducidas en la instancia anterior sin un reproche puntual a los argumentos del sentenciante, sino que debe ser una crítica concreta y razonada, con articulaciones objetivas y fundadas con entidad formal suficiente de los aspectos que se consideran equivocados o deficientes del fallo.

En síntesis no basta la simple disconformidad genérica o disenso con el fallo sin dar las bases jurídicas de la oposición. Si falta ese fundamento puntual en la refutación o no se dan las bases jurídicas que sustenten un punto de vista contrario al fallo, no hay expresión de agravios. No significa pues, sólo disentir con la interpretación del juez o transcribir fallos y doctrina, sino que el escrito debe incluir un análisis razonado de los considerandos de la sentencia y su réplica concisa y exacta (conf. CNC, sal F, RED-16, pág. 767,n°93, id. T.98,303; id. Sala C, ED. t.108, 379).

El apelante debe examinar los fundamentos de aquélla, puntualizando de modo crítico -es decir, emitiendo un juicio impugnativo- concreto y preciso, con una derivación lógica adecuada -o sea razonada-, del por qué a su juicio la decisión es errónea, injusta o equivocada. Dicho de otro modo, no basta con dar una apreciación dogmática que trasunte un criterio diferente al del juez o una mera disconformidad, sino que deben esgrimirse argumentos jurídicos fundantes de una opinión jurídicamente relevante en sentido opuesto al del fallo.

El simple cotejo del alegato de la Clínica La Esperanza-Celso SRL y el médico Eduardo Crespo con el escrito de su expresión de agravios, da como resultado la repetición casi textual de argumentos y párrafos enteros transcriptos que ya han sido considerados en el fallo y que se repiten en esta instancia sin ninguna otra refutación o críticas concisas que sustenten una opinión idónea y fundante, en sentido contrario a lo resuelto por el señor Juez a quo (por ejemplo fs. 980 con la fs.1071; 980 y 1071 vta.; fs. 981 y fs. 1072/vta.).

Los argumentos de que existiría un libro por separado que llevaba registro de los test y pruebas de las unidades transfundibles o, que el Banco que suministraba la sangre era quien debía cumplir con los controles del material que obraba en su poder o la falta de sustento científico que endilga al dictamen de la perito médica, sin otro respaldo que su mera afirmación, no pueden ser elevados a la categoría técnica de una expresión de agravios, por lo cual propondré a mis distinguidos colegas la deserción de este primer agravio de los codemandados.

c) OSMATA y SMATA criticaron la atribución de responsabilidad sobre la base de las deficiencias del servicio de hemoterapia. Sin perjuicio de admitir que no se han asentado controles, sostuvo que ello no significaba que no se hubieran realizado de acuerdo con la normativa vigente prueba de lo cual es el hecho fueron transfundidos otros pacientes sin que se registraran casos de infección de HIV (¡).

Más allá de lo inconsistente de las suposiciones o afirmaciones sin probanza que las avale, considero suficiente en este punto remitirme a lo dicho precedentemente respecto de la carga de la prueba, que recae en estos casos en quien se encuentra en mejor posición para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, para desechar la queja carente de respaldo. Si alegó estas circunstancias eximentes estaba a su cargo probarlas y no lo ha hecho (art. 377 del Cód.Procesal).

El otro aspecto esgrimido por estos codemandados, en el sentido de que no está probado que las transfusiones fueran el antecedente del padecimiento del causante máxime cuando la sangre suministrada no es la principal conductora del virus, figurando en primer lugar el contagio de HIV por vía sexual o que no se ha cumplido con la carga probatoria de que no era portador del virus antes de comenzar el tratamiento, merecen igual reflexión.

Las respuestas de la Fundación Favaloro respecto de la falta de registro de serología positiva al 29 de enero de 1998, como la afirmación de que ya en 1997 se indicaba el estudio de HIV para efectuar un trasplante de médula, son demostrativos de que el causante no era portador del virus porque estaba siendo sometido a tratamientos hematológicos que comprendieron inclusive el trasplante (fs. 548, 555, 558 y 554). Ya el 15 de diciembre de 1997 se le practicó una biopsia de médula ósea y se planteó el primer ciclo de quimioterapia, iniciándose la terapia de consolidación en febrero de 1998. Recibió más de un centenar de transfusiones (fs. 729) y la testigo Dra. Amelia Franchi sostuvo que recién en agosto de 1998 cuando ella visitó al enfermo en terapia intensiva, comprobó que se le había pedido un estudio de HIV, pero no figuraba asentado el resultado en HC (a fs. 679).

Conforme a la teoría de la causalidad adecuada que recoge el texto del actual artículo 906 del Código Civil, la causa de un resultado dañoso es una condición "sine qua non", vale decir aquélla que entre todas las que concurren ha influido decisivamente en la dirección del resultado.No todas las condiciones necesarias para operarlo son equivalentes, sino de eficacia distinta, de modo que sólo cabría calificar como "causa" a la más eficaz o activa, dotada de la mayor fuerza productiva, al punto que la relación de causalidad jurídica relevante es la que media entre el daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas (CNC, sala A del 18 de marzo de 2003:González Frutos c/ Radaelli; id. voto del Dr. Molteni en L. nº 200.871 del 21/10/96; J.A. Tº 1990-IV, pág. 464/67; Orgaz, "El daño resar­cible", nº18, pág. 70; Llambías op.cit. Tº I, pág. 372/74, nº 286 al 288).

En el tema es preciso agregar que los diversos elementos de prueba no constituyen en absoluto compartimentos estancos sino que cada uno reposa en mayor o menor medida sobre los otros, de manera que aparecen como elementos de un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de los hechos (cfr. Gorphe, François, "La apreciación judicial de las pruebas", La Ley, 1957, pág. 456). Así esta manera de apreciar el material probatorio en su conjunto mediante la concordancia o discordancia entre ellos es la úni ca manera de crear la certeza moral necesaria para dictar el pronunciamiento judicial definitivo.

El juzgador no ha de buscar la certeza absoluta al ponderar la prueba, sino la certeza moral de características muy diferentes porque lo que se aprecia es el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión pueda el juez fundar su pronunciamiento (conf. esta Sala, Sánchez Molinele María Elisabet c/ El Puente S.A.T.s/ daños y perjuicios", de fecha 30-03-05, recurso nº406.504).

Estas circunstancias, bien analizadas en la instancia anterior, por oposición a argumentos conjeturales o hipotéticos me llevan a la convicción de que ha sido bien atribuida la responsabilidad a los codemandados en forma concurrente.

III.- Sentado lo anterior por una cuestión metodológica corresponde el tratamiento de la falta de condena a favor del otro hijo del causante D. L. V.

El hijo nació el 20 de abril de 1978 -alcanzó la mayoría de edad en 1999- y la demanda se inició el 30 de marzo de 2001. El abogado sobre la base de un poder otorgado en enero de 1999 se presentó como apoderado de M. S. D. G. (conf. certificado de nacimiento de fs. 31 y poder de fs. 2). A fs. 80 vta. al plasmar las "referencias de la víctima", aludió a que este hijo tenía 19 años, cuando en realidad a ese momento estaba próximo a cumplir 23 años.

Contestada la demanda y trabada la litis ante el pedido de ampliación de demanda contra la Obra Social OSMATA, el 28 de marzo de 2003 la Cámara Comercial lo admitió, por no haber estado aún abierto a prueba el juicio (fs. 339 y 351). Volvió a ser ampliada contra el Jefe de Hemoterapia de la Clínica La Esperanza, Dr. E. C. en septiembre de 2003, es decir en ambos casos cuando el otro hijo también ya había alcanzado la mayoría y se había presentado ratificando la gestión a fs. 401, en septiembre de 2004 (nació el 28 de noviembre de 1981, fs. 32 y fs. 365).

La contraria ninguna objeción formuló ni planteó tema alguno vinculado a la personería y representación esgrimida por la madre en el acto de apoderamiento pocos días antes de la mayoridad de D. L. V. y luego ante la presentación de su apoderado sin facultades para representarlo.

Una vez abierto a prueba el juicio, a fs. 405 se presentó D. N. L. V.ratificando la gestión y acompañando un poder recién otorgado en 2004 (fs. 407). El Juzgado lo tuvo por parte y nuevamente los codemandados guardaron silencio, consintiendo el reclamo (fs. 1059). Es cierto que en el alegato de la Obra Social se dijo que la demanda fue promovida por la madre y uno de los hijos (fs. 986), pero ninguna defensa o alusión se produjo ya que ni siquiera contestaron los agravios del interesado que según se vio había sido tenido por parte.

Propongo aceptar el reclamo y entrar a valorar la procedencia y extensión del resarcimiento a su respecto.

IV.- El segundo agravio de la actora y de las codemandadas Clínica de la Esperanza-Celso SRL y C., se vincularon con los montos indemnizatorios fijados, aunque estas últimas se focalizaron sólo en el denominado valor vida. Por tratarse de una misma cuestión serán tratados en forma conjunta ya que una de las partes se queja por lo reducido del monto y la otra por lo abultado de las sumas otorgadas. Repito que Clínica De la Esperanza-Celso y C., únicamente fundaron el agravio referido al valor vida, mientras los otros conceptos sólo fueron mencionados (primer párrafo del apartado b) de fs. 1073 vta.). En cuanto OSMATA y la Asociación Mutual solo se agraviaron de la responsabilidad atribuida -que ya he analizado-, pero no hubo queja de las indemnizaciones establecidas (fs. 1077 y sgtes.).

1. Valor vida. (fs. 1059 vta. y 1073 vta.).

La vida humana es un bien que posee idéntico valor para todas las personas. No tiene tasación económica en sí misma, porque no está en el comercio y por lo tanto no tiene valor de uso o de cambio. Vale sí, cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas, produce bienes y estos son apreciables económicamente.Es que toda persona tiene posibilidades de producir beneficios, bienes o utilidades y ese potencial de lo orgánico, fuerza física, psíquica y espiritual, están a disposición de la persona para dar de sí obras o para obtener por sí provechos, logros, creaciones manuales, intelectuales y hasta afectivas.

Lo que elípticamente se llama valoración de la vida humana no es otra cosa que la valoración de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran los destinatarios de todo o de parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante que esta fuente de ingresos, se extinguió (conf. Bustamante Alsina, J.: Los riesgos recíprocos en la producción del daño, en L.L. de 7/11/982, nota al fallo nº 89.876).

A los efectos de fijar la indemnización correspondiente se toman pautas tales como la edad de la víctima en relación a la probabilidad de años de vida útil, condiciones económicas, aptitud para el trabajo, nivel de vida, ingresos, condiciones sociales y culturales, etc., que vinculan el problema con la capacidad de producción. Desde el punto de vista de quien ejerce la acción, se valora el grado de parentesco, ayuda que recibía de la víctima, hijos, etc.-

El señor Juez a quo al establecer la suma correspondiente a este concepto argumentó con la edad y enfermedad que padecía L. V., que sin duda menguaba su capacidad productiva en el taller mecánico de chapa y pintura en el que trabajaba. Fijó para el hijo Leonardo la suma de $23.000 y para la cónyuge $50.000.

La vida humana en el sentido indicado tiene un valor económico y la muerte por sí, representa un daño que debe resarcirse.De ahí que, la pérdida de un padre de 49 años constituye la frustración de legítimas expectativas de ayuda, apoyo y sostén, asistencia económica que el causante les prestaba al ocurrir la muerte -lucro cesante- o la ayuda que hubiera podido esperar en el futuro -pérdida de chance- (conf. CNC, sala D, E.D. 140-380, entre otros).

Todo ello me lleva a propiciar el incremento a las sumas de $30.000 y $65.000 respectivamente.

Respecto de Diego, que nació el 20 de abril de 1978 contaba con 20 años y cuatro meses al día de la muerte del padre (9 de agosto de 1998), por lo que cabe incluirlo como legitimado menor de edad (arts. 52 , 54, 55 , 126, 128 , 264, 265 y conc. Cód. Civil). Si bien estaba próximo a la mayoridad no corresponde exigirle la prueba del daño ya que se presume la ayuda económica que recibía del padre fallecido (arts. 1067, 1068 , 1084, 1085 Cód. Civil; (arts. 358 , 375 y 384 Cód. Proc.).

Es evidente que la incidencia económica que pueda haberle producido la muerte por el período de 8 meses que restaban para adquirir capacidad plena, no puede ser equiparada a la de Leonardo, tres años menor, por lo que propondré dejarla establecida en $ 8.000.

2. Daño moral. El fallo estableció $20.000 y $10.000 para la madre y el hijo, respectivamente.

Este daño está constituido por los padecimientos y angustias sufridas por la víctima, al estar afectada la incolumidad del espíritu quebrando su equilibrio emocional, al hacerle padecer angustias y aflicciones que de otro modo no hubiera sufrido.En síntesis, constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir del ser humano, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho (CNCiv., Sala H, "Jiménez Jorge A. c/ Contreras Juan A.", del 26-02-00).

Por ello, no existe ninguna pauta lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral, pues hay circunstancias que en ciertos casos hacen que este último pueda ser de gran magnitud, en tanto que aquél ni siquiera llega a existir (conf. esta Sala, "González de Pena Nieves c/ Alonso Aníbal y otro s/ sumario", del 16-05-91 y "Guerrero Luis Miguel c/ Agüero Olmedo Oscar s/ daños y perjuicios", expte. 297.697).

Así, al tratarse de un daño provocado a bienes extrapatrimoniales, resulta independiente del daño patrimonial, con el cual no tiene por qué guardar relación alguna (conf. C.S. "Formi Francisco c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios", F.312:1597). Ello implica que la cantidad a establecerse por el agravio moral no será forzosa y matemáticamente, un porcentaje de lo que se conceda por otros conceptos (en similar sentido, CNCiv., Sala A, "Clerici de Hulshamp, Hermelinda c/ Carrero Oscar s/ daños y perjuicios", del 22-12-92; CNCiv., Sala G, "Benítez de Chera, Olinda c/ Ferrocarriles Argentinos s/ sumario", del 04-12-90, entre otros).

Especialmente en el caso tomo en consideración la connotación vergonzante que debe haber significado la investigación sobre la vida sexual del matrimonio, ya que la principal vía de contagio del HIV son las relaciones promiscuas o el uso compartido de jeringas en individuos droga-dependendientes.Recordando que lo que se pretende es resarcir a la víctima, esto es compensarla de manera tal que encuentre algunas satisfacciones que la coloquen en un estado similar al anterior al daño inferido, pero no enriquecerla.

Por estas consideraciones propongo a mis distinguidos colegas fijar para la cónyuge la suma de $35.000 y a cada uno de los hijos la suma de $15.000 para cada hijo.

3.- Daño psicológico (dictamen de fs. 747/791).

El sentenciante lo dejó establecido en $15.000 para la madre y $9.000 para L. L. V., rechazó el gasto de tratamiento psicológico ante la falta de indicación de la necesidad de llevarlo a cabo (fs. 1007). La cónyuge presentó a la peritación un cuadro de stress postraumático de grado moderado equivalente a un 25% (fs. 791); el hijo Leonardo del 10% de incapacidad (fs. 774 bis); mientras que Diego presentó un duelo patológico con un compromiso del 25% (fs.7 59).

Respecto de los daños personales el bien jurídico tutelado es la integridad física y psíquica del damnificado. Se trata del derecho a la salud e integridad de la persona que posee rango constitucional y está reconocido por convenciones internacionales (art. 75 inc. 22 CN).

Tengo dicho que la existencia de un padecimiento psíquico, traumas, cuadros depresivos, miedos; en fin las consecuencias perturbadoras de la personalidad con matices patológicos van más allá del concepto de daño moral. Inclusive hay situaciones en que tales padecimientos no se proyectan en la vida laboral. Piénsese por ejemplo en las fobias que son trastornos de ansiedad que el individuo padece frente a determinadas situaciones y que le determinan un comportamiento evasivo. En este caso, sólo tiene afectado un aspecto de su personalidad que no necesariamente implica un compromiso en lo laboral o en su productividad.Acepto que este cuadro de angustias y padecimientos sin repercusiones patrimoniales debe enraizarse en el daño moral en el entendimiento de que para concederlo debe existir ese elemento tipificador del daño psíquico que es la patología y tener en claro que allí está el límite que lo distingue del agravio moral típico. En síntesis, el detrimento psíquico sufrido puede producir perjuicios patrimoniales, espirituales o ambos.

Propicio pues confirmar los montos y establecer la suma de $9.000 para D. L. V.

V.- La tercera queja se vinculó con la aplicación de la tasa activa de interés ordenada liquidar desde la mora solicitándose que se aplique la tasa pasiva y el plenario Samudio, en lo que respecta al enriquecimiento sin causa.

El plenario dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios" y estableció que para el cómputo de los intereses se debe aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Este Tribunal entiende que la tasa activa debe liquidarse desde la mora respecto de los montos líquidos establecidos a esa fecha cuyo reintegro o pago proceda; pero, a los fines de que no se produzca una situación que importe un enriquecimiento indebido, respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario debe ser aplicada desde la sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación (si el monto ha sido establecido a ese momento sobre la base del informe pericial).En estos casos, la tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa será del 8% anual. (conf. esta Sala en autos "Silva, A. A. c/ Palumbo, Jorge F. s/ Ds. y Ps." del 21-05-09, expte. 69296/00, entre otros).

Por todo lo expuesto, si mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas, propongo confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad, elevar las sumas establecidas por valor vida fijándolas en $65.000, para la cónyuge; $30.000 y $8.000 para los hijos en la proporción establecida precedentemente. En cuanto al daño moral corresponderían $35.000 y a cada uno de los hijos la suma de $15.000, en cuanto al daño psicológico propicio confirmar los montos y establecer la suma de $9.000 para D. L. V. Propongo además modificar la tasa de interés estableciendo que la tasa activa se aplicará a partir de la sentencia hasta el efectivo pago, mientras que para el período anterior deberán liquidarse al 8%.

Finalmente, las costas en esta instancia deberían ser impuestas a los demandados vencidos -en virtud del principio de la reparación integral y por no encontrar mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y conc. del Cód. Procesal)- y diferir los honorarios para una vez regulados los de la anterior instancia.

Los Dres. Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Elisa M. Diaz de Vivar.

Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, 15 de febrero de 2.012.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve:1) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la atribución de responsabilidad concurrente a los codemandados; 2) Confirmar los montos otorgados por daño psicológico; 3) Modificar los montos asignados por valor vida, elevándolos a $65.000 para la cónyuge y a $30.000 para L. L. V., 4) Modificar los montos asignados por daño moral, elevándolos a $35.000 para la cónyuge y a $15.000 para L. L. V.; 5) Revocar la falta de condena a favor de D. L. V., estableciendo para él las suma de $9.000 por daño psicológico, $8.000 por valor vida y $15.000 por daño moral; 6) Aplicar la tasa para el cálculo de los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el considerando V; 7) Imponer las costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del CPCCN); 8) Diferir la regulación de honorarios para una vez establecidos los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

ELISA M. DIAZ de VIVAR

MABEL DE LOS SANTOS

FERNANDO POSSE SAGUIER

MARIA LAURA VIANI