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En la
ciudad de Córdoba, a los días catorce del mes de Mayo del año dos mil
catorce, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara
Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en
estos autos caratulados: "A. L., A.N. C/ ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE
SEGURO DE LA SALUD - AMPARO - RECURSO DE APELACION- EXPTE. N°
2387245/36" venidos a despacho del Juzgado de Primera Instancia y 36°
Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra el
decreto de fecha 7 de Marzo de 2013, que dice: Córdoba, siete (7) de marzo de
2013. Por iniciada la presente acción de amparo. Reuniendo prima facie los
presupuestos de ley, admítase. Requiérase el informe que prevé el art. 8° de
la Ley 4915 a la demandada, quien deberá cumplimentarlo en el término de tres
días. Agréguese la documental acompañada. Notifíquese. Téngase presente la
prueba ofrecida para su oportunidad. Ofíciese al Registro de acciones de
amparo. Bajo la responsabilidad de las fianzas ofrecidas y ratificadas en el
libro respectivo, trábese la cautelar solicitada por el término de tres meses
a cuyo fin ofíciese al A.P.R.O.S.S a los fines de comunicarle que deberá
brindar al afiliado A.N.A.L., la cobertura del tratamiento denominado modelo
DIR FLOORTIME que brinda el instituto CETES, durante el plazo de tres meses.
Y contra la sentencia número 304, de fecha 3 de Septiembre de Dos Mil Trece,
por la que se resolvía: "I) Rechazar la Acción de Amparo deducida por
los Sres. S. A.A. y P.S.L., en nombre y representación de su hijo A.N.A.L.,
D.N.I. 48.456.888, en contra de la ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE
SALUD (APROSS). II) Costas por el orden causado. III) Tener presente la
reserva del Caso Federal.- IV) Regular los honorarios profesionales
definitivos de la Dra.MARIA DEL CARMEN PICCIONE en la suma de Pesos SIETE MIL
OCHOCIENTOS CUARENTA Y UNO ($7841). Regular los honorarios profesionales en
forma definitiva del Dr. ANTONIO MARIA HERNÁNDEZ en la suma de Pesos SIETE
MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UNO ($7841). PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER Y DESE
COPIA." (fs. 163/170). Ambos dictados por la Sra. Juez Dra. Sylvia E.
Lines.-
Este Tribunal, en presencia de la actuaria, se plantea las siguientes
cuestiones a resolver:
1. ¿ ¿Es procedente el recurso de apelación ?.
2.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?.
Efectuado el sorteo de ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente
orden: 1°) Dr. Mario Raúl Lescano, 2°) Dra. Silvana María Chiapero, Y 3) Dra.
Delia I. R. Carta de Cara.
A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAUL LESCANO DIJO:
1.- En contra del decreto de fecha 07.03.2013, dictado por la Sra. Juez de
36º Nominación en lo Civil y Comercial, deduce recurso de apelación la Dra.
María del Carmen Piccione en su carácter de apoderada de la demandada
A.PRO.S.S., y solicita la concesión del mismo con efecto suspensivo,
planteando subsidiariamente inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley
Provincial de Amparo (L.P. Nº 4915), el que es concedido a fs. 80 sin efecto
suspensivo. A fs. 93/95 contesta traslado la parte actora. Radicados los
autos ante esta Alzada y corrido traslado de la inconstitucionalidad
planteada, el Señor Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales de esta ciudad de
Córdoba, emite dictamen a fs. 202/207.
Por otro costado, contra la Sentencia Nº 304 de fecha 03.09.2013 dictada por
la Sra. Juez de 36º Nominación en lo Civil y Comercial, a fs. 171/173 la
parte actora interpone fundadamente recurso de apelación, que es concedido a
fs. 174. Radicados los autos ante este Tribunal, a fs.202 la parte actora
denuncia hecho nuevo y acompaña documental consistente en Informe de
Evolución del menor efectuado por el Centro de Estudio y Tratamiento de la
Epilepsia y Sueño (CETES) de fecha 11.09.2013. Corrido traslado a la
demandada de la apelación y documental, la misma lo evacua a fs. 212/215. A
fs. 224/226 contesta traslado la Asesora Letrada Civil de 9º Turno, Dra.
Mónica Tagle, y a fs. 230/251 emite su dictamen el Señor Fiscal de Cámaras.
Dictado el decreto de autos y a estudio, el proveído queda firme y la causa
en estado de resolver.
2.- La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa, que
satisface las exigencias legales, por lo que a ella me remito.
3.- Recurso de A.PRO.S.S.:
Le agravia la medida cautelar dispuesta, por cuanto entiende que no concurren
las condiciones de: 1) Verosimilitud del derecho; 2) Peligro en la demora; 3)
Contracautela suficiente; y 4) No coincidencia del objeto de la medida
cautelar con el objeto de la acción de amparo.
Inexistencia de verosimilitud del derecho: Sostiene que el análisis de
verosimilitud efectuado por el a quo, ha tenido basamento exclusivo en las
manifestaciones parciales de la contraparte y que carece de todo razonamiento
lógico y fundamentación fáctica y jurídica. Le agravia la manda judicial.
Advierte que no existe una razón jurídica que justifique la misma y que
resulta irrazonable que se les ordene judicialmente a otorgar cobertura de
prestaciones que legal y administrativamente se encontraban cubiertas por
dicha administración, a través del Programa SAID (Sistema de Atención
Integral al Discapacitado - Resol. Del HD Nº 105/2005). Cita jurisprudencia,
legislación y reglamentación en su apoyo.
Inexistencia de Peligro en la Demora: Expresa que no se configura en autos
peligro en la demora que justifique la medida cautelar, ya que la institución
cubre en otro centro prestador el 100% de la cobertura solicitada, por lo que
no existiría eventual riesgo de vida o desmejoramiento de salud del afiliado.
Contracautela insuficiente:Manifiesta que teniendo en cuenta los perjuicios
que pueden causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, resulta
equitativo que la contracautela sea más sólida, resultando insuficiente la otorgada
en autos.
Coincidencia de la cautelar con el objeto del amparo, condena sin juicio
previo: Sostiene que el objeto de la medida cautelar requerida coincide
exactamente con el de la demanda de amparo, y en consecuencia implica la
ejecución de una sentencia aún inexistente. Resalta que toda medida cautelar
debe limitarse a evitar riesgos de un posible incumplimiento de la Sentencia
final, riesgo que no se vislumbra en autos. Cita doctrina en su apoyo.
Planteo de Inconstitucionalidad: Asimismo, solicita la concesión del recurso
interpuesto con efecto suspensivo y plantea subsidiariamente
inconstitucionalidad del art. 15 de la ley de amparo, por traducirse en una
aniquilación de derechos constitucionales de APROSS.
Pide en definitiva se revoque la medida cautelar dispuesta con costas al
actor. Formula reserva del Caso Federal.
El actor, al contestar agravios, solicita se confirme la medida cautelar, por
las razones que esgrime y a las que me remito por razones de brevedad. Y a
fs. 202/207 emite dictamen el Sr. Fiscal de Cámaras.
4.- Apelación del actor:
En primer término, cuestiona que el a quo consideró que la acción de amparo
se interpuso sin conocer previamente la decisión de la obra social acerca de
su pedido y sin esperar el plazo razonable para la respuesta a su
intimación.-
Al respecto, resalta que A.A. padece de autismo infantil, y que, ante dicha
enfermedad, le prescribieron que se tratara con el método DIR/FLOORTIME, lo
que así solicitó ante la Obra Social con fecha 22.11.2012.
Señala que frente al silencio de APROSS en relación al reclamo administrativo
interpuesto, envió una Carta Documento con fecha 20.12.2012, la que fue
respondida por APROSS casi un mes más tarde (precisa fecha:15.01.2013 y unas
horas después de entablada la presente acción), conforme la cual deniega
expresamente la prestación solicitada.
Resalta que, en este marco, la obra social denegó en ambos casos la solicitud
del padre del paciente, una tácitamente y otra expresamente, razón por la
cual resulta evidente que la acción debía interponerse.
En este orden de ideas, se interroga cual sería, a criterio del a quo, un
plazo razonable para ejercer un derecho humano elemental, como la salud, ya
que el plazo de 60 días pareciera ser insuficiente.
En segundo término, cuestiona la resolución, por cuanto partiendo de la
premisa fijada por la Ley Nº 9277 de creación del APROSS, y por la cual
dispone que dicha institución no otorgará cobertura cuando se trate de
profesionales no contratados por la Obra Social Provincial, concluye que no
existen pruebas suficientes que logren desvirtuar -en el caso concreto- que
la prestación requerida sea distinta a la que brinda la institución a través
de su centro de prestadores, por lo cual no habría acto ilegal o arbitrario
por parte de la demandada.
Al respecto, expresa que de las constancias de autos se desprende que los
médicos especialistas prescribieron que el paciente se trate con el método o
tratamiento DIR/FLOORTIME, y la demandada se limitó a expresar que dicho
método se encuentra en etapa experimental y que carece de evidencia en
nuestro país, por lo que difícilmente tenga dentro de su nómina de
prestadores algún médico o institución que afronte dicho método
terapéutico.Pone de relieve que APROSS se limita a efectuar manifestaciones
dogmáticas y sin fundamento alguno para intentar demostrar que el mismo
también es cubierto por aquella.
Esgrime que el fallo resulta incongruente, toda vez que, por un lado hace
referencia al piso prestacional y, por el otro, analiza la ley de creación de
APROSS, con arreglo a la cual expresamente dispone que no cubre tratamientos
fuera de los prestadores por ello contratados, dentro de los cuales
-obviamente- se encuentra el método DIR/FLOORTIME.
Así pues, tomando el piso prestacional al que hace referencia la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que corresponde hacer lugar a la
apelación, a los fines de salvaguardar el derecho del menor, máxime cuando el
mismo ha sido declarado incapaz, de conformidad al certificado otorgado por
la Junta de Discapacidad del Hospital San Roque, obrante a fs. 35. Cita
legislación y jurisprudencia en su apoyo.
Cuestiona la conclusión a la que arriba el a quo, sobre la falta de pruebas
que la prestación reclamada sea distinta a la ofrecida por el APROSS. En esta
línea, precisa que la demandada se limita a señalar que el tratamiento
DIR/FLOORTIME se encuentra en etapa experimental a partir de lo cual infiere
que no hay dentro del menú prestacional de APROSS, profesionales que tengan
experiencia en el mismo, lo cual es justamente lo que necesita el paciente.
A ello agrega que el actuar de la obra social resulta manifiestamente
arbitrario e ilegal, toda vez que no cubre las necesidades básicas del actor
y afecta palmariamente el derecho a la salud, entre otros, reconocido en la
Constitución Nacional y tratados internacionales.
Pide, en definitiva, se haga lugar al recurso de apelación interpuesto, y en
consecuencia, se revoque la resolución en crisis. Efectúa reserva del Caso
Federal.
Radicados los autos ante esta Alzada, a fs. 200 la parte actora incorpora
prueba documental en los términos establecidos como hecho nuevo (art. 375
inc. 2 - b), con la posterior aclaración de su incorporación conforme lo
previsto por el art.241 del C. de P.C.C. (fs. 222).
La apoderada de la demandada, al contestar agravios y traslado de la prueba
ofrecida, solicita el rechazo de la apelación y prueba en la alzada, y en
consecuencia se confirme la sentencia recurrida, por las razones que esgrime
y a las que me remito por razones de brevedad.
A fs. 224/226 evacua el traslado la Asesora Letrada del 9º Turno, y a fs.
230/251 emite dictamen el Sr. Fiscal de Cámaras.
5.- Análisis de los agravios:
5.1.- Apelación de APROSS.
5.1.1.- El cambio del efecto del recurso:
No escapa al análisis del suscripto, la circunstancia de que conforme
constancias de autos, la cautelar oportunamente ordenada (fs. 64), y que
fuera motivo de apelación por la APROSS, a la fecha de elevación de los
obrados ante esta Alzada (19.09.2013 cfr. fs. 180 in fine), e incluso al
momento de dictar sentencia la a quo, la medida ya había sido cubierta
íntegramente, y en consecuencia el agravio en relación al efecto del recurso
devendría abstracto, no obstante lo cual, y atento las consideraciones que a
la postre se efectúan, corresponde su tratamiento.
Si bien el art. 15 de la ley 4915 establece que la apelación de la medida de
no innovar dictada dentro del marco de la acción de amparo será concedida con
ambos efectos, no cabe duda que tal disposición contradice - no solo la regla
general que, en materia de medidas cautelares, dispone que los recursos no
tendrán efectos suspensivos (art. 458 C.P.C.)- sino también la naturaleza
propia de este instrumento de protección y resguardo de los derechos constitucionales.-
Ello es así por cuanto bastaría con apelar para echar por tierra la
salvaguarda inicial que implica la concesión de una cautelar de tales
características, posibilitando que se concrete el riesgo que se pretende
evitar lo cual es incompatible con la tutela efectiva que los órganos
judiciales deben asegurar a los justiciables (Sagües:"La
inconstitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución
admisoria de una medida cautelar en el amparo", en El Derecho, T. 188,
pág. 554 y ss.).
En síntesis: la aplicación irrestricta en el sublite de la disposición
contenida en el art. 15 de la ley 4915 desnaturaliza la garantía
constitucional del amparo y justifica prescindir de ella a los fines de
resolver sobre los efectos de la apelación, por resultar lesiva al espíritu y
finalidad de la acción instaurada en el art. 43 de la Carta Magna Nacional
cuya supremacía debe ser resguardada.- Ahora bien, atento que la Jueza de
primera instancia determinó el efecto devolutivo del recurso en cuestión, y
en consecuencia el art. 15 de la ley 4915 no deviene inconstitucional,
corresponde desestimar el planteo efectuado, y confirmar la resolución
recurrida en cuanto establece que el recurso planteado tendrán únicamente
efecto devolutivo, con costas a la apelante (Art. 130 del C.P.C.C.).
5.1.1.2.- Análisis de la apelación de la Cautelar:
La parte apelante ha destacado que la Sra. Jueza a quo ha valorado de manera
insuficiente los presupuestos legalmente exigidos para el dictado de esta
clase de medidas, poniendo de manifiesto su disconformidad con el decreto
recurrido, cuestionando y desechando la concurrencia de: peligro en la
demora, verosimilitud del derecho, suficiencia de la contracautela y poniendo
de resalto la coincidencia de la cautelar con el objeto del amparo, porque no
ha tenido en cuenta el carácter excepcional y restrictivo con que debe
concederse la medida de no innovar.
Por consiguiente, resulta necesario al respecto verificar si se han
cumplimentado los presupuestos para su procedencia. En este orden de ideas,
debe decirse en atención a la naturaleza de las medidas cautelares que, su
fundamento se evidencia en la propia realidad que se advierte en la duración
del proceso y la necesidad de otorgar eficacia y seguridad de cumplimiento a
las providencias procesales, las que podrían verse burladas en el transcurso
de la serie procedimental.Eduardo de Lazzari entiende que "es la
actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de
frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable
orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el
peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de
garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente
auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la
conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, la
innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a
juzgamiento" (De Lazzari, Eduardo, Medidas cautelares, LEP, La Plata,
1995, t. l, p. 4.). En cuanto a la medida de no innovar es una cautelar
mediante la cual se persigue conservar un determinado estado de situaciones
jurídicas, a los fines de que el transcurso del tiempo no torne inaplicable
la sentencia a dictarse. Lo que se pretende es una medida de tipo
conservativa. Su utilización se ve en medidas urgentes o de gravedad, siendo
común su dictado en esta clase de procesos, donde el tiempo puede tornar
ilusorio el derecho. Esta especie de cautelares ha sido definida como la
"medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la
situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada" (Alsina
Hugo; Tratado de Derecho Procesal, Tomo V, pág. 526- Editorial Ediar), siendo
su objeto evitar que las partes puedan alterar la situación preexistente, en
seguridad de los bienes implicados; su naturaleza es esencialmente de índole
"negativa" en cuanto detiene la ejecución de actos que puedan
modificar un estado de hecho o de derecho.
Luego de la lectura del decreto recurrido en consonancia con los fundamentos
del reclamo, cabe verificar si los requisitos para la admisión de la medida
de marras -en los términos del art. 483 del C.P.C. de aplicación en la
especie por imperio del art. 17 de la ley 4915- se encuentran configurados en
el presente caso.En cuanto al requisito de verosimilitud del derecho, estimo
que el mismo se halla cumplido, conclusión ésta que es de naturaleza
eminentemente provisional.- Ello es así por cuanto para la valoración de este
presupuesto de admisibilidad ha de bastar que de los argumentos expuestos
resulte la probabilidad razonable de que el derecho invocado exista, esto es
que la demanda muestre suficiente consistencia jurídica, configuradora del
llamado "fumus bonis iuris", sin que sea necesario una acabada
prueba del mismo.- En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal Provincial ha
dicho que ".por su propia naturaleza, las medidas cautelares no
requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, pues quien las
pide sólo debe acreditar que el derecho es verosímil y el Tribunal puede
otorgar la tutela cautelar sin prejuzgar sobre el fondo del asunto.- Es
menester probar la verosimilitud del derecho, esto es, la apariencia del buen
derecho, lo que se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a
una certeza absoluta o a una incontestable realidad, que sólo se logrará al
agotarse el proceso jurisdiccional" (TSJ Sala Cont. Adm. Cba.,
25/04/2001, in re: "Cooperativa de Promoción y Desarrollo Regional
Limitado c/ Municipalidad de Río Tercero" - Mayoría, Dres. Sesin y
Ferrer- Semanario Jurídico N° 1341, T° 84, Pág. 624).- Vale decir que el
recaudo bajo análisis supone la existencia de un derecho garantizado por la
ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un
proceso.- Por otro costado, cabe destacar que estas medidas se otorgan en
función de una normativa legal y teniendo en cuenta las particularidades
esenciales de la acción de amparo como herramienta para proteger los derechos
y garantías constitucionales mientras dure el trámite y hasta el dictado de
la sentencia definitiva. La doctrina ha señalado al respecto que:"Sería
una tremenda contradicción instituir una garantía para proteger los derechos
constitucionales y reglar un expeditivo procedimiento para la misma, si no se
admitieran en el mismo ciertas medidas precautorias tendientes a resguardar
la integridad del derecho, o a evitar el agravamiento de su lesión durante el
trámite procesal, hasta tanto se logra una sentencia decisoria definitiva"
(Caranza Torres, Luis R. - Practica del Amparo _ Pag. 78 - Ed. Alveroni - año
1998).
En el sub-exámen, la calidad de afiliado de APROSS (cfr. fs. 37), el
Trastorno Generalizado de Desarrollo (autismo infantil) que padece el niño
A.N.A.L. (cfr. fs. 1/11, 16/18, 22/23, 28/30, y 35), y su discapacidad de
acuerdo al certificado de discapacidad obrante a fs. 35, no han sido
cuestionados por la accionada. Por otro costado, la negativa a la cobertura
por parte de la APROOS del tratamiento a través del modelo terapéutico
DIR/FLOORTIME, ha sido puesto en crisis mediante la acción incoada, así como
las previsiones c onstitucionales que han sido invocadas en sustento de la
cobertura perseguida en la causa, respecto al derecho a la salud y al
desarrollo humano, se encuentran suficientemente acreditadas.- Ello alcanza
para dejar configurado el requisito de marras, más allá de la posterior
evaluación que posteriormente se efectuará sobre la definitiva legitimidad
del derecho invocado.
En cuanto, al peligro en la demora, esta Excma. Cámara ha venido sosteniendo
hasta el presente que para su configuración basta la sola posibilidad de que
el retardo produzca un daño de imposible o dudosa reparación, eventualidad
que - prima facie- se advierte claramente en el caso planteado por tratarse
de una cuestión de salud, que precisamente afecta a un niño con discapacidad.
En cuanto a la contracautela prestada, la misma ha sido ordenada por el a quo
discrecionalmente y resulta ajustada a derecho y suficiente, máxime
habiéndose configurado intachablemente la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, lo que no resiste mayor análisis.Respecto a la
coincidencia de la cautelar con el objeto del amparo, se pone de resalto que
la misma es una derivación lógica de este tipo de medidas, conforme se
desprende de los argumentos vertidos ut - supra, a los que me remito.
En razón de lo expuesto considero que el proveído recurrido luce ajustado a
derecho. Por ello corresponde desestimar el recurso de apelación articulado y
confirmar el resolutorio impugnado.
Las costas se imponen por el orden causado atento la materia en cuestión
debatida y la solución arribada al presente.
En cuanto a la regulación de honorarios.
5.2.- Documental acompañada por la actora apelante:
Considero que la prueba documental acompañada a fs. 188/199, debe ser
admitida. Doy razones.
Ello así porque, tal como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Superior de
Justicia ".la posibilidad de agregar documentos en segunda instancia,
establecida en el art. 241 inc. 2° del C.P.C., es independiente de las
alternativas que tienen las partes de solicitar la apertura a prueba en la
Alzada cuando concurran las condiciones previstas en el art. 375 ib."
(T.S.J., Sala C.C., in re: "Pinciroli, Estela María y otros c/ Bicupiro
S.A.C.I.F. e I impugnación de Asamblea. Recurso de Casación ", A.I. 262
del 01/11/00).
Por tanto, aunque no se configuren las exigencias mencionadas en los
supuestos previstos en el art. 375 inc. 2° C.P.C.C., tal como se resolvió en
los presentes (vide fs. 252), ello no obsta que la prueba documental sea
susceptible de ser ofrecida en Alzada, por cuanto tiene un régimen legal
privilegiado en cuanto a las oportunidades para su incorporación a juicio.
Por tal motivo, y resultando aplicable las disposiciones del Art. 241 del C.
de P.C.C., se admite la eventualidad de ofrecer prueba documental en la
Alzada, hasta el dictado del decreto de autos, en la medida que:a) sean de
fecha posterior al decreto de autos dictado en primera instancia, o b) los
que llevando fecha anterior se expresen bajo juramento o, en su caso,
afirmación de no haberlos conocido o podido obtener oportunamente.
Al respecto, ha dicho el Alto Cuerpo Provincial ".se admite la
contingencia de ofrecer documentos en la Alzada, hasta el dictado del decreto
de autos, en la medida en que se verifiquen "las condiciones del inciso
anterior" (art. 241 inc. 2° ib.).- Tal remisión significa que en segunda
instancia, y hasta la providencia de autos sólo podrán ofrecerse los
documentos que sean de fecha posterior al decreto de autos dictado en primera
instancia; o los que llevando fecha anterior se exprese bajo juramento o, en
su caso, afirmación de no haberlos conocido o podido obtener oportunamente.-
Los supuestos previstos en la norma analizada, procuran que las partes no se
vean impedidas de acompañar los documentos que sean de fecha posterior al
decreto de autos o que recién conozcan u obtengan en tal oportunidad, pues
como con acierto se ha señalado en relación al art. 260 inc. 3° del C.P.C.C.N.,
-norma análoga al art. 241 inc. 1°, segundo supuesto C.P.C.-, "la
prohibición de hacerlo implicaría cercenar irrazonablemente el derecho de
defensa de las partes, para quienes el contenido de tales documentos puede
resultar decisivo con respecto a la suerte del recurso" (cfr.
Palacio-Alvarado Velloso, "Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación,
explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente"
Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, año 1996, T. 6 pág. 369)." - el
subrayado y resaltado me pertenece - (Fallo del T.S.J. citado
precedentemente).
En definitiva corresponde admitir la prueba documental incorporada a fs.
188/199, lo que así decido.
5.3.- Apelación de la parte actora:
Análisis de los agravios: Soy de la opinión que los mismos son de recibo. Doy
razones.
La Sra. juez de primer grado ha merituado que en el presente no está
controvertida la discapacidad del menor A.Consideró examinar si la APROSS al
hacer uso del ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el art. 14
inc. k de la Ley 9277 ha afectado o no el derecho a la salud del
afiliado-amparista; es decir si la negativa a cubrir el tratamiento
solicitado constituye un "acto arbitrario o ilegal". En este marco,
señala que no se ha ofrecido ni producido pruebas que acrediten que el menor
había efectuado algún tratamiento con instituciones prestadoras de la APROSS
con anterioridad a la consulta en la institución CETES. Destaca que la ley
24.091 "Sistema de Prestaciones Básicas" instituye un sistema de
prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con
discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1), y que establece que las obras sociales
tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a
las mismas (art. 2). Resalta que en el caso de la APROSS se ha creado en el
área de discapacidad el Programa S.A.I.D. "Nuevo Sistema de Atención
Integral de Discapacidad", establecido por Resolución Nº105/05 y su
anexo Resolución Nº 134/05, por medio del cual cubre las prestaciones
necesarias para personas con discapacidad. Por ello, concluye en que no
existen pruebas suficientes que logren desvirtuar en el caso concreto que la
prestación requerida sea distinta a la que brinda la institución a través de
su centro de prestadores, y que en efecto, no se advierte de las constancias
del presente que el "derecho a la salud" se haya visto vulnerado
por actos u omisiones de la APROSS manifiestamente ilegales o arbitrarios que
en forma actual o inminente lesiones, restrinjan, alteren o amenacen el
derecho.Señala que la APROSS argumenta que el tratamiento o modelo terapéutico
DIR/floortime se encuentra en etapa experimental y carece de evidencia
científica en el país, lo que no ha sido rebatido por el amparista, así como
tampoco se ha producido ningún informe de la institución durante el
desarrollo del año en curso (para ese entonces 2013) que permita evidenciar
los avances de A.acerca de la atención interdisciplinaria que está
recibiendo, que permitan presumir que debe continuar en dicha institución,
por lo cual resuelve en definitiva el rechazo de la acción de amparo.
Por su parte, la queja de la apelante se circunscribe a señalar que la iudex
a quo consideró que se interpuso la acción de amparo sin conocer previamente
la decisión de la obra social acerca de su pedido y sin esperar el plazo
razonable para la respuesta a su intimación. Señala que presentó reclamo
administrativo ante la APROSS, que un mes después envió Carta Documento y que
ante el silencio, un mes después inició la presente acción con fecha
15.01.2013, horas antes de recibir respuesta a su misiva, por la cual se le
informaba la denegatoria de la prestación solicitada. Se interroga cuál sería
un plazo razonable para ejercer un derecho humano fundamental, como la salud,
ya que el plazo de 60 días pareciera ser "insuficiente". Se queja
por cuanto la sentenciante partiendo de la premisa fijada por la ley 9277 de
creación de la APROSS, y por la cual dispone que dicha institución no
otorgará cobertura cuando se trate de profesionales no contratados por la
Obra Social Provincial, concluye que no existen prueba suficientes que logren
desvirtuar - en el caso concreto - que la prestación sea distinta a la que
brinda la institución a través de su centro de prestadores, por la cual no
habría acto ilegal o arbitrario por parte de la demandada.Esgrime que el
fallo resulta incongruente, toda vez que, por un lado hace referencia al piso
prestacional y, por el otro, analiza la ley de creación de la APROSS, con
arreglo a la cual expresamente dispone que no cubre tratamientos fuera de los
prestadores por ella contratados.
Sostiene que tomando el piso prestacional al que hace referencia la Corte,
corresponde hacer lugar a la apelación, a los fines de salvaguardar el
derecho del menor, máxime cuando ha sido declarado incapaz, conforme
certificado de fs. 35.
Ahora bien, del análisis integral de las constancias de autos, lo resuelto
por el Sr. Juez A quo y las normas pertinentes que rigen el presente caso,
puede advertirse que los argumentos esgrimidos en la queja, son de recibo.
Ello así porque, en primer término, puede decirse que, analizadas las leyes
nacionales reseñadas por la primer judicante y la normativa interna de
A.P.R.O.S.S., no advierto en esencia contraposición respecto al alcance de la
protección que debe otorgar la demandada con relación a la patología que
afecta al niño, A.N.A.L., dolencia que debe ser tutelada de modo integral,
tanto para las normas nacionales como para las locales, lo cual ha
determinado la innecesariedad de declarar inconstitucionalidad alguna de las
normas provinciales, como acontece en el caso de autos respecto a la ley
9277, conforme lo manifestado por la APROSS a fs. 84 en oportunidad del
Informe del Art. 8. Por otro costado, cabe considerar que el quid de la
cuestión radica en el pedido de autorización de los padres de A., de que el
mismo sea atendido en un centro médico distinto a los incluidos en la nómina
de prestatarios con los que la demandada tiene convenio.
En este sentido, el art. 14, inc.k, de la ley de creación de APROSS (ley
9277) prevé que esta institución no otorgará cobertura asistencial ni
reconocerá reintegro de gastos cuando se trate de prestaciones y/o servicios
realizados por profesionales y/o instituciones no contratadas por APROSS, en
cuyo caso, el Directorio podrá reglamentar supuestos excepcionales de
reconocimiento parcial o total de tales gastos. En el supuesto de autos, las
excepciones contempladas en la norma deben ser aplicadas, ya que, cuando los
profesionales de la salud recomienden iniciar o continuar un tratamiento
médico en una institución determinada que no se encuentra incluida en la
lista de los prestadores que han suscripto convenio con la administración,
tal y como sucede en el caso concreto de autos debido a la entidad del
problema que sufre la actora, la misma debe ser aceptada, ya que la prueba
aportada por la actora, determinan la procedencia de la acción. Refuerza lo
dicho, el informe de evolución de fecha 11.09.2013 glosado a fs. 188/199,
incorporado y receptado conforme las consideraciones esgrimidas
precedentemente, en el acápite respectivo, no pudiendo soslayarse el mismo,
por cuanto pone de manifiesto los avances conseguidos tanto por A.como por
sus padres, quienes forman parte de su acotada red social, junto a los
distintos profesionales intervinientes. Del mencionado informe surge
claramente diversos avances y fortalecimientos en A. , entre ellos: ".Al
comienzo del abordaje, el niño buscaba esquivar el contacto con otros. a
partir de juegos corporales y con gran componente sensorial, el niño comienza
a disfrutar del estar con otros, a dejar de evitarlos y a permanecer por unos
minutos en una actividad compartida." (cfr. fs. 191); ".con las
terapeutas ha establecido un gran vínculo de confianza y apego, las reconoce
y espera con expectativa y logra desapegarse de sus padres sin dificultad mientras
está con ellas. Estas habilidades aun no se trasladan a otras personas fuera
de las mencionadas." (cfr. fs. 192); ".Al comenzar el Abordaje,
A.carecía de toda conducta comunicativa, es decir solo expresaba con llantos,
berrinches.saltitos, aleteos, chillidos.Si bien aun no presenta nivel
simbólico para palabras o gestos universales, es capaz de llevar de la mano
acompañando de mirada, de entregar un objeto (llevar el vaso para pedir agua
o la mochila para irse del jardín)." (cfr. fs. 192); ".Se considera
que de interrumpir el proceso, el niño no solo se verá privado de la
estimulación que hoy se le brinda en la guardería, sino que se desorganizaría
su rutina y su ciclo biológico." (cfr. fs. 197); ".Por esta razón
se sugiere, dar continuidad al Abordaje en la misma forma, intensidad y
modalidad que ha sido tan efectiva hasta el momento teniendo en cuenta la
gravedad del trastorno y la situación emocional de ambos padres; ya que de
suspenderse se posibilitaría el retroceso de estos avances, en función de que
son recientes, están en proceso de afianzamiento y todavía son muy sostenidos
por el equipo terapéutico. Y por consiguiente desfavorecería profundamente
los progresos de A.y sus padres, quienes a pesar de las dificultades
emocionales mencionadas pueden realizar las sugerencias terapéuticas y
acompañar el desarrollo de su niño." (cfr. fs. 199).
La Jueza de primera instancia yerra en el razonamiento de que la APROSS en el
uso del ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el art. 14 inc. k
de la ley 9277, en el marco de lo reglado por ley 24091, el establecimiento
del S.A.I.D. y la consiguiente negativa de cobertura del Tratamiento con el
modelo DIR/Floortime por no estar incluido en su lista de prestadores, por
encontrarse en etapa experimental y carecer de evidencia científica en el
país, no incurre en arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Pues como lo tiene
dicho destacada doctrina:"El amparo no queda excluido por la
circunstancia de que la actuación impugnada se base en una ley, ni porque se
trate de actividad administrativa reglada y concretamente desenvuelta acorde
con una reglamentación vigente.- En efecto, existe ilegalidad manifiesta no
sólo cuando el acto o la omisión lesiva no se encuentran fundados en norma
alguna, sino también cuando la norma vigente que se invoca se opone a otra de
rango superior (C. 8ª C.C. Córoba, Sent. Nº 10, 24-2-97, Foro de Córdoba,
1997, 36-121, con nota de Zunino, "El nuevo Régimen
constitucional." y Semanario Jurídico, 1135, 3-4-97, con nota de Lemon, "Enseñar,
aprender.")." -el resaltado y subrayado me pertenece- (Doctrina
Judicial - Soluciones de Casos 2 - Matilde Zavala de Gonzalez - Primera
Reimpresión 1999 - Alveroni Ediciones - P. 32/33). En el caso de autos se
encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de un niño
discapacitado, el que se encuentra tutelado por normas de rango superior a la
invocada por la accionada, y que son los diversos tratados internacionales
con jerarquía constitucional incorporados con la reforma de 1994, entre
ellos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 12); Pacto de San José de Costa Rica (Art. 4 inc. 1, y art. 5); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6 inc. 1); Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11) y Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 25). Asimismo es reconocido en el art. 59
de la Constitución Provincial. Cabe destacar que el derecho constitucional a
la Salud, adquiere mayor relevancia cuando su titularidad recae en un sujeto
en condiciones de vulnerabilidad, como sucede en el caso de autos, un niño
discapacitado, el que se encuentra amparado en el Pacto de San José de Costa
Rica (art. 19) y Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 3 y 24).
En cuanto a la manifestación de la accionada de la existencia y cobertura a
través del S.A.I.D.(del cual se desconocen los prestadores individuales,
centros y/o instituciones adheridos, por no haberse arrimado a la causa
prueba alguna al respecto), no tiene idoneidad suficiente para generar
convicción en contra, desvirtuando los diversos elementos probatorios
adjuntados por la parte actora, de los que surge que A.precisa la atención
médica que está recibiendo y que él debe continuar asistiéndose en la
institución en que se encuentra, máxime la evolución demostrada y pudiendo
concluirse que a través del S.A.I.D., la APROSS no brinda al paciente la
misma atención que el CETES (método DIR/Floortime) en iguales condiciones.
En definitiva, en el caso de autos se han acreditado los dos extremos
exigibles para la procedencia del amparo; estos son: el dato fáctico de la
enfermedad del amparista, que afecta decididamente su autonomía personal y la
idoneidad de la pretensión médica a la que se aspira. En efecto,
justipreciada en conjunto la prueba aportada a la causa, arribo a la
convicción de la efectiva existencia de la enfermedad que afecta al paciente,
como así también, de su gravedad y de la aptitud del tratamiento requerido
para subsanarla ante la institución en la que está siendo atendido en la
actualidad. No puede ponerse en duda que la dolencia que sufre A.lo coloca en
situación de extrema vulnerabilidad.
En definitiva, la apelación es de recibo, debiendo en consecuencia revocarse
la sentencia atacada en todo cuanto decide y ha sido motivo de agravios, por
lo cual corresponde admitir la acción de amparo incoada por S.A.A. y P.S.L.,
en representación de su hijo menor de edad, A.N. A. L. , y ordenar a la
A.PRO.S.S., proceda en el plazo de cinco días de dictada esta resolución, a
otorgar cobertura integral del 100% del tratamiento a través del modelo
método DIR/Floortime en la Institución CETES (Centro de Estudio y Tratamiento
de la Epilepsia y Sueño), dentro del marco de la ley 24.901.Ahora bien, dada
la naturaleza de la dolencia que sufre el paciente y teniendo en cuenta que
la institución C.E.T.E.S no es prestadora de la APROSS, con lo cual la
atención integral ordenada debe ser reemplazada mediante el pago de una suma
de dinero a dicha institución, se considera prudente establecer que la orden
impartida quede acotada al plazo de un año, a fin de posibilitarle a la
accionada arbitrar los medios a su alcance para ofrecer el tratamiento que
requiere el menor en las mismas condiciones que las brindada por el Centro de
Estudios y tratamientos de la epilepsia y el sueño (C.E.T.E.S), o bien
demostrar que el tratamiento no supera el estado experimental en que se
encuentra a la fecha, justificando su reemplazo por otro que ofrezca las
mejores chances de mejoramiento en la salud del menor que pueda brindar la
ciencia a aquélla data.
Por consiguiente, expirado el plazo anual referido, se deberá volver a
analizar la subsistencia de la discapacidad y estado de la ciencia respecto
del tratamiento a los fines de decidir la pertinencia de su continuación en
la Institución (C.E.T.E.S) o de la sustitución por la alternativa que pueda
ofrecerle la A.P.R.O.S.S a dicha fecha.
6.- Las costas deben imponerse a la demandada en virtud del principio
objetivo de la derrota (art. 130 C.P.C.), debiendo diferirse la regulación de
honorarios de los profesionales intervinientes para cuando exista base para
practicarlos.
Dejo así expresado mi voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARÍA CHIAPERO DIJO:
Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal preopinante,
votando de la misma manera.
A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA DELIA I. R. CARTA DE CARA
DIJO:
Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl
Lescano, votando de la misma manera.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAUL LESCANO, DIJO:
En mi opinión, corresponde:1) De sestimar el planteo efectuado por la
A.PRO.S.S., y confirmar la resolución recurrida en cuanto establece que el
recurso planteado tendrán únicamente efecto devolutivo, con costas a la
apelante (Art. 130 del C.P.C.C.).- 2) Rechazar el recurso de apelación
impetrado por la A.PRO.S.S. en contra del proveído de fecha 07.03.2013, con
costas a la apelante.- 3) Admitir la prueba documental ofrecida por la actora,
conforme lo establecido en el Considerando respectivo.- 4) Admitir el recurso
de apelación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia revocar la
sentencia atacada en todo cuanto decide y ha sido motivo de agravios, por lo
cual corresponde admitir la acción de amparo incoada por S.A.A. y P.S.L., en
representación de su hijo menor de edad, A.N.A. L. , y ordenar a la
A.PRO.S.S., proceda en el plazo de cinco días de dictada esta resolución, a
otorgar cobertura integral del 100% del tratamiento a través del modelo
método DIR/Floortime en la Institución CETES (Centro de Estudio y Tratamiento
de la Epilepsia y Sueño), dentro del marco de la ley 24.901, de conformidad a
la relacionado en el Considerando. 5) Imponer las costas a la demandada en
virtud del principio objetivo de la derrota (art. 130 C.P.C.), debiendo
diferirse la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, en
cada uno de los recursos e incidentes, para cuando exista base para
practicarlos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SeÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARÍA CHIAPERO, DIJO:
Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal preopinante,
votando de la misma manera.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA DELIA I. R. CARTA DE CARA
DIJO:
Que adhiere al voto y fundamentos expresados por el Sr. Vocal Dr.Mario Raúl
Lescano, votando de la misma manera.
A mérito del resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
1) Desestimar el planteo efectuado por la A.PRO.S.S., y confirmar la
resolución recurrida en cuanto establece que el recurso planteado tendrá
únicamente efecto devolutivo, con costas a la apelante (Art. 130 del
C.P.C.C.).
2) Rechazar el recurso de apelación impetrado por la A.PRO.S.S. en contra del
proveído de fecha 07.03.2013, con costas a la apelante
3) Admitir la prueba documental ofrecida por la actora, conforme lo
establecido en el Considerando respectivo.
4) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en
consecuencia revocar la sentencia atacada en todo cuanto decide y ha sido
motivo de agravios, por lo cual corresponde admitir la acción de amparo
incoada por S.A.A. y P.S.L., en representación de su hijo menor de edad,
A.N.A.L., y ordenar a la A.PRO.S.S., proceda en el plazo de cinco días de
dictada esta resolución, a otorgar cobertura integral del 100% del
tratamiento a través del modelo método DIR/Floortime en la Institución CETES
(Centro de Estudio y Tratamiento de la Epilepsia y Sueño), dentro del marco
de la ley 24.901, de conformidad a la relacionado en el Considerando.
5) Imponer las costas a la demandada en virtud del principio objetivo de la
derrota (art. 130 C.P.C.), debiendo diferirse la regulación de honorarios de
los profesionales intervinientes, en cada uno de los recursos e incidentes,
para cuando exista base para practicarlos
6)Protocolícese y hágase saber.
Mario Raúl Lescano
Vocal
Silvana María Chiapero
Vocal
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