miércoles, 30 de julio de 2014

RECHAZO DE DEMANDA POR MALA PRAXIS ANTE AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO



Fuente: microjuris.com
Partes: S. A. D. c/ A. O. F. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: tercera

Fecha: 7-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-85496-AR | MJJ85496 | MJJ85496

Rechazo de la demanda de daños y perjuicios intentada por el actor sustentada en la ausencia de consentimiento informado, ya que surge que el actor, por su enfermedad, el diagnóstico y tratamiento que venía realizándose, sabía que la intervención quirúrgica de autotrasplante que se le practicó era la única opción para su tratamiento dada la gravedad de la enfermedad renal que padecía.
















Sumario:



1.-Corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios intentada por el actor sustentada en la ausencia de consentimiento informado ya que no existe constancia alguna por escrito del mismo para la intervención quirúrgica de autotrasplante que se le practicó, desde que de las probanzas del caso surgiría no obstante la falta de consentimiento informado por escrito del paciente, para el caso de operaciones mutilantes o esterilizantes, el conocimiento de la enfermedad renal que padecía y que la única opción para su tratamiento de larga data era el autotrasplante.

2.-La circunstancia de que el facultativo deba contar con el consentimiento expreso por escrito del paciente para operaciones mutilantes o como en el caso un autotrasplante de riñón, no autoriza a acoger la demanda de daños y perjuicios derechamente, ante la falta del mismo, pues en el caso, surge que el actor, por su enfermedad, el diagnóstico y tratamiento que venía realizándose, sabía que la intervención última programada y a la que se sometió voluntariamente, fue a sabiendas de la gravedad de la enfermedad renal que padecía, de que un riñón ya le había sido extraído y su profesional le había advertido al actor que por la vía usada hasta entonces ya nada se podía hacer; aconsejando autotrasplante y derivación al profesional especializado.



Fallo:

Rosario, 7 de Febrero del año 2014.-

Y VISTOS: Estos caratulados "S., A. D. contra A., O. F.; CLINICA DE NEFROLOGIA, UROLOGIA Y ENFERMEDADES CARDIOVASCULARES, SA y OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE DIRECCION ACCION SOCIAL DE EMPRESARIOS, ASE sobre DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte Nro 1069/07) y los autos acollarados sobre DECLARATORIA DE POBREZA (Expte Nro 1060/02);

DE LOS QUE RESULTAN: Que a fs 22, por apoderado, el actor promueve contra los accionados demanda por cobro de la suma de $.200.000 en concepto de daños y perjuicios contractuales, o la que en más o menos estime el Tribunal, con más intereses y costas, manifestando que desde el mes de Abril del año 1997 ha sufrido problemas renales, siendo que para esa fecha sufrió un cólico renal y fue atendido en el Sanatorio Británico, siendo operado por el Doctor Bautista Ferrer en el Sanatorio "Los Arroyos" en fecha 2 de Mayo, oportunidad en que se observó que el uréter derecho se hallaba estenosado, procediendo a seccionar un tramo y colocar un catéter "doble J", no existiendo obstrucción, y en el mes de Julio Ferrer procedió a la extracción del riñón izquierdo, que no funcionaba.- Se colocó nuevo catéter en el uréter derecho porque el puesto no funcionaba del todo bien, y se le advirtió que esta técnica no iba a poder realizarse más, porque el uréter estaba arosariado.-

Que agrega que Ferrer le aconsejó que entrevistara al Doctor O. F. A., de la ciudad de Santa Fe, que era especialista en el tema renal.-

Que señala que el día 27 de Setiembre del año 2000 tuvo su primera entrevista con A., quien consignó en la historia clínica que era paciente enviado por Ferrer, y que se lo derivaba al Centro para autotrasplante, cirugía que fue llevada a cabo por A.en fecha 21 de Marzo del año 2001, exitoso en primera instancia pero luego complicado por trombosis de la vena renal, lo que obligó a su reintervención nocturna y a una tercera intervención al día siguiente, durante la cual se produjo taquicardia ventricular que degeneró en fibrilación y ésta en asistolia, siendo necesarias maniobras de resucitación, debiendo destacarse que durante esta tercera intervención el riñón derecho fue extraído definitivamente, permaneciendo 10 días en unidad coronaria.-

Que agrega que en fecha 31 de Marzo fue dado de alta y trasladado a esta ciudad, donde fue internado en el Sanatorio Los Arroyos hasta el día 7 de Abril, continuando el tratamiento de diálisis en su domicilio, hasta el mes de Marzo del año 2002, en que fue implantado.-

Que señala que A. realizó la intervención quirúrgica sin haber indicado la realización de estudios previos, tendientes a evaluar el estado de la función renal al momento de la operación, lo que agrava la conducta de A., pero señala que el fundamento de la demanda lo constituye el hecho de haber acometido la cirugía de autotrasplante sin su consentimiento, y sin hallarse por tanto informado de las particularidades de dicha cirugía; no le dijo que iba a intentar un autotrasplante, operándolo con una técnica no habitual, ni le explicó cuáles eran los riesgos, ni si había tratamiento alternativo disponible, lo que hubiera permitido ejercer el derecho de aceptar o rechazar el propósito del médico.-

Que agrega que la Ley Nacional Nro 17132 en su art 19, inciso 3º, establece que se debe respetar la voluntad negativa del paciente a tratarse o internarse; señalando también la Ley Provincial Nro 4931 la necesidad de que el profesional interviniente obtenga el consentimiento informado por escrito del paciente, en caso de operaciones mutilantes o esterilizantes.-

Que señala que demanda a A.con fundamento en la culpa común, siendo responsable el ente asistencial en base a la responsabilidad objetiva como así también la obra social, ya que el profesional que lo atendió integra el staff médico que presta servicios para la misma.-

Que reclama como rubros indemnizatorios el daño material, que estima en la suma de $.100.000; gastos médicos por $.5.000; y daño moral en la suma de $.95.000, o lo que en más o menos fije el Tribunal.-

Que funda la demanda en Derecho.-

Que a fs 71, por apoderado, comparece la obra social; a fs 127, por apoderado, comparece el centro asistencial; y a fs 137, por apoderado, comparece A.-

Que a fs 140 contesta la demanda A., solicitando se tengan por negados todos los hechos expuestos en la demanda, excepción hecha de los expresamente reconocidos en el responde; así, reconoce que el actor fue derivado por Ferrer para evaluar la posibilidad de realizar un autotrasplante, tema que fue conversado por Ferrer con el actor; éste sabía de su dolencia grave y de larga data -Abril de 1997-, conocía su patología y también sabía cuál era la intervención posible y sus riesgos; ello le fue informado por Ferrer en esta ciudad y para consultar al respecto se trasladó a Santa Fe a entrevistarlo; nuevamente se le dieron todas las explicaciones del caso en la entrevista realizada en el mes de Setiembre, señaló que pensaría lo propuesto, y tan es ello así que la intervención quirúrgica se realizó 6 meses después.-

Que funda el responde en Derecho, y pide costas.-

Que a fs 146 responde la demanda el centro asistencial, solicitando igualmente se tengan por negados todos los hechos expuestos por el actor que no fueren expresamente reconocidos en el responde; así, niega que Ferrer hubiere derivado al actor a A. para una simple interconsulta, sino que ello fue con la clara intención de que A.practicara un autotrasplante, ya que el mismo es médico urólogo especializado en técnicas de trasplante; ya Ferrer había advertido al actor que la técnica usada hasta entonces en su dolencia no podía aplicarse más, de modo que resultaba claro el motivo de la derivación a A.: la evaluación de la posibilidad de utilizar alguna de las técnicas de su especialidad.-

Que señala que se practicó la intervención quirúrgica en fecha 21 de Marzo del año 2001, exitosa en primera fase pero complicada con una trombosis de la vena renal, motivo por el cual al día siguiente se intenta reimplantar el riñón en otra zona vascular; al momento de decidir el nuevo implante S. presenta taquicardia ventricular que degenera en fibrilación ventricular y ésta en asistolia, requiriendo maniobras de resucitación, ante lo cual, atento el alto riesgo que implica continuar con la cirugía, se decide la no implantación del órgano, ingresando S. en unidad coronaria.-

Que agrega que no es cierto que A. no contara, con previedad a la intervención quirúrgica, con estudios que indicaran el estado del riñón, surgiendo de la historia clínica que se realizaron estudios de creatinina, hemograma, glicemia y uremia, programa y tomografía abdominal.-

Que niega que S. no hubiere brindado su consentimiento informado, siendo por lo demás absurdo que un paciente con tuberculosis urinaria, sometido a 5 intervenciones quirúrgicas en 3 años, en una de las cuales se le practicó nefrectomía del riñón izquierdo, y que ha sido informado por su profesional -Ferrer- que no puede ofrecerle más posibilidades con la técnica usada a su respecto, y que es derivado a un profesional experto en trasplantes, no supiera cuál era la posibilidad que se evaluaría a su respecto como última chance.-

Que niega haber incurrido en causal de responsabilidad objetiva alguna, careciendo la conducta de A. de motivo de reproche alguno, y habiendo S. concurrido a A. directamente y no como médico de plantilla.-

Que rechaza el derecho de S.de percibir los rubros indemnizatorios que reclama; solicita se cite de garantía a HSBC-La Buenos Aires Seguros, SA, y solicita igualmente el rechazo de la demanda, con costas.-

Que a fs 172, por apoderado, comparece la aseguradora.-

Que a fs 179 contesta la demanda la obra social, solicitando se tenga por negados todos los hechos expuestos en la demanda y documentación adjuntada no reconocidos expresamente en el responde, explicitando los hechos ocurridos en forma similar a la expuesta en el responde de la clínica médica: existió consentimiento informado; la intervención quirúrgica estaba programada; es decir acordada entre médico y paciente; existían estudios previos a dicha intervención; la intervención exitosa se vio afectada por la trombosis de la vena renal, complicación posible que acontece en los casos de trasplante o autotrasplante; señala que no existe responsabilidad de A., siendo la obligación médica de medios y no de resultado.-

Que, en cuanto hace a la pretensa inexistencia de consentimiento informado, señala que recae sobre el actor demostrar que tal consentimiento informado no fue prestado.-

Que señala que no existe responsabilidad de su parte; impugna los rubros indemnizatorios reclamados; y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-

Que a fs 201 comparece la aseguradora, por apoderado, y contesta la demanda, acatando la citación en garantía, y responde la demanda, formulando una negativa de todos los hechos expuestos en la demanda, excepción hecha de los expresamente reconocidos en el responde, haciendo una manifestación sobre la realidad de los hechos similar a las del ente asistencial y obra social en cuanto hace a la existencia de intervención quirúrgica programada; existencia de estudios previos; la inexistencia de culpa médica; impugnación de rubros reclamados.-

Que, en definitiva, funda el responde en Derecho y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-

Que a fs 213 vuelta se abre la causa a prueba, ofreciendo el actor la suya a fs 216; la obra social a fs 219; el ente asistencial a fs 221; A.a fs 224 y la aseguradora a fs 228.-

Que a fs 231 bis se provee la prueba ofrecida por las partes.-

Que a fs 369 vuelta se clausura el término por el cual se abriera la causa a prueba, pasando los autos a las partes por su orden para alegar sobre el mérito de las probanzas arrimadas a autos, habiendo alegado todas las partes, pero debiendo procederse al desglose del alegato presentado por la obra social por haberse presentado extemporáneamente -fs 383-.-

Que a fs 389 se dicta decreto lla mando autos para sentencia; y, encontrándose el mismo firme y consentido -fs 391 a 394-, quedan los autos en estado de sentenciar.-

Y CONSIDERANDO: Que el actor fundamenta su pretensión, como expresamente lo señala, en la ausencia de consentimiento informado, señalando que no existe constancia alguna por escrito de que el consentimiento para la intervención quirúrgica de autotrasplante que se le practicó haya sido prestado por el mismo.-

Que, pues bien, en principio el consentimiento del paciente a un tratamiento debe ser considerado un acto no formal, en la medida en que la ley no prevea formalidades especiales para su exteriorización.- En el caso de operaciones mutilantes, el art 19, inciso 3º de la Ley 17132 exige que la conformidad sea dada por escrito salvo situaciones de urgencia; por lo tanto, en principio, aparentemente debería respetarse tal formalidad para que la declaración produzca efectos jurídicos.-

Que, ahora bien, parte de la doctrina con la que acuerdo sostiene que aunque todo tratamiento médico requiere de consentimiento, la expresión de voluntad no siempre será formal y menos escrita, habiéndose aceptado que aún en el caso de operaciones mutilantes, si no se tiene la forma legalmente impuesta, el acto podrá probarse por otros medios, especialmente por la confesión de la parte involucrada (HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, "La relación médico-paciente:el consentimiento informado", Editorial Ad-Hoc, SRL, Bs. As. 1991, Nro 213, pág.146).-

Que si bien la exteriorización está en principio admitida, a los efectos de la prueba será más conveniente contar con una expresión escrita, ya que el asentimiento verbal no reconocido por su emisor quedará librado a la comprobación que de él se haga por medios imperfectos, como ser testigos.-

Que, por otra parte, la formalidad escrita permitirá presumir más fácilmente que hubo elección razonada e independiente por parte del paciente y evitará futuros problemas de prueba en juicios de responsabilidad por malpraxis, en casos que se cuestione si el médico actuó respetando la voluntad de la persona y si hubo previamente la pertinente revelación.-

Que en el sublite el actor sabía la gravedad de la enfermedad renal que padecía, un riñón ya le había sido extraído y su profesional, Ferrer, al declarar como testigo se explaya ampliamente en el terma que nos interesa: había advertido al actor que por la vía usada hasta entonces ya nada se podía hacer; había aconsejado autotrasplante y entrevista con A. en Santa Fe, profesional dedicado a técnicas de trasplante y autotrasplante; claramente señala que explicó al actor los beneficios del autotrasplante -fs 240/241-.- La declaración del testigo no fue objeto de observación alguna.-

Que S. se entrevistó con A.en Santa Fe en el mes de Setiembre; volvió a esta ciudad, le explicó a su cónyuge que debían volver a intervenirlo -fs 333 vuelta-, (tenía que saber en qué consistía la intervención; sino ¿qué le iba a explicar?) y en el mes de Marzo del año siguiente se realiza la cirugía programada, que el actor ineludiblemente sabía qué ruta quirúrgica seguiría, ya que la usada hasta entonces se hallaba agotada, conforme le había informado Ferrer.-

Que debe tenerse en cuenta que estamos hablando de una persona instruida, que conocía bien su problema renal, y que tenía fuerza de carácter para aceptar o rechazar; ya había rechazado antes a un sanatorio de esta ciudad.-

Que cabe agregar a lo expuesto la absolución de posiciones ficta del actor.-

Que, pues bien, puede tenerse entonces a S. por informado de la intervención quirúrgica que iba a practicársele y en qué consistía la misma, y por aceptada por el mismo y brindado su consentimiento al respecto; de lo contrario, ¿para qué volvió 6 meses después a realizarse una cirugía programada?.- Si se tomó 6 meses para pensar si someterse o no a la cirugía propuesta, fue porque sabía en qué consistía y los riesgos que implicaba.-

Que el actor señala que la base de la pretensión radica en la ausencia de consentimiento informado, tema que ya ha sido tratado y analizado, pero agrega el actor referencias a falta de análisis previos y uso de técnica no habitual en Argentina, por lo que nosotros también haremos referencia a los mismos.-

Que en cuanto hace a los estudios realizados, el perito médico manifestó que los mismos resultaban suficientes a los fines propuestos, y que el autotrasplante es una técnica reglada, precisa y aprobada científicamente a nivel mundial.-

Que las conclusiones arribadas nos eximen de entrar a analizar los demás temas planteados por el actor.-

Que, por ende, cabe rechazar la demanda, con costas al actor.-

Que, por lo expuesto, y fundado n lo dispuesto en el CPCCSF, art 251; FALLO: 1º Rechazando la demanda.- 2º Imponiendo las costas al actor.-

Insértese y hágase saber.-

Expte Nro 1069/07 y 1060/02.-