martes, 15 de julio de 2014

FALLO JUDICIAL: SI LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA NO ACREDITA ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DONDE PUEDA CONCURRIR EL MENOR CON DISCAPACIDAD, DEBE BRINDAR COBERTURA LA ESCUELA A LA QUE ASISTE



Partes: S. B. A. c/ OSDE s/ otros - (incidente de apelación de medida cautelar)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 31-mar-2014

Fuente: microjuris.com
Cita: MJ-JU-M-86418-AR | MJJ86418 | MJJ86418

En tanto la empresa de medicina prepaga no acreditó qué establecimientos públicos podrían brindar la prestación educativa requerida para el menor conforme su patología, se ordena que otorgue la cobertura de las prestaciones de escolaridad en la escuela a la que asiste.













Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar impetrada, ordenando a la empresa de medicina prepaga demandada a otorgar al menor la cobertura de las prestaciones de escolaridad en la escuela a la que asiste; rehabilitación auditiva; terapia ocupacional; estimulación kinesiológica; apoyo a la integración escolar; psicomotricidad; transporte -ida y vuelta- hacia el centro educativo y a las diversas terapias que realiza y la provisión de dos baterías recargables; seis pastillas deshumidificadoras; seis filtros para micrófono de procesador del sonido CP810 y bolsas para uso del procesador en el agua, de acuerdo a las indicaciones de sus médicos tratantes y hasta tanto se resuelva definitivamente la cuestión de fondo.

2.-En tanto la empresa de medicina prepaga demandada no acreditó qué establecimientos públicos podrían brindar la prestación educativa requerida para el menor, limitándose a ofrecer un relevamiento de las escuelas estatales mediante sus asistentes sociales, y a acompañar a estos obrados un listado de aquellas escuelas o jardines de infantes próximos al domicilio del menor, no surge prima facie acreditado en autos que se efectuara concretamente el relevamiento ofrecido; que las escuelas listadas sean apropiados a la índole de la discapacidad que presenta el menor, ni que hubiere vacantes disponibles, e incluso que aceptaran el ingreso de aquél, por lo tanto devienen inadmisibles las quejas argüidas por la empresa de medicina prepaga en tal sentido.

3.-La Ley 24.901
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifcontempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario, no resultando suficiente para asegurar en forma inmediata la salud del menor el ofrecimiento genérico de la demandada de brindar asesoramiento a los padres del menor acerca de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones contempladas en favor de las personas con necesidades especiales.

4.-Ponderando los superiores intereses del niño y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la medida cautelar dispuesta por la a quo puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida del menor, por lo que confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por los médicos tratantes mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de un niño con capacidades disminuidas- reconocido por los pactos internacionales de jerarquía constitucional.

5.-Considerando que se encuentra en juego el desarrollo integral del menor, quien sufre de hipoacusia bilateral, de grado severo a profundo; y que la emplazada no ha acreditado -inicialmente- que exista oferta educacional pública adecuada a la índole de la discapacidad que presenta el menor, ni que hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar donde aquél reside; ni la falta de idoneidad de los prestadores o de necesidad de los tratamientos y de los elementos solicitados cautelarmente, devienen inadmisibles las quejas argüidas por la empresa de medicina prepaga demandada.



Fallo:

Buenos Aires, 31 de marzo de 2014.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 133/150vta. -el que fue fundado en la misma presentación, y contestado por la parte actora a fs. 158/165 y por la Sra. Defensora Pública Oficial con el dictamen de fs. 168 - contra la resolución de fs. 81/84; y

CONSIDERANDO:

1) Que la magistrada de la anterior instancia hizo lugar a la medida cautelar impetrada, ordenando a la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE) a otorgar al menor B. A. S. la cobertura de las prestaciones de: a) escolaridad en la "Escuela Psicomotriz S.R.L." a la que asiste; b) rehabilitación auditiva; c) terapia ocupacional; d) estimulación kinesiológica; e) apoyo a la integración escolar; f) psicomotricidad; g) transporte -ida y vuelta- hacia el centro educativo y a las diversas terapias que realiza y la provisión de: i) dos baterías recargables CP810; j) seis pastillas deshumidificadoras; k) seis filtros para micrófono de procesador del sonido CP810 y l) bolsas para uso del procesador en el agua, de acuerdo a las indicaciones de sus médicos tratantes (ver fs.18; 20; 26; 39; 42; 46; 49; 52/57 y 60) y hasta tanto se resuelva definitivamente la cuestión de fondo.

2) Esa decisión motivó el recurso de la demandada OSDE, que ante todo arguye que la señora jueza preopinante dictó una precautoria que resulta coincidente con el fondo de la "litis". A su vez cuestiona la concurrencia -en el caso- de los requisitos para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora).

Así, sostiene que su parte no se encuentra obligada a brindar la cobertura de escolaridad en una escuela común, excepto que no se cuente con oferta educativa estatal adecuada para las características del menor, circunstancia que, expone, no ha sido acreditada en autos, y manifiesta que, el Estado es el primer responsable en garantizar el acceso gratuito a la educación.

Refiere que los padres del afiliado no solicitaron a OSDE asesoramiento alguno vinculado a la cobertura de escolaridad y que no se da en la especie el peligro en la demora pues no consta en las actuaciones que la familia del infante no pueda hacerse cargo de la cuota de la escuela común que eligieron para su hijo como tampoco que no pueda concurrir a los colegios gratuitos que ofrece el GCBA.

La recurrente se queja, a su vez, de que la magistrada le ordenó brindar las terapias de rehabilitación auditiva; terapia ocupacional; estimulación kinesiológica; apoyo a la integración escolar; y psicomotricidad con los prestadores detallados en la demanda y de acuerdo a los valores establecidos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas a favor de Personas con Discapacidad cuando -arguye- su obligación es brindar la cobertura con prestadores propios o contratados, salvo que la atención por un profesional ajeno a su cartilla resulte imprescindible, lo cual -afirma- no se encuentra demostrado en la especie.

Respecto al servicio de transporte -ida y vuelta- hacia el centro educativo y a las diversas terapias que realiza; la provisión de dos baterías recargables CP810; y las bolsas para uso del procesador en el agua expone que jamásnegó las coberturas sino que: en relación a la primera de ellas solicitó a los progenitores que presentaran la respectiva prescripción médica y el presupuesto detallado, entre otros requisitos; y con relación a las dos restantes no surge de sus registros solicitud de cobertura alguna.

Por último, la empresa apelante sostiene que la provisión de las pastillas deshumidificadoras; y los filtros para micrófono de procesador del sonido CP810 son insumos para el mantenimiento del equipo que no resultan imprescindibles; pudiendo ser éste debidamente conservado adoptando mínimos recaudos en su cuidado.

3) Conferido el traslado pertinente, fue contestado por la parte emplazante a fs. 158/165 y por la Defensora Pública Oficial mediante el dictamen de fs. 168/168vta.

4) Así planteada la cuestión a resolver, cabe destacar -en primer lugar- que no está discutida en el "sub lite" la condición de persona con necesidades especiales del menor B. A. S. (cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 5); la enfermedad que padece, hipoacusia bilateral de grado severo a profundo; como tampoco su condición de afiliado a OSDE, ni la aplicación en la especie de la Ley 24.901.

Asimismo, no se ha controvertido en autos el extremo de que la ley 24.754 pone a cargo de las empresas o entidades de medicina prepaga coberturas análogas a las que deben brindar las obras sociales; ni que debe cumplir con el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 conforme la Ley 26.682.

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer cautelarmente la cobertura de la prestación de escolaridad común en la "Escuela Psicomotriz S.R.L." a la que asiste B.; la provisión de las pastillas deshumidificadoras; y los filtros para micrófono de procesador del sonido CP810.Como asimismo, que las prestaciones de terapias de rehabilitación auditiva; terapia ocupacional; estimulación kinesiológica; apoyo a la integración escolar; y psicomotricidad sean brindadas con prestadores ajenos a la cartilla de aquella.

5) Que buena parte de los argumentos expuestos en el recurso de la empresa de medicina prepaga demandada, a los efectos de cuestionar la procedencia de la medida precautoria, se relacionan directamente con el aspecto sustancial del conflicto, de modo que su examen no es procedente en el estado actual de la causa, ya que su adecuado tratamiento rebasa los limitados márgenes cognitivos propios del instituto cautelar.

Además, algunos de los extremos invocados por la demandada en su memorial de agravios requieren de la sustanciación de la prueba, la que deberá aportarse en el momento procesal oportuno.

Así las cosas, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa 19.392/95 del 30.5.95, entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Comentado", t.I, pág. 742).

Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causas nro.1346/11 del 13.4.12 y 9122/2011 del 26.12.12, entre otras) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el pretensor, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama el demandante.

6) Sentado lo anterior, en lo que se refiere a las objeciones formales de la apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 316:1833; 319:1069
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif; entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos: 320:1633 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros.7.802/07 del 20.11.07; 4.366/12 del 30.10.12, entre muchas otras).

7) En tales condiciones, es importante destacar que la Ley Nº 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art.1).

En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la especie en virtud de que la Ley Nº 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales- dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además la Ley Nº 24.901 contempla la pr estación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art.38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas con capacidades diferentes.

8) Sentado ello, en lo concerniente a la cobertura para la escolaridad del niño, la apelante recuerda que las prestaciones de carácter educativo corresponde, como regla general, sean brindadas por los agentes del seguro de salud a "aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad, conforme a lo que determine su reglamentación" (ap. 6 del anexo 1 de la resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social).

En el caso, sin embargo, se advierte que, OSDE no acreditó qué establecimientos públicos podrían brindar la prestación educativa requerida para el menor, limitándose a ofrecer un relevamiento de las escuelas estatales mediante sus asistentes sociales (ver fs. 123), y a acompañar a estos obrados un listado de aquellas escuelas o jardines de infantes próximos al domicilio de B. (ver fs. 128/130). Consecuentemente, no surge "prima facie" acreditado en autos que se efectuara concretamente el relevamiento ofrecido; que las escuelas listadas sean apropiados a la índole de la discapacidad que presenta el menor, ni que hubiere vacantes disponibles, e incluso que aceptaran el ingreso de aquél, por lo tanto devienen inadmisibles las quejas argüidas por OSDE en tal sentido.

Ello, máxime, si se tiene en cuenta que el médico tratante indicó que B. debía insertarse en una institución que trabajara con grupo reducido de niños (ver fs.19); más los resultados satisfactorios obtenidos en la institución a la que concurre el menor (ver fs. 21).

En este orden de ideas, no es posible soslayar que en un fallo dictado el 27 de noviembre del 2012 (R., D. c/ Obra Social del Personal de la Sanidad; expediente R-104-XLVII), al remitirse íntegramente al dictamen de la Procuradora Fiscal, la Corte Suprema sostuvo que la demostración de la inexistencia de oferta educativa estatal no es requerida por la ley 24.901 sino por una norma de rango inferior, cuyo texto tampoco autoriza a colocar una prueba de esa magnitud en cabeza de la familia del niño con necesidades especiales. Frente a ello, consideró que se debe proceder con arreglo a las directrices tuitivas que surgen de dicha ley.

En tales condiciones, es claro que este agravio debe ser rechazado.

9) Plantea la empresa de medicina prepaga que el artículo 6 de la ley 24.901 establece -como principio general- que las prestaciones básicas a los afiliados con discapacidad serán brindadas mediante servicios propios o contratados por los entes asistenciales, por lo que el requerimiento del padre del menor B. excede el marco a lo que estaría legalmente obligada.

Si bien aquello resulta acertado, no es menos cierto que la misma ley contempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario (arts. 39 y 11 de la ley 24.901).

Ahora bien, el ofrecimiento genérico de la demandada de brindar asesoramiento a los padres del menor acerca de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones contempladas en favor de las personas con necesidades especiales, no es suficiente para asegurar en forma inmediata la salud del menor.

Cabe resaltar que esta Sala ha señalado, en las causas nros.4933/2012 del 29.4.13;. 238/13 del 6.9.13 y 4193/13 del 7.2.14, que la falta de intervención del equipo interdisciplinario no constituye un obstáculo para la procedencia de la medida cautelar dispuesta en autos, que procura satisfacer las necesidades actuales de una persona con necesidades especiales.

En efecto, la mera circunstancia de que tales acciones no hayan sido llevadas a cabo aún no puede ser un óbice a la decisión del juzgador cuando no se cuenta con elementos concretos que desvirtúen lo que surge de las probanzas actualmente incorporadas a la causa (cfr. esta Sala, causas nros. 4933/12 y 238/13, citadas ut-supra).

Con relación al agravio esgrimido con relación al reintegro de los montos establecidos en el nomenclador vigente, nada cabe señalar al respecto pues tal extremo no ha sido establecido por parte de la señora jueza, de modo que la queja en tal sentido resulta inadmisible.

10) En tales condiciones, ponderando los superiores intereses del niño y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la medida cautelar dispuesta por la "a quo" puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de B. A., por lo que confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por los médicos tratantes mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de un niño con capacidades disminuidas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 24, inciso 1º de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Ley 23.849), de jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional).

Especialmente, teniendo en cuenta la obligación por parte de los magistrados de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, (Art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), dos situaciones en las que se encuentra el beneficiario: menor de edad -que cuenta a la fecha con 4 años de edad- y presenta sus capacidades disminuidas (hipoacusia bilateral, de grado severo a profundo según certificado en copia de fs. 5).

11) En ese sentido, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos." (C.S., Fallos: 322:2701
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gify 324:122 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif).

12) Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que en el caso se encuentra en juego el desarrollo integral del niño B. A., que sufre de hipoacusia bilateral, de grado severo a profundo (conf. certificado de fs. 5); y que la emplazada no ha acreditado -inicialmente- que exista oferta educacional pública adecuada a la índole de la discapacidad que presenta el menor, ni que hubiere vacantes disponibles en el distrito escolar donde aquél reside; ni la falta de idoneidad de los prestadores o de necesidad de los tratamientos y de los elementos solicitados cautelarmente, devienen inadmisibles las quejas argüidas por OSDE.

13) A mayor abundamiento, cabe agregar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse siempre que se aporten nuevos elementos.En general, tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional (confr. esta Sala, doctr. causa 7115/2002 del 10.12.02; entre muchas otras). Por ende, éstas se dictan sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas, dado el carácter mutable propio de las medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del CPCCN).

Por todo lo expuesto, recordando que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros), de conformidad con lo dictaminado por la Señora Defensora Oficial, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 81/84, con costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN nº 31/11 y 38/13 -BO 17.10.13-.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su público despacho- y devuélvase a primera instancia.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA