Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala
III(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII)
Fecha: 29/11/2010
Partes: C., G. y otro c. E.N. - INCUCAI Resol 69/09
Publicado en: LA LEY 07/12/2010,
07/12/2010, 7
Cita Online: AR/JUR/74102/2010
Hechos:
Los
padres de una persona por nacer interpusieron una acción de amparo a fin de que
se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI que
impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas
criopreservadas en bancos privados. El juez de primera instancia admitió la
demanda y declaró la inconstitucionalidad de la citada resolución. La Cámara
confirma el decisorio del a quo.
Sumarios:
1. Debe declararse la
inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI, en cuanto impone el
uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas criopreservadas en
bancos privados, pues la citada disposición vulnera el principio de
voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley
24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades
reglamentarias de aquel organismo, en violación al principio de jerarquía
normativa y de legalidad
Texto Completo:
2ª Instancia. — Buenos Aires,
noviembre 29 de 2010.
Y
Vistos; Considerando:
I-
El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por G. C. y
F. A. contra el Estado Nacional- INCUCAI y, en consecuencia, declaró la
inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, en cuanto los obliga a
ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras
hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A, con costas a la
vencida.
Para
así decidir, señaló que el planteo de la litis había quedado centrado en el
cuestionamiento de los actores (que contrataron con el laboratorio Matercell
S.A., la conservación de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en
el nacimiento de su hija) a la Resolución INCUCAI 69/09, por la que fue
regulado el funcionamiento de los Bancos de Conservación de dicho material y se
dispuso que éste debería ser inscripto en el Registro Nacional de Donantes de
Células Progenitoras Hematopoyéticas, así como que estaría disponible para el
uso alogénico (por terceras personas). Destacó que las normas vigentes sobre el
tema, tanto la ley de Transplantes Nº 24.193, como su modificatoria Nº 26.066
("donante presunto"), permiten que prevalezca la voluntad manifiesta
del interesado, sobre el interés público en cuestión; así como que la ley Nº
25.932 -que establece el Registro de Donantes de Células Progenitoras
Hematopoyéticas- no efectúa ninguna precisión ni limitación a la voluntad de
los titulares de los elementos en cuestión. Por ello, concluyó que la
Resolución impugnada se estableció el carácter "obligatorio" de la
donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha
"obligación" hubiera estado prevista por ley formal; por lo que se
advertía una violación directa al principio de libertad individual y la omisión
de observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.),
situación que convertía a la norma -en el aspecto cuestionado- en claramente
inconstitucional (vide fs. 422/4).
II-
Contra esta sentencia, el Estado Nacional- Ministerio de Salud y el Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI),
interpusieron recurso de apelación a fs. 425/30, que ha sido concedido a fs.
433.
La
parte recurrente aduce que no resulta viable el presente amparo, ya que la
Resolución Nº 69/09 del INCUCAI es un acto plenamente válido y legítimo, que se
encuadra dentro de las facultades y competencias que las leyes le otorgan.
Cuestiona la afirmación efectuada sobre la falta de ley formal para establecer
la inscripción de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) en el Registro
Nacional de Donantes y afirma que ese organismo resulta competente para el
dictado de la norma en cuestión, tal como se desprende del art. 1º de la ley
24.193 (t.o. ley 26.066) y la reglamentación a dicho artículo aprobada por el
decreto 512/95 (actualizado por el decreto 1949/06), como así también de la ley
25.392, el decreto 267/03 y la Resolución Nº 610 del Ministerio de Salud de la
Nación. Sostiene que la inclusión de las CPH en la ley de transplantes es
coherente con la creación de un registro de donantes de las mismas y despeja
dudas respecto de la normativa aplicable a esta práctica.
Entiende
que el art. 6º de la Res. INCUCAI Nº 69/09, por el que se establece la
inscripción de las CPH colectadas con posterioridad al dictado de la norma en
el Registro Nacional y la disponibilidad para su uso alogénico, previa
suscripción del consentimiento informado, sigue el mismo tratamiento que las
normas y recomendaciones nacionales e internacionales asignadas a los órganos y
tejidos, y que ello no responde a una arbitrariedad del INCUCAI, ya que la ley
24.193 -en su art- 1º- señala que las CPH quedarán comprendidas dentro de las
disposiciones de la misma. Destaca que nuestra legislación establece límites a
los derechos individuales vinculados a la disposición de órganos, tejidos y
células y que el INCUCAI regula los requisitos para la inscripción en la lista
de espera, no dependiendo -en ninguno de los casos- de la libertad individual
de los sujetos involucrados. Indica que esas normas se fundan en principios de
gratuidad, altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato (entre donante y
receptor) y salvaguarda del interés público que inspiran al sistema nacional de
donación y trasplante, los cuales se contraponen con el carácter dominante del
negocio lucrativo y sin sustento científico cierto que inspiran a esas
empresas. Considera que a través del fallo en recurso, se cercena -al INCUCAI-
la facultad de regular una actividad de su incumbencia, impidiendo de esa manera
el ejercicio del poder de policía sanitario que le compete y por el cual el
Estado tiene el deber de garantizar la traza de todo material biológico,
evitando la manipulación sin control del mismo por parte de los bancos.
Entiende que la promoción desregulada de bancos privados puede obstaculizar el
afianzamiento del principio de solidaridad, ya que al desdibujarse el fin
altruista de la donación de células, podría verse afectada la oferta de
donantes en bancos públicos, con la consiguiente limitación de acceso efectivo
del derecho a la salud de las poblaciones más desaventajadas. Refiere que
-frente a las inequidades de un sistema de desigualdad, como el que promueven
estos bancos-, el Estado debe preservar la solidaridad del sistema mediante
normas que garanticen el acceso equitativo a la salud. Por otro lado, afirma
que mediante el dictado de la sentencia apelada, el Juez se ha arrogado
facultades propias del Poder Administrador. Asimismo, reitera que el INCUCAI,
tiene a su cargo el ejercicio del poder de policía de la salud, como autoridad
de contralor de la actividad de transplantes de órganos y tejidos anatómicos,
con facultades para dictar normas como la cuestionada (conf. art. 44 de la ley
24.193). Estima que nadie puede sostener que el INCUCAI, en ejercicio de ese
poder de policía, no haya actuado con razonabilidad suficiente, a través del
dictado del acto administrativo en cuestión, con causa y motivación, que hacen
a su legalidad y legitimidad, sin violar ningún derecho de los alegados en la
demanda. También se agravia porque en la sentencia en crisis no se ha valorado
que los amparistas firmaron el convenio con Matercell S.A. en plena vigencia de
la Resolución Nº 69/09, es decir, a sabiendas que lo hacían fuera del marco
legal vigente. Finalizando la expresión de agravios, manifiesta que es una
verdad "a medias" lo afirmado respecto a que, tanto en la ley de
transplantes, como en la de "donante presunto", prevalezca la
voluntad del interesado, ya que en ambas normas "sólo prevalece la
voluntad del interesado en el acto de donar" (que se limita a expresar si
dona o no dona), pero que no se le permite direccional su donación, ni elegir
la forma ni el destino del material humano involucrado. Concluye afirmando que
-además- con el fallo recurrido se está permitiendo el ejercicio de la
manipulación de material humano por particulares sin habilitación (fs.
425/30).
A
fs. 443/60, obra la contestación de agravios presentada por la parte contraria,
mediante la cual se cuestionan los diversos argumentos que expuso el demandado.
Además, concluyendo el análisis de la presentación, la actora destaca -a fs.
447- que, en este caso, se trata de la conservación de las células placentarias
de la menor J M A, para uso personal y exclusivo de ella.
De
manera que el destino que -como padres- pretenden es que se las conserve en
nombre de su hija menor (por resultar el mejor imaginable), así como que si se
piensa que las células son de J M se advertirá que -en realidad- no hay donación,
sino uso eventual por la dueña y única propietaria y destinataria de dichas
células.
La
Sra. Defensora Pública Oficial, en representación de la menor J. M. A., adhirió
al responde de la actora (fs. 462) y el Sr. Fiscal General presentó su dictamen
a fs. 464/7.
III-
A fin de analizar los agravios vertidos por el demandado, inicialmente
corresponde poner de relieve que la cuestión a decidir -en la causa- se
circunscribe a la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI
N° 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes de las células
progenitoras hematopoyéticas obtenidas del nacimiento de su hija, que procuran
conservar para propio uso por parte de ésta, en caso que resultase
necesario.
Así,
dado el alcance de la sentencia en recurso y las argumentaciones expuestas en
la apelación, el examen de constitucionalidad planteado -en autos- se ciñe a
los arts. 6°, 7°, 8° y 9° de la Resolución INCUCAI N° 69/09, por los que se
estableció que las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la
sangre del cordón umbilical y de la placenta que se colecten para usos
autólogos eventuales (propios), estarán disponibles para un uso alogénico (por
terceros), luego de procederse a la inscripción obligatoria de las mismas en el
Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas.
También
es preciso destacar que la declaración de inconstitucionalidad decidida en la
instancia anterior ha encontrado fundamento en la violación directa al
principio de libertad individual y en la omisión de observancia del principio
de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), por haberse establecido -en la
resolución administrativa impugnada- el carácter "obligatorio" de la
donación para uso alogénico, sin que dicha "obligación" hubiera estado
establecida por ley formal, ya que la ley de Transplantes Nº 24.193 y su
modificatoria Nº 26.066, permiten que prevalezca la voluntad manifiesta del
interesado y, asimismo, la ley Nº 25.932 (de creación del Registro de Donantes
de Células Progenitoras Hematopoyéticas) no efectúa ninguna precisión, ni
limitación a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión.
Ante
ello, se impone señalar que la ley de transplantes N° 24.193, de conformidad
con lo establecido en el art. 1° (según texto de la ley 26.066), resulta
aplicable a la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas
y su posterior implante a seres humanos. Consecuentemente, corresponde reparar
en las disposiciones y en los principios que emergen de esta ley -que regula el
transplante de órganos y tejidos no renovables-, como primera pauta de análisis
a los fines de la inteligencia que pueda proponerse en torno a las previsiones
contenidas en los arts. 6° y ccs. de la Resolución INCUCAI N° 69/09, cuya
declaración de inconstitucionalidad motiva la apelación del Estado Nacional,
por haber sido admitida en la instancia anterior.
A
tal efecto y sin dejar de advertir las particularidades del material que
origina esta controversia (en tanto no existe ablación o extirpación de órganos
ni de materiales anatómicos, ya que se trata de células recolectadas de la
sangre de la placenta y del cordón umbilical que se desprenden naturalmente del
cuerpo de la madre en el momento del parto), en orden a la aplicación de la ley
24.193 (conf. art. 1º, según texto de la ley 26.066) y con el objeto de
ponderar su correspondencia -en lo que ahora interesa- con la resolución
reglamentaria dictada por el INCUCAI, cabe atenerse a las normas que -dentro
del articulado de aquélla- rigen "los actos de disposición provenientes de
personas" (donación entre personas vivas -conf. arts. 14 a 17-, por no
tratarse evidentemente de materiales anatómicos cadavéricos, respecto a los que
se halla prevista una regulación diversa -arts. 19 y ss.- en el sistema normativo
implementado por la ley de trasplantes de órganos y tejidos no
renovables).
De
estas disposiciones contenidas en el Capítulo V, especialmente de lo
establecido en el art. 15 de la ley 24.193, resulta el "principio de
voluntariedad de la donación", al instituirse el consentimiento del dador
-o de su representante legal- como requisito indispensable, que no puede ser
sustituido ni complementado y que, además, puede ser revocado "…hasta el
instante mismo de la intervención quirúrgica…, ante cuya falta la ablación no
será practicada.".
En
estos términos, en el acto de disposición de órganos y materiales anatómicos
-como lo admite el demandado en el escrito de apelación-, "prevalece la
voluntad del interesado en el acto de donar", como expresión de su decisión
de donar o no donar.
Y
ello, claro está, como acto de disposición previo, sin el cual no existe
donación y más allá del destino que -a ésta- se le pudiera asignar.
En
este último aspecto, la ley de trasplantes prevé diferencias entre el caso
"de los actos de disposición de órganos y materiales anatómicos
provenientes de personas" (es decir, entre personas vivas -como ya se
dijo-, aplicable a la especie), en el que prevalece la elección del donante
(respetando las limitaciones previstas en el art. 15 de la ley 24.193, con
excepción del donante de médula ósea, que carece de restricciones por
parentezco para elegir al receptor), mientras que en el supuesto "de actos
de disposición de órganos y materiales anatómicos cadavéricos", el donante
no puede elegir al receptor de la donación, por cuanto esta decisión
corresponde al INCUCAI, a quien le incumbe la función de coordinar todo lo
concerniente a la distribución de órganos a nivel nacional (conf. art. 44, inc.
"n", de la ley 24.193).
En
este orden de ideas, en cuanto al principio de voluntariedad de la donación,
también es dable ponderar que -como requisito previo al acto de disposición- la
ley de trasplantes de órganos y tejidos, exige el cumplimiento de una
información médica suficiente, clara y adpatada -al nivel cultural- por parte
de los profesionales sobre los que pesa ese deber, a cuyos efectos y recién
"…[l]uego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los
sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de
ellos la decisión que corresponda adoptar…", debiendo quedar constancia
documentada de lo actuado al respecto (conf. art. 13 de la ley 24.193, según
texto de la ley 26.066), mediante protocolo de consentimiento informado (conf.
decreto reglamentario N° 512/95, modificado por el decreto N° 1946/2006).
Asimismo,
la Resolución INCUCAI Nº 319/2004 (citada en la Res. INCUCAI Nº 69/09)
establece -en su art. 4º- que las células progenitorias hematopoyéticas
provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta, destinadas a
su utilización en trasplante, deberán ser obtenidas mediante la "donación
expresa de la madre", a través del formulario de consentimiento informado
(adviértase que, si bien en el art. 9° de la Res. Nº 69/09, también se prevé una
información amplia y suficiente, conforme el modelo de consentimiento informado
-Anexo B-, lo cierto es que -en este caso- no se distingue entre uso autólogo o
alogénico, a pesar de que este último -destinado a terceros receptores-, impone
-evidentemente- la donación obligatoria que es materia de análisis de esta
causa).
De
este modo, en la ley de trasplante de órganos y tejidos no renovables (cuya
aplicación para la "obtención y preservación de células progenitoras
hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos", ha sido decidida
por el legislador) y en las normas reglamentarias de la misma, aparece
instrumentada la previsión de varios recaudos a los fines de la donación e
implante entre personas vivas, en las que rige el principio de la donación
voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de
disposición en cuestión.
Ello
es así, toda vez que la voluntad del dador tiene que exteriorizarse libremente
y por cuanto su consentimiento es un acto personalísimo que no puede ser
otorgado total o parcialmente por una persona distinta de aquél (conf. Bueres,
Alberto J. "Trasplante de Organos", en Borda, GuillermoA, "La
persona Humana", Ed. La Ley- 2001, T. I., pág. 139/65).
En
este sentido, se ha destacado que la disposición de estos derechos tiene
carácter restrictivo y, además, no se presume, debiendo ser la interpretación
del consentimiento para dicha disposición, estricta, no pudiendo extenderse más
allá de la finalidad para la cual ha sido prestada (conf. Benítez, Elsa Beatriz,
"Ley de Trasplante de Órganos: 24.193- Derecho Personalísimo de
Donación", en Ghersi, Carlos A., "Derecho de los Pacientes al
Servicio de la Salud", Ed. Jurídica Cuyana- 1998, pág. 411). Asimismo, en
cuanto a la información a suministrar, se ha ponderado que esas previsiones se
justifican porque tratándose de decisiones tan personalísimas como las
contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad
física de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les
brinde la posibilidad cierta de comprender con precisión la naturaleza y los
riesgos de todos aquellos actos que autorizan y consienten, así como las
consecuencias que puedan sobrevenirles, en tanto lo que se procura es que la
decisión sea el resultado no de un impulso meramente emocional, sino de una
elaboración mental, serena, meditada y reflexiva; encontrándose prohibido -en
el art. 27, inc. g) de la ley 24.193- la inducción o coacción al dador de dar
una respuesta afirmativa respecto de la cesión de órganos (conf. Rivera, Julio
C., "Los Transplantes de Órganos", en Instituciones de Derecho Civil-
Parte General, LexisNexis- Abeledo Perrot- 2010, Lexis Nº 9233/013146).
IV-
En el caso, los actores han cumplido determinados actos (al contratar con un
laboratorio privado, tercero ajeno a esta litis), tendientes a materializar su
voluntad de conservar células progenitoras hematopoyéticas que fueron extraídas
de la sangre de la placenta y del cordón umbilical en el momento del parto de
su hija. Por el contrario, no han manifestado su decisión de donar ese material
biológico, que especialmente previeron mantener bajo un sistema de
criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo, para el caso
que -en el futuro- debiese ser utilizada para el tratamiento de alguna
enfermedad que padeciera su hija.
No
es posible pues, entender que haya existido expresión de voluntad sobre acto de
disposición alguno por parte de los actores, padres de la menor, que se han
limitado a adoptar una conducta acorde con su decisión de preservar -para un
exclusivo uso autólogo- las células progenitoras hematopoyéticas del cordón
umbilical y de la placenta a la que aquélla se encontró unida
intrauterinamente.
Es
más, en contra de la donación forzada que se impone en los términos del art. 6°
de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en tanto, en ésta, no se halla prevista
opción "para preservar sin donar"), promovieron esta acción de amparo
-antes de que se produjese el alumbramiento de su hija- para evitar los efectos
del sometimiento al sistema implementado en aquélla (que se produce
involuntariamente como consecuencia de la inscripción obligatoria en el
Registro Nacional de Donantes de CPH) y, por el cual, las células colectadas
para "usos autólogos" pasan -sin que medie acto de disposición alguno
y por lo establecido en una resolución administrativa- a encontrarse
"disponibles para uso alogénico" (por terceras personas).
V-
En este punto, es preciso poner de relieve que toda consideración que -en el
análisis de constitucionalidad de la resolución en cuestión- se formule en la
presente, se limita al aspecto jurídico y no importa ingresar en temas ajenos
al planteo de la litis, sobre cuestiones médicas y en lo concerniente a la
conveniencia -o incoveniencia- o respecto a la utilidad -o inutilidad-, según
criterios médicos, de los usos autólogos o alogénicos de las células madre
provenientes del cordón umbilical y de la placenta (v. Quintana, Eduardo M.,
"Controversia judicial sobre el uso público o privado de las células
progenitoras hematopoyéticas provenientes del cordón umbilical", E.D., t.
234, p. 216 y ss, apartado 4).
En
efecto, la decisión sobre la inconstitucionalidad de la donación impuesta, se
encuentra más allá de todas esas consideraciones que exceden la jurisdicción de
este Tribunal, como así también de las políticas públicas que se pudieren
implementar para desalentar la conservación de sangre del cordón umbilical y de
propender al uso alogénico (según se expone en los Considerandos de la Res.
INUCAI Nº 69/09), en tanto en el marco normativo aplicable a la especie, no
aparece prohibida la criopreservación de células progenitoras para usos
autólogos. Adviértase que, por el contrario, este uso se halla específicamente
previsto en el decreto Nº 1949/2006 (reglamentario de la ley 24.193, según
texto de la ley 26.066), en el que -en orden al poder de policía sanitario del
INCUCAI- se hace referencia a la obtención, preservación y el implante de las
células progenitoras hematopoyéticas, en sus diferentes modalidades de
recolección y a aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para
la realización de trasplantes autólogos y alogénicos (normativa a la que,
además, parece ajustarse -en este punto- la Resolución INCUCAI Nº 309/2007, por
la que fueron aprobadas las clasificaciones de las indicaciones médicas para la
realización de trasplantes autólogos y alogénicos de células progenitoras
hematopoyéticas).
Asimismo,
no cabe soslayar que el caso de autos ha sido iniciado por los progenitores
interesados en la criopreservación de células madres provenientes del cordón
umbilical y la placenta de su hija; por lo que, también, resultan ajenas a la
controversia de esta litis, las cuestiones que el recurrente plantea en torno
al funcionamiento y a la habilitación de los bancos privados de conservación de
células progenitoras hematopoyéticas.
Tampoco
el pronunciamiento judicial dictado en el ámbito del control de
constitucionalidad de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en el aspecto indicado y
con el alcance establecido), importa -como considera el recurrente- restar
valor al "principio de la solidaridad", que debe primar en materia de
donación y trasplantes de órganos y tejidos anatómicos, ni implica negar que se
trata de una actividad que debe encontrarse sometida a una exhaustiva regulación
por parte del Estado. Ni siquiera lo decidido -en autos- resulta contrapuesto a
los loables fines de acceso a la salud pública que invoca el demandado, por
haberse adoptado un criterio de respeto a la voluntad de los padres de no
donar, según lo dispuesto en el art. 15, ley 24.193 (de aplicación a la
especie, conf. art. 1° según texto de la ley 26.066) y de preservar únicamente
para un uso autólogo -como práctica no prohibida por la ley- las células
colectadas de la sangre del cordón umbilical y de la placenta correspondientes
a su hija (acorde con el "principio de voluntariedad", también
mencionado como fundamento de la propia regulación impugnada). Al respecto, no
cabe soslayar que -además- esta controversia gira en torno a las células madre
provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta, que -además-
no puede ser considerada como un material anatómico escaso, ya que en cada
alumbramiento existe la posibilidad cierta de acceder a éstos, procurando
obtener la donación de los mismos, con el correspondiente consentimiento, a los
fines su preservación para usos alogénicos, siendo -a tal efecto- incorporados
al Registro creado por la ley 25.392, mediante su disponibilidad en bancos
públicos, como es el que funciona en el Hospital Garrahan
(conf.www.incucai.gov.ar/cph y www.hospitalgarrahan.com.ar.sangredecordon, a la
que se remite en la anterior).
VI-
En estos términos y teniendo en cuenta el análisis expuesto en los
Considerandos que anteceden, corresponde a este Tribunal -en ejercicio de la
jurisdicción habilitada por el recurso de la parte demandada- pronunciarse en
sentido favorable a la inconstitucionalidad peticionada y, en consecuencia,
confirmar la sentencia en recurso. Esta decisión se impone en razón de la
contradicción -de carácter manifiesto y patente- que se advierte entre las
previsiones de la ley 24.193 (y las demás normas que regulan el trasplante de
órganos y tejidos no renovables) y lo dispuesto por los arts. 6º y ccs. de la
Resolución N° 69/09, respecto a quienes deciden conservar las células madres
provenientes del cordón umbilical y la placenta de sus hijos con fines de uso
antólogo. Ello es así por cuanto, a través de ese acto dictado por el INCUCAI
se ha implementado un sistema que conlleva inevitablemente (por no haberse
establecido opción alguna) a la disponibilidad indeliberada, es decir, sin acto
de donación de las mismas, para una utilización alogénica (por terceras
personas). De esa forma, se ha instituido -a través de una resolución
administrativa del INCUCAI- una donación forzosa de las células en cuestión
(que a los padres se les impide preservar para un eventual uso por parte de su
hija), que no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de
trasplante de órganos y tejidos aplicable al caso (por expresa decisión del
legislador, conf. art. 1°, de la ley 24.193, según texto de la ley
26.066).
En
este sentido, además, es preciso indicar que la ley 25.392, a la que se remite
en el art. 6° de la Resolución INCUCAI N° 69/2009, tampoco puede ser considerada
como "norma habilitante" del uso alogénico que se dispone sin
consentimiento del donante. Es que, la ley citada en el artículo cuya validez
se cuestiona en autos, en modo alguno ha modificado la ley de trasplante de
órganos y tejidos, ni ha introducido regulación sobre el punto en estudio y
versa -exclusivamente- sobre la creación del Registro Nacional de Donantes de
Células Progenitoras Hematopoyéticas (con actuación como Centro de
reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informático), cuya sede
se halla en el INCUCAI, que es su organismo de aplicación, con facultades para
intercambiar información con todos aquéllos países que tengan registros
similares a los creados por esa ley, a efectos de dar una mejor, más amplia y
rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran (conf. art. 1°, 2° y
4°).
Por
otra parte, corresponde señalar que la declaración de inconstitucionalidad en
cuestión no importa -como aduce el recurrente- desconocer las competencias
atribuidas a la autoridad de contralor de la actividad de trasplantes de
órganos y tejidos anatómicos (conf. art. 44. ley 24.193, según texto ley
26.066), ni cercenar la regulación de una actividad de su incumbencia, ni
limitar el ejercicio de policía sanitario en esa materia que le ha sido
atribuido, sino sólo llevar a cabo la función jurisdiccional conferida por
mandato de la Ley Fundamental, en lo concerniente al control de
constitucionalidad de las normas y actos -dada la existencia de un caso, causa
o controversia- como actividad desplegada por los órganos del Estado, mediante
ese "poder deber" de aplicar con preeminencia la Constitución y las
leyes de la Nación (C.S., Fallos: 331:710). Control que se ejerce, en este
caso, advirtiendo el exceso en la reglamentación instrumentada por la resolución
administrativa en cuestión, por parte de un organismo -INCUCAI- dependiente del
Ministerio de Salud de la Nación, en cuyo ámbito -por lo demás- no se produce
injerencia alguna -como entiende el apelante- en las facultades propias del
mismo.
Así,
desde la perspectiva expuesta, la Resolución INCUCAI N° 69/09, cuya
constitucionalidad se cuestiona en autos, en tanto obliga a los progenitores a
ser donantes (para un uso alogénico, por parte de terceros) de las células
progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, se presenta
como un claro cercenamiento del principio de voluntariedad del acto de
disposición que emerge de la ley 24.193 (conf. arts. 13 y 15) y, por ende, un
exceso en la reglamentación, que conlleva a una alteración de ésta, en
violación de la jerarquía normativa de la ley que regula la materia de
trasplantes de órganos y materiales anatómicos y que rige el caso en estudio
(conf. art. 1°, según texto de la ley 26.066).
Al
respecto, cabe recordar que cuando una disposición reglamentaria desconoce o
restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de
cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio
de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones
que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo (C.S., Fallos: 322:1318;
en igual sentido, dictámenes de la Procuración General a los que remitió la
Corte Suprema, en Fallos: 327:4932 y 327:4937).
Esta
situación, sin lugar a dudas, es la que se configura en la especie, puesto que
la imposición de una donación forzosa -en los términos de lo establecido en los
arts. 6º y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, configura un claro exceso en
el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo
de aplicación, toda vez que resulta contraria al principio de voluntariedad y
consentimiento de la donación de órganos y tejidos no renovables, de acuerdo
con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos y tejidos aplicable a
las células progenitoras hematopoyéticas (conf. art. 1º, según texto de la ley
26.066). Por lo que, en definitiva, importa una violación del principio de
jerarquía normativa (art. 31 C.N.) y una omisión en el debido respeto del
principio de legalidad (art. 19 C.N.), que -como consecuencia de la regla según
la cual "es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe"-
delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los
poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de
habilitación (doc. C.S., Fallos: 318:1967).
Por
todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso del demandado y, en
consecuencia, confirmar la declaración de inconstitucionalidad decidida en la
sentencia en recurso.
Por
ello, se resuelve: rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia,
confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la presente acción
de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09,
en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico, de las
células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A.
Costas
de esta instancia, al recurrente vencido (conf. art. 14 de la ley 16.986 y art.
68 del C.P.C.C.). Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso, así
como la extensión de la tarea profesional, por no resultar elevados, se
confirman los honorarios de los Dres. J. E. C. y C. M. B. F. establecidos en
primera instancia (conf. arts. 6, 9, 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por
la actuación en la Alzada, sobre pautas análogas a las señaladas
precedentemente, se fijan los emolumentos de los profesionales mencionados
(conf. art. 14 de la ley 21.839), en el importe de ochocientos pesos
($800).
Regístrese,
notifíquese y devuélvanse. — Jorge Esteban Argento. — Carlos Manuel Grecco.
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