martes, 27 de enero de 2015

FALLO CONTRA PROV. DE CÓRDOBA POR LA FALTA DE INSUMOS EN HOSPITALES QUE PROVOCARON LA MUERTE DE UN MENOR DE EDAD



SENTENCIA NÚMERO: 31.
En la ciudad de Cruz del Eje, a los dieciséis días del mes de diciembre de dos mil catorce, en la sala de audiencias del tribunal, abierta al público, sin la presencia de las partes, se constituye la Cámara Civil y Comercial, del Trabajo y Familia, integrada por los Dres. Ricardo Francisco Seco y Eduardo Sársfield, bajo la presidencia del primero, en presencia de la Secretaria, a los efectos de que tenga lugar la lectura de la sentencia en los autos caratulados: "M., M. A. Y OTRO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PCIA. DE CÓRDOBA Y OTROS - ORDINARIO", expte. N° 1316399, iniciado el 28 de febrero de 2000, de los que resulta:
 
1.- Que en contra de la sentencia número trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en la que resolvió hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el Sr. M. A. M. y la Sra. A.V.F. y, en consecuencia, se condenó a la Provincia de Córdoba a pagarles dentro de los términos de ley al primero la suma de diez mil cuarenta y ocho pesos con veintiocho ctvs., en concepto de pérdida de chance y la suma de ciento veinte mil pesos en concepto de daño moral con más los intereses antes expresados, y a la segunda la suma de quince mil noventa pesos con noventa y un ctvs. por pérdida de chance y ciento veinte mil pesos en concepto de daño moral, con más intereses. Además rechazó la demanda en contra de M.A.B., G.I.P. y M.P., impuso costas a la demandada en cuanto ella prospera y a los demandantes en cuanto fue rechazada en contra del resto de los demandados, y difirió la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes aunque los fijó en un porcentaje determinado, a fs. 417 la demandada condenada, Provincia de Córdoba, a través de su apoderada la Dra. Silvina Andrea Romero, dedujo recurso de apelación.
En proveído de fs. 418 el a-quo concedió el recurso mencionado ante este tribunal de alzada con efecto suspensivo.
2.- Elevada la causa a fs. 434/ vta. y avocado este tribunal a fs. 436, firme ese proveído, se ordenó a fs. 443/vta. que se corra traslado a la apelante a los fines de que exprese sus agravios.
A fs. 449/453 lo hizo ésta a través de su letrada apoderada la Dra. Silvina Andrea Romero. Pidió se revoque el fallo de primera instancia, con costas, por las razones que expone.
Indicó luego un primer agravio pero que en realidad poco distingue en cuanto a su límite ni numera otros agravios además. En uno solo cuestionó al fallo de primera instancia porque, dijo, carece de fundamentación lógica y legal que satisfaga lo requerido por el art. 155 de la Constitución provincial y el art. 326 del CPCC.
Dijo que debe haber una causa eficiente, una causalidad adecuada, sin el cual no puede imputarse responsabilidad de la Provincia. Señaló que no se ha probado con informes técnicos y científicos.
Cuestionó el razonamiento del sentenciador que se funda en el incumplimiento por parte del Estado provincial de su obligación de seguridad, lo que no ha sido probado porque sólo existen declaraciones testificales.
Dijo que no se prueba el daño que se pretende en la demanda y que la responsabilidad civil requiere la presencia de presupuestos como son la antijuridicidad, el daño, factor de atribución (subjetivo u objetivo) y relación de causalidad; que cada uno de ellos tiene autonomía y son distintas las eximentes idóneas para desvirtuarlos.
Dijo que no hay antijuridicidad porque se dio el ejercicio regular de sus funciones y deberes legales de brindar debida atención médica a quienes concurren a los hospitales públicos; que la actuación de los galenos ha sido irreprochable.
Insistió en que si los profesionales actuaron de acuerdo lo que determina la técnica no hay mala praxis y no puede haber incumplimiento del deber de seguridad por parte del Estado provincial que ha garantizado que el servicio se preste en debida forma.
Señaló que indicar que la infección que provocó la muerte al paciente fue una picadura de alacrán es una aseveración que no encuentra asidero en las constancias de la causa ni de la lógica, que no se compatibiliza con la prueba portada.
Concluyó en que hay una condena basada en argumentos débiles con declaraciones de personal que intervino en el hecho denunciado por los actores pero que se prescinde de una pericia médica que permita concluir que la causa de la muerte del hijo de los actores se debió a la falta de suministro de un suero antiofídico en tiempo, por parte del Estado, lo que vulnera el derecho de defensa.
Pidió que se rechace la demanda porque no se ha probado el hecho que se pretende endilgar atribuyendo responsabilidad civil a la Provincia por incumplimiento del deber de seguridad, que no se haya previsto de la medicación pertinente.
Aludió que no se prueba la causa del deceso, los ingresos del menor en los nosocomios que declaran en los hechos de la demanda y los horarios de cada ingreso.
Dijo que no se ha probado la mala praxis o desatención como causa exclusiva de los perjuicios para atribuir responsabilidad a la Provincia.
Pidió se revoque la sentencia y se rechace la demanda en contra de la Provincia de Córdoba, con costas en ambas instancias a la contraria.
3.- A fs. 455/457 contestó los agravios el apoderado de los actores, Dr. Venancio Benito Loyola, pidiendo el rechazo del recurso en todos sus términos con costas a la Provincia de Córdoba.
Dijo que la contestación de la demanda del Dr. M.A.B., de fs. 82 vta., indica que las 22:10 se lo derivó al menor Hospital "Rawson" de la ciudad de Córdoba porque no se contaba con el suero específico para la picadura de alacrán, suero del que carecían en el Hospital "Aurelio Crespo"; que a fs. 83 dijo ese profesional que no le dio suero específico ni sustituto el 8 de noviembre de 1997.
Expuso que esa afirmación no fue contradicha y que la Provincia tiene la obligación de proveer a los distintos hospitales de los sueros antiofídicos o antialacránicos, siendo que es ésta una zona de riesgo respecto de alacranes, en virtud del art. 1113 del CC.
Añadió que el testigo Pedro Benito González vio que el 8 de noviembre de 1997 un alacrán picaba en el taloncito del pie izquierdo al niño C.S.M. y que él mismo mató al alacrán.
En cuanto a que el niño fue picado por un alacrán depusieron varios testigos a los que cita.
Defendió la forma de la resolución del a-quo. Pidió el rechazo de la apelación, con costas a la demandada.
4.- A fs. 459 se dictó el decreto de autos.
A fs. 468, como medida para mejor proveer, art. 325 inc. 3 del CPCC en atención al art. 125 del mismo cuerpo legal, se dispuso: "I) Ordénase practicar un peritaje médico por el Cuerpo de Médico Forense de Tribunales. II) Fijar como puntos de peritaje los siguientes: a) A partir de los datos obrantes en autos (que deberán ser explicitados) establecer la causa de la muerte del niño C.S.M. según su lex artis médica. b) Cuál es la evolución normal patológica de un paciente que sufre una picadura de un alacrán (siendo un niño de tres o cuatro años) y si ella puede producir la muerte en él. c) Si los signos que lo expresan se encuentran en autos. d) Cuál debe ser el tratamiento específico en el caso de picadura de alacrán a un niño y en qué tiempo ese tratamiento debe realizarse. e) Explicar la organización sanitaria del Estado provincial en 1997 para la atención de un paciente que sufra la picadura de un alacrán en el noroeste provincial y señalar normativa específica al respecto. f) Agregar todos los aspectos que estime menester informar para ilustrar al tribunal respetando los puntos de peritaje y la materia de apelación. III) En consecuencia notifíquese el presente, fórmese "Para agregar" con la certificación de los domicilios procesales vigentes de las partes y hágase saber a las partes subsistentes en el interés de la causa que en el término de cinco días pueden proponer perito médico de control. Remítanse los autos al Cuerpo Médico Forense a sus efectos requiriéndole informe fecha y lugar del examen de la causa a fin de practicar el peritaje para notificar a las partes subsistentes en el interés de la causa."
En ese marco, a fs. 483 vta. se dispuso oficiar a los hospitales de Villa de Soto, Cruz del Eje, Rawson y Pediátrico a los fines de que se remitan historias clínicas, fichas de consultorio o registros de guardia.
A fs. 505 se agrega copia autenticada el registro de guardia autenticado del Hospital Municipal de Villa de Soto, del 8 de noviembre de 1997 donde se indica que a las 18:30 ingresó "M., C., 3 años, V. de Soto. Picadura de alacrán. Presenta vómito…. Se medica con dexametaxona y se deriva Hosp. Aurelio Crespo." Firma Dra. Alicia B. Arredondo.
A fs. 507/545 se agregan las actuaciones provenientes del hospital "Rawson" de Córdoba. De esas constancias se deduce que la disponibilidad de suero antialacránico el 8 de noviembre de 1998 era de cuatro ampollas. Dice la Dirección de ese hospital que la médica Dra. Alicia Pesce dijo que atendió al paciente, niño de tres años que llegó en brazos de una enfermera, con el chofer y sin médico en el traslado; que el niño estaba lúcido, sin canalizar y con sonda nasogástrica; que debió llegar al hospital Pediátrico del Niño Jesús a donde había sido derivado desde Cruz del Eje; que el personal de la ambulancia del hospital "Aurelio Crespo" llegó alrededor de las 0:20 del día 9/11/21997, que se le entregaron cuatro ampollas de suero antialacránico del laboratorio Butantan para el tratamiento de la supuesta patología del paciente, fs. 519.
La fotocopia del libro de guardia del Hospital "Rawson" del 8 de noviembre de 2007 indica que a las 21:20 le entregan la guardia con un paciente de tres años que venía del hospital de Cruz del Eje con la picadura de un alacrán y que llegaría al hospital Rawson y luego pasan al hospital Pediátrico, que había una sola ampolla de antídoto en el hospital de Niños; que se avisó al hospital Rawson y que la Dra. Pesce le dijo que no debería llegar a su hospital y que no tendría que ser paseado por toda la ciudad sino llevarlo al Hospital de Niños; que ella tenían una ampolla, que ya había encontrado las llaves de donde estaban.
Hay a fs. 532 una fotocopia autenticada de la derivación del niño C.M. de tres años, picado por un alacrán grande, derivado desde el hospital de Cruz del Eje al Hospital Pediátrico indicando que se pase por el Hospital "Rawson" por antídotos.
A fs. 543 la dirección del Hospital Pediátrico informa que no consta haberse atendido al niño en ese nosocomio.
A fs. 546 la dirección del Hospital "Aurelio Crespo" informa que no figura la atención del niño, pero según informe verbal el niño habría sido atendido por guardia y derivado en forma inmediata a Córdoba.
A fs. 551/551 se expiden los Luis M. Defagot y Luis Fernando Mercado, ambos del Departamento de Servicios Médicos del Poder Judicial de Córdoba. Dicen que no constan elementos que permitan establecer con certeza la causa de muerte del niño C.S. M. , que no figuran en autos autopsia del niño y que en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se indica que la causa de defunción del niño fue taquicardia ventricular.
Expresan que la picadura de alacrán Tityus Trivitatus provoca un síndrome que puede ser grave y/o letal. Señalan los síntomas y la evolución del cuadro clínico de donde surge que puede haber vómitos y finalmente la muerte.
Expresan que el tratamiento es el suero específico antiescorpión, una ampolla de 2 ml a inyectar intramuscular o subcutánea, siendo la dosis recomendada de unas tres ampollas diluidas en solución glucosada al 5% o fisiológica al 20 cc para pesar lento. Dijeron que los casos más graves se presentan en niños o personas de la tercera edad.
Se corrió traslado a las partes que fue ordenado a fs. 552. Éste fue evacuado por el apoderado de los actores a fs. 553/554.
No fue contestado el traslado por las demás partes a las que se dio por decaído el derecho dejado de usar a fs. 558 y a fs. 573 se dictó el decreto de autos.
A fs. 585 se dictó otra medida para mejor proveer requiriéndose al Archivo Regional ad efectum videndi los autos: "Bencivenga, Mario Alberto y Pesce, Mónica p.s.a. Homicidio culposo en grado de coautoría - Omisión funcional en grado de coautoría en concurso ideal".
A fs. 608 obra recibida la copia de dicho expediente que se tiene a la vista.
Ordenado traslado a las partes para meritar la medida para mejor prover, a fs. 611/614 vta. contestaron los actores. A fs. 623 se dio por decaído el derecho de usar a las demás partes.
A fs. 630 se dictó el decreto de autos el que firme deja la causa en estado de ser resuelta.
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes los recurso de apelación del actor y de cada una de las codemandadas?
SEGUNDA: ¿Qué resolución corresponde adoptar?
Practicado el sorteo de ley quedó establecido que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Ricardo Francisco Seco y el Dr. Eduardo Sársfield.
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
I.- La sentencia apelada y el recurso de apelación de la demandada.
En contra de la sentencia número trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en la que resolvió (en lo que nos interesa) hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el Sr. M. A. M. y la Sra. A.V.F. y en consecuencia condenó a la Provincia de Córdoba a pagarles dentro de los términos de ley al primero la suma de diez mil cuarenta y ocho pesos con veintiocho ctvs., en concepto de pérdida de chance y la suma de ciento veinte mil pesos en concepto de daño moral con más los intereses antes expresados, y a la segunda la suma de quince mil noventa pesos con noventa y un ctvs. por pérdida de chance y ciento veinte mil pesos en concepto de daño moral, con más intereses y difirió la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes aunque los fijó en un porcentaje determinado, a fs. 417 la demandada condenada, Provincia de Córdoba, a través de su apoderada la Dra. Silvina Andrea Romero, dedujo recurso de apelación.
En proveído de fs. 418 el a-quo concedió el recurso mencionado ante este tribunal de alzada con efecto suspensivo.
Elevada la causa a fs. 434/vta. y avocado este tribunal a fs. 436, firme ese proveído, se ordenó a fs. 443/vta. que se corra traslado a la apelante a los fines de que exprese sus agravios, quien lo hizo como se resumió. Ellos fueron contestados por los actores a través de apoderados, como se expuso.
La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa a la que cabe remitirse.
El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, por quien ha resultado perdedora en primera instancia, tiene interés en la cuestión y en contra de una resolución pasible de ese ataque.
Si bien la apelación no es un modelo en su género para recomendar, al menos se advierte en ella una crítica fundada a algunas partes esenciales de la resolución apelada que merecen que se abra la competencia funcional de este tribunal. Por ello pasaremos a responder a los agravios.
II.-Respuesta jurisdiccional.
1.- Como dije anteriormente, de la expresión de agravios, no bien numerados éstos ni separados y ordenados, fluye que se cuestiona el fallo de primera instancia porque carece de fundamentación lógica y legal que satisfaga lo requerido por el art.155 de la Constitución provincial y el art.326 del CPCC.
No advierto, luego de examinar la sentencia recurrida, que en ella se incurra en la infracción que se menciona en la expresión de agravios.
La sentencia no carece de fundamento lógico y legal. Otra cosa es que lo resuelto sea justo o que no se comparta lo decidido por el juez de la anterior instancia y se postule su modificación.
2.- No se halla cuestionado que el menor C.S. M. , hijo de los actores, nacido el 10 de junio de 1994, el 9 de noviembre de 1997, a las 6:00 falleció, siendo la causa de la defunción "taquicardia ventricular". Mas esa causa de muerte es meramente descriptiva y superficial porque en el acta de defunción nada más se dice.
3.- La apelante cuestiona que se considere probado que el niño haya fallecido a causa de la picadura de un alacrán debido a que la Provincia de Córdoba omitió proveer al Hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del Eje y al Hospital "Rawson" de Córdoba de suero antialacránico y que deba responder la demandada apelante por sus dependientes porque haya sido la omisión aludida la causa de la muerte de la víctima.
3.1.- Que el niño C.S. M. , de tres años, el 8 de noviembre de 1997, fue picado por un alacrán, fue valorado positivamente por el a-quo quien relacionó todos los testigos que incidieron a formar convicción acerca de la materialidad del hecho. Ello es cierto y está bien valorado por cuanto se trata de testigos no cuestionados que aprecian los hechos coetáneamente o de modo inmediato a su acaecimiento.
Véase por ejemplo que Pedro Benito González, fs. 172/vta. , dijo que "lo picó en el taloncito de la pierna izquierda un alacrán; que el niño fue con el abuelo a la casa del declarante, que el abuelo era Eliseo Díaz, que estaban conversando con Eliseo Díaz cuando el niño gritó y que entonces vio que un alacrán lo picaba, entonces mató al alacrán…, que la picadura se produjo a las 17 horas."
La Sra. Liliana Noemí Agüero, fs. 208/vta., dijo que el abuelo del niño traía al bicho y al bebé, que lo había picado en el pie, que era una sola picadura, que lo sabe porque lo vio, que fue entre las 16 y 17.
3.2.- La atención en el Hospital de Villa de Soto, la derivación al hospital "Aurelio Crespo" de esta ciudad y de allí la derivación a Córdoba se encuentran debidamente probadas como reseñó el a-quo por prueba testifical.
Pero además, como resultado de la medida para mejor proveer, a fs. 505 se agrega copia autenticada el registro de guardia autenticado del Hospital Municipal de Villa de Soto del 8 de noviembre de 1997 donde se indica que a las 18:30 ingresó "M., C., 3 años, V. de Soto. Picadura de alacrán. Presenta vómito… Se medica con dexametaxona y se deriva Hosp. Aurelio Crespo." Firma Dra. Alicia B. Arredondo.
Hay a fs. 532 una fotocopia autenticada de la derivación del niño C. M. de tres años, picado por un alacrán grande, derivado desde el hospital de Cruz del Eje al Hospital Pediátrico, y que se pase por el Hospital Rawson por antídotos.
En el expediente penal cuyas copias tenemos a la vista, caratulado "B. y otros", traído del archivo, fs. 89, consta la planilla de consultas médicas del hospital de Villa de Soto del 8/11/1997 del menor aludido que fue atendido por picadura de alacrán.
A fs. 92 se agrega el parte de ruta y a fs. 93 otro; a fs. 94 consta el pedido de ambulancia remitiéndose al menor al "Rawson".
A fs. 95 y sgtes. de ese expediente consta el cuaderno de control de viáticos del hospital "Aurelio Crespo" de esta ciudad donde figura la comisión a la agente Norma Ceballos como acompañante del menor con destino a Córdoba por picadura de alacrán en shock, salida a las 21:20 y regreso a las 4:00.
3.3.- Los avatares en Córdoba.
La deposición de Javier Alberto Bijelich a fs. 301, que era chofer de la ambulancia del hospital "Aurelio Crespo", indica que dijo que el paciente fue derivado a Córdoba al hospital Rawson donde no fue recibido y fue derivado a la Excasa Cuna, que pusieron plata para el combustible, que volvió al otro día a las 11 de la mañana; que viajó con una enfermera Norma Ceballos pero no con médico. Ratificó su deposición en Fiscalía.
A fs. 507/545 se agregan las actuaciones provenientes del hospital "Rawson" de Córdoba. De esas constancias documentales públicas se deduce que la disponibilidad de suero antialacránico el 8 de noviembre de 1998 era de cuatro ampollas. Expresa la Dirección de ese hospital que la médica Dra. Alicia Pesce dijo que atendió al paciente, niño de tres años que llegó en brazos de una enfermera, con el chofer y sin médico en el traslado; que el niño estaba lúcido, sin canalizar y con sonda nasogástrica; que debió llegar al Hospital Pediátrico del Niño Jesús a donde había sido derivado desde Cruz del Eje; que el personal de la ambulancia del hospital "Aurelio Crespo" llegó alrededor de las 0:20 del día 9/11/21997, que se le entregaron cuatro ampollas de suero antialacránico del laboratorio Butantan para el tratamiento de la supuesta patología del paciente, fs. 519.
La fotocopia del libro de guardia del Hospital "Rawson" del 8 de noviembre de 2007 indica que a las 21:20 le entregan la guardia con un paciente de tres años que venía del hospital de Cruz del Eje con la picadura de un alacrán y que llegaría al hospital Rawson y luego pasan al hospital Pediátrico, que había una sola ampolla de antídoto en el hospital de Niños; que se avisó al hospital Rawson y que la Dra. Pesce le dijo que no debería llegar a su hospital y que no tendría que ser paseado por toda la ciudad sino llevarlo al Hospital de Niños; que ella tenían una ampolla, que ya había encontrado las llaves de donde estaban.
A fs. 543 la dirección del Hospital Pediátrico informa que no consta haberse atendido al niño en ese nosocomio, según datos actuales. Empero la copia de la historia clínica del "Hospital Pediátrico del Niño Jesús" de fs. 1 a 11, obrante en el expediente penal, indica que el menor fue derivado de Cruz del Eje por picadura de alacrán, que no tenía buena evolución, que de los estudios de sangre se concluye que presenta picadura de alacrán, shock endotóxico; que a las 6 de la mañana del día 9 de noviembre de 1997 el menor falleció con diagnóstico de egreso de "schock endotóxico por picadura de alacrán.".
A fs. 149 del cuerpo III de ese expediente penal que en copia tenemos a la vista consta el informe de la dirección del Hospital "Aurelio Crespo" de esta ciudad que dice que el 8 de noviembre de 1997 no tenía suero antiescorpión.
3.4.- La causa de la muerte del niño.
En el expediente penal cuyas copias tenemos a la vista, "B. y otros", traído del archivo, consta a fs. 46/47 que de las constancias de las historias clínicas pertenecientes al menor a fs. 46/47 el médico forense Dr. Ricardo Cacciaguerra, el 25 de febrero de 1998, refiere en su informe, basado en las historias clínicas que tuvo a la vista, que el menor C. S. M. fue derivado del hospital de Cruz del Eje al hospital Rawson, que tenía 3 años de edad, que es derivado de Villa de Soto por picadura de alacrán, que presentaba vómitos continuos y sanguíneos y que se le dio medicación de dexametaxona, 2 ampollas intramuscular; que la madre les relató que a las 17:30 horas fue picado aparentemente por un alacrán en el talón del pie izquierdo; que en Cruz del Eje se diagnosticó picadura de alacrán y shock endotóxico. Dijo también que se constata que a las 0:30 la madre trae sólo cuatro ampollas del suero antiveneno que es toda la existencia del Hospital Rawson (que el tratamiento es con cinco ampollas y en casos graves con diez). Además mencionó que a las 5:45 el niño entró en paro cardiorrespiratorio, que no respondió a maniobras de resucitación y que a las 6 murió. Señala que "es notable los fenómenos vasomotores que presenta el niño, manchas equimóticas posmortem en forma generalizada no respetando la ley de la gravedad conjuntamente con sialorrea".
Concluyó en que el menor C. S. M. padeció de una picadura de alacrán en el talón del pie (derecho dijo aquí) aunque es izquierdo; que ello origina una situación de estado de shock endotóxico irreversible, culminando con la muerte del menor. Explicó como actúa el veneno del alacrán. Afirmó que si hasta las tres horas de haber sido picado por el alacrán el niño o anciano no es tratado con drogas adecuadas para el caso y el suero antiveneno, su vida se salva. Superado el término de las tres horas, el pronóstico se ensombrece, y de no fallecer el paciente padecería signos y síntomas secuelares muy variables e irreversibles (se lesiona tejido nervioso).
Dijo además que el tratamiento indicado en el hospital "Aurelio Crespo" fue incompleto ya que no se colocó suero antiveneno; que solamente se dio tratamiento sintomático correcto; que no hubo tratamiento etiológico por ausencia del suero antiveneno. Tampoco se hizo tratamiento etiológico en Córdoba y que se colocaron cuatro ampollas cuando debieron ser entre cinco y diez ampollas de suero antiveneno.
Es cierto que no hubo resolución sobre el fondo de la cuestión en sede penal; pero ese material probatorio no ha sido cuestionado y es coherente con el que señaló el a-quo en su sentencia, que era suficiente para llegar a la conclusión a la que se acercó.
Mas ahora, con esos elementos documentales acreditados, el itinerario nefasto queda totalmente ratificado y la causa de la muerte del menor -acreditada por el informe médico forense del Dr. Cacciaguerra- es precisamente la omisión de la demandada que no tenía provisión de suero antialacránico en el hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del Eje, en el Pediátrico una y en el "Rawson" de Córdoba tenía sólo cuatro ampollas cuando se necesitaban entre cinco y diez y además ponerse ellas al paciente dentro de las tres horas del suceso.
A fs. 551/551 se expiden los Dres. Luis M. Defagot y Luis Fernando Mercado del Departamento de Servicios Médicos del Poder Judicial de Córdoba. Dicen que no constan elementos que permitan establecer con certeza la causa de muerte del niño C.S.M., que no figuran en autos autopsia del niño y que en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se indica que la causa de defunción del niño fue taquicardia ventricular. Aclaro que ellos no tenían ante sí todo el material probatorio con que ahora contamos en autos). Expresan que la picadura de alacrán Tityus Trivitatus provoca un síndrome que puede ser grave y/o letal. Señalan los síntomas y la evolución del cuadro clínico de donde surge que puede haber vómitos y finalmente la muerte. Expresan que el tratamiento es el suero específico antiescorpión, una ampolla de 2 ml a inyectar intramuscular o subcutánea siendo la dosis recomendada de unas tres ampollas diluidas en solución glucosada al 5% o fisiológica al 20 cc para pesar lento. Dijeron que los casos más graves se presentan en niños o personas de la tercera edad.
4.- El hecho dañoso y el daño causado. Su relación de causalidad.
Lo antedicho y sus fundamentos señalada que la causa de la muerte de C.S. M. , de tres años, el 9 de noviembre de 1997, fue es la omisión de la demandada que no tenía provisión de suero antialacránico en el hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del Eje, en el pediátrico de Córdoba había una ampolla y que el "Rawson" de Córdoba tenía sólo cuatro ampollas cuando se necesitaban entre cinco y diez y además ponerse dentro de las tres horas del suceso (cuando en el caso se lo pusieron a las siete horas y media después).
Ello fue considerado por el a-quo en su sentencia aunque los elementos probatorios recabados a posteriori, en búsqueda de la verdad, corroboran de mejor modo la conclusión.
Es que la renuncia consciente a la verdad objetiva implica un inadecuado servicio de justicia, según nos enseña la CSJN desde hace tiempo. Ella se ha buscado y se ha conseguido en autos.
La relación de causalidad entre el hecho y el daño (muerte del menor) y las consecuencias que de ello se deriva, se encuentra probada por el informe del Dr. Cacciaguerra precitado y él es suficientemente claro. El informe de los Dres. Luis M. Defagot y Luis Fernando Mercado, del Departamento de Servicios Médicos del Poder Judicial de Córdoba, relata los signos y síntomas que la picadura de alacrán pueden provocar en un niño y ellos son los que padecía el menor en el caso concreto ya reseñados, según refiere el Dr. Cacciaguerra que surgía de las historias clínicas.
Según el orden normal y natural de las cosas, en un menor picado por un alacrán, recién medicado con el medicamento específico a las siete horas y media del suceso y con dosis menores a las recomendadas, el resultado muerte es inevitable.
5.- La antijuridicidad de la omisión de la Provincia de Córdoba.
a) La responsabilidad estatal por omisión.
Algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales verteremos acerca del tema.
La responsabilidad del Estado "puede ser originada tanto por su actividad como por su comportamiento omisivo: un ‘no hacer’. En este último caso, lo que lo convierte en un ilícito sancionable es que el mismo constituya un deber jurídico que el sujeto debió cumplir. En el derecho público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la obligación del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de abstención. El fundamento jurídico de esta especie de responsabilidad estadual hállase de acuerdo a la doctrina autoral en el art. 1074 del Código Civil" (CS, Santa Fe, 12/4/2011, "Álvarez, Élida Graciela por sí y por otro c/ Municipalidad de Santa Fe", Doctrina Judicial, Año XXVII, N° 41, 12 de octubre de 2011, La Ley, Buenos Aires, p. 63, AR/JUR/15954/2011, voto del Dr. Netri).
Se entiende en ese fallo, y se comparte, que en la responsabilidad por omisión "no es necesario que el mandato de cumplir el hecho omitido esté impuesto de una manera expresa por una ley... lugar donde explica el por qué la obligación legal de cumplir el hecho omitido puede estar expresa o implícitamente establecido, siempre que aparezca sin duda alguna. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reconocieron con amplitud que la responsabilidad del Estado por omisión procede no sólo cuando se infringe el mandato establecido por una norma especial, sino también cuando se transgreden los principios que informan el ordenamiento jurídico. En esta línea argumental, la abstención ilegítima del Estado ha sido señalada por la Corte nacional como factor de atribución en numerosos precedentes (vide, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires, La Ley 1985-B, 3)." Se cita además en ese fallo a Giovanni Duni, traído a colación por Aída Kemelmajer de Carlucci en el caso "Torres, Francisco v. Provincia de Mendoza", La Ley 1989-C, 511, el que expresa que "el ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo cual es del "neminem laedere", pero eso no significa que requiera una omisión típica a manera del delito penal". Se debe tratar de "un deber concreto cuyo cumplimiento pueda ser compelida la administración. Sólo puede existir una omisión antijurídica cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños de cualquier tipo" (ver sentencia citada).
Se ha dicho también que "en el ámbito de la responsabilidad por actos ilícitos, el factor de atribución es la desigualdad en la distribución de las cargas públicas (art. 16 de la C.N.)." Para realizar un juicio de ilicitud por omisión corresponde: "a) identificar una abstención respecto de un mandato; b) precisar el mandato incumplido recurriendo a un juicio de antijuridicidad material basada en la ley y en el ordenamiento jurídico en general; c) establecer la medida en que el ordenamiento juzga que debe ser cumplido... Es decir que corresponde determinar si la omisión era ordinariamente apta para provocar el daño. En tal supuesto éste será objetivamente atribuible al Estado, por guardar dicha omisión una relación causal adecuada. Para que ésta se configure es necesario que la relación de causa a efecto sea directa, exclusiva e inmediata. En tales casos, debe acreditarse la existencia de un daño que sea susceptible de ser reparado, a través de la relación de causalidad, la conducta debe ser imputable jurídicamente al Estado y por último debe concurrir un factor de atribución de responsabilidad", (C3aCiv.Com.Minas,Paz y Tribut., Mendoza, 2/9/2009, "Morassutti, Ernesto Aníbal c/Gobierno de la Provincia de Mendoza", Revista de responsabilidad civil y seguros, Año XII, N° 1, enero de 2010, La Ley, Buenos Aires, p. 147, voto del Dr. Saib). En ese mismo voto se añade que "la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hechos y actos sin calificarlos singularmente. Ello requiere una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño. La doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del factor imputativo a título de riesgo creado. Al ser una imputación objetiva prescinde de la actuación y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial del nexo causal..." (ob. cit.).
Se entiende que "hay que analizar en el caso, no sólo cuál es la norma conculcada, sino también cuál es la relación de causalidad entre la omisión y el daño (Hutchinson, Tomás, "La responsabilidad del Estado por inactividad. La omisión en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios públicos", Revista de Derecho de Daños 2007-2, La omisión en el Derecho de daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 107). Este autor señala los requisitos de procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos: "a) daño o perjuicio: lesión a intereses jurídicos patrimoniales o espirituales. El daño debe ser cierto, evaluable en dinero, subsistente; b) relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar estatal y el perjuicio; c) posibilidad de imputar jurídicamente los daños a la persona jurídica estatal a la cual pertenece el órgano que los ocasionó; d) a través del caso "Columbia" agregó la necesaria verificación de la existencia de un daño especial en el afectado, y e) la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño" (ob. cit. , p. 106). A la vez agrega que en el caso de la existencia de una falta de servicio por funcionamiento defectuoso o incorrecto de la administración por omisión deben reunirse, a su vez, tres condiciones: "a) la existencia de un deber normativamente impuesto de obrar; b) el incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa; c) que la actividad de que la administración omitió desarrollar sea materialmente posible" (ob. cit.).
Respecto de un caso referido a una inundación que citamos mutatis mutandis (SCJ Mendoza, 4/4/1989, "Poder Ejecutivo de la Provincial en j: Torres, Francisco c/ Provincia de Mendoza p/ Daños y perjuicios. Inconstitucionalidad. Casación", Revista de Derecho de Daños 2007-2, La omisión en el Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 503/504), comentando ese fallo, Cassagne ha expuesto que, si bien allí se rechazó la demanda, se abrió "la puerta para que pudiese esgrimirse una responsabilidad por omisión aunque no exista norma expresa alguna que consagre la garantía o la obligación de obrar en determinado sentido" (Cassagne, Juan Carlos, La responsabilidad del estado por omisión, La Ley 1989-C, 514 comentando el fallo "Torres"). En ese fallo se dice que es menester tres requisitos: a) la existencia de un interés jurídicamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; así, por ejemplo, cualitativamente es interés prevalente la vida, la salud de las personas, cabiendo efectuar un análisis cuantitativo respecto de los intereses exclusivamente patrimoniales; b) la necesidad material de actuar para tutelar el interés; c) la proporción entre el sacrificio que comporta el acto y la utilidad que se consigue con el accionar." (Fernández, Francisco Alberto, Aproximaciones a la responsabilidad extracontractual del Estado por omisión (con especial referencia a la función administrativa), Revista de Derecho de Daños, 2010-3, Responsabilidad de Estado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 222).
La misma Corte santafesina, in re "Álvarez, ya citado, expuso: "Desde la óptima constitucional, no puede tolerarse como pretende interpretar el a quo que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables." Añadió además que "en el caso de conducta antijurídica por omisión, sólo le puede caber responsabilidad al Estado si fundadamente, es decir con sujeción a los hechos comprobados de la causa y su correspondiente subsunción normativa aplicable, se arriba a la conclusión de que la demandada incumplió el deber legal que se le imponía: obstar al evento lesivo; de lo contrario se llegaría al extremo -por cierto absurdo- de convertir al Estrado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (vid., en tal sentido y por todos, C.S., "Parisi de Frezzini c/Laboratorios Hulen y otros s/daños y perjuicios", del 20.10.09)."
A los fines de evaluar la corrección o defecto del servicio debe tenerse en cuenta "para realizar la comparación los estándares medios vigentes en la época, el desarrollo de la ciencia y de la técnica al momento y los criterios razonables de previsibilidad exigibles a los órganos estatales; de suerte que la actividad cuya posible omisión se analiza sea materialmente posible" (Fernández, ob. cit., p. 224). Siguiendo a Kemelmajer de Carlucci expuso que "en el ámbito de la reparación de los daños, por regla, se exige la conexión causal entre el acto, hecho u omisión; o sea cual es el tipo de norma conculcada y, muy especialmente, cuál es la relación de causalidad entre la omisión y el daño". Añade: "la omisión es causal cuando la acción esperada hubiera probablemente evitado el resultado o, en otros términos, cuando de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación..." (Fernández, ob. cit., p. 241).
b) Expresa Armando S. Andruet en Bioética, Derecho y Sociedad, Conflicto, ciencia y convivencia, Alveroni, Córdoba, 2004, p. 95 y sgtes., que el derecho a la salud es un derecho humano positivizado; que ella "no sólo debe ser garantizada porque es un derecho que está positivizado en dicha Declaración Universal, como así también en la mayoría de los textos constitucionales de los Estados, sino porque es antes que ello, un objetivo de derecho natural confiado a la custodia del Estado." Añade que "el derecho a la salud, en definitiva, no puede ser pensado disociadamente del derecho a la vida; la ausencia de salud es primero enfermedad y finalmente no-vida; obviamente que también entre nacer y morir, el mencionado derecho a la salud se interrelaciona con una totalidad de otros derechos, que hacen seriamente pensar que sin salud -aunque ontológicamente es antes siempre la vida- resulta inaccesible de gozar de otros derechos."
Ubica este autor al derecho a la salud "en el ámbito de los derechos civiles, puesto que ellos como tal, protegen la vida personal individual -propiamente los derechos de la intimidad personal-, sancionando la violación de los bienes garantizados y especificando los supuestos, la autoridad y el procedimiento; y también dentro de la categoría de los derechos sociales en estricto sentido, porque los mismos implican una prestación positiva del Estado, inspirándose en los principios de justicia social y seguridad social."
Apunta que "el débito que dicho derecho genera en cabeza del cumpliente del mismo, es el que impone una prestación -realización u opus- que es reclamada en manera primaria al Estado; en función de ello, es que el Estado tiene que concluir por reconocer que en dicho tópico, quien gasta dinero no está en realidad efectuando un gasto social en salud, sino propiamente una inversión en salud, y que se materializa ella por la diversidad de cuestiones o cosas que como restricción resultan evidenciadas cuando hay ausencia sanitaria, por caso: menor índice de sobrevida, enfermedades congénitas en la población, índices de alfabetización reducidos, etcétera."
Califica al derecho a la salud como un derecho de segunda generación, y que además de ello tiene una naturaleza prestacional, "como que quien debe cumplir con dicha prestación inexorable y primariamente, es el Estado. El derecho a la salud requiere entonces de actuaciones positivas por el Estado; la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha dicho en algunas ocasiones, y lo ha señalado como consecuencia propia del derecho a la vida."
Destacó "que el derecho a la salud es prestacional, porque reclama una realización y que en términos generales, se expresa en que la sociedad tenga acceso a servicios médicos suficientes para una adecuada protección de su naturaleza física y psicológica." "Quien está obligado a prestar el derecho a la salud es el Estado según se ha dicho, aunque también lo son en carácter subsidiario los mismos particulares, a cuyo efecto se constituye un frondoso entramado normativo que se da en conocer como la legislación sanitaria, que abarca ella el conjunto de normas que en forma directa o indirecta refieren a la promoción, prevención, asistencia y rehabilitación de la salud del hombre." El Estado se ocupa de ello en una manera positiva y por lo tanto, asistiendo sanitariamente a los ciudadanos, y los particulares no alterando con sus conductas positivas o negativas, un cierto estado de salud que los otros individuos hayan podido alcanzar. De tal modo, que de nada serviría que el Estado cumpliera adecuadamente con las tareas de prevención en salud, sin que existiera en paralelo, una conciencia social de lo importante -además de ontológicamente bondadoso- que es tener socialmente sano el agregado societario. El Estado, a dichos efectos, organiza propiamente un llamado sistema prestacional de salud pública, como a la vez también permite y vigila el restante de la salud privada, que se encuentra conformado por tres subsistemas: Obras Sociales, Medicina Prepaga y Medicina Privada propiamente dicha. En orden a las obligaciones del Estado pueden ser sintetizadas ellas en los siguientes aspectos: a) Promover el acceso a la salud de la población, y b) No perturbar el desenvolvimiento lícito de la medicina privada. Por su parte los particulares que son prestadores de salud, están impuestos de: a) Suministrar los servicios sanitarios a los que se han obligado como prestadores y también, b) La exigencia de someterse a las regulaciones del Estado para su contralor."
c) El art. 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994 expresa: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud… Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,… al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos…"
El art. 75, inciso 22 de la CN expresa: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes […]. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño…".
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad federal, tienen jerarquía constitucional; reconocen derechos humanos universales, interdependientes e indivisibles, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud para todas las personas. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en su Protocolo Adicional a la Convención "Protocolo de San Salvador") y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales hacen hincapié en el derecho a la salud.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25 establece que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...".
A su vez el derecho a la salud también se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 establece que en los estados parte "deberán tomarse las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (art. 12. párr. 1ro. y 2.c).
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre, en su art. XI expresa: "Toda persona tiene derecho a que la salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad".
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado "Protocolo de San Salvador", firmado por la República Argentina, establece en su art. 10.1 el derecho a la salud en los siguientes términos: "toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social". En el punto 10.2 refiere: "Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los estados parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la de asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del estado; c) la total inmunización con las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas...".
El derecho a la salud constituye un presupuesto esencial del inalienable derecho a la vida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho" (24 de octubre de 2000) ha dicho: "... el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:1112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas... (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)".
Comparto también que, como ya se anticipó, "la Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud, en especial a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a ella. El artículo 12 del PIDESC define el derecho a la salud como "el derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (ver http:www.cels.org.ar, consultado el 25 de noviembre de 2014).
Víctor Abramovich y Laura Pautassi, El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina (ver http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S1851-consultado el 25 de noviembre de 2014), comentando el fallo de la CSJN "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" ya mencionado, expresan que allí se reafirmó que: "El derecho a la preservación de la salud –comprendido en el derecho a la vida– tiene rango constitucional, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional" (14 c.16), al mismo tiempo que los pactos internacionales protegen específicamente la vida y la salud de los niños (14 c.17); dejó en claro el alcance de las obligaciones estatales en materia de provisión y de continuidad del tratamiento: y que "...la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (14 c.16)."
Un significativo aporte hace al tema el Dr. Antonio María Hernández (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina, ver http://www.acader.unc.edu.ar, Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la salud). Dice que el derecho a la salud no fue inicialmente incluido de manera expresa, sino implícita a través del art. 33 de los derechos no enumerados. Era un derecho individual anexo al derecho a la vida y su sujeto pasivo era el Estado, que debía abstenerse de violar o dañar la salud, como lo sostuvo Germán J. Bidart Campos."
Comenta cada uno de los artículos constitucionales actuales que se refieren al tema e indica que el art. 75 inc. 23 sobre discriminación inversa que dice: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Recuerda Hernández lo resuelto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que efectuó la interpretación del Pacto acerca del derecho a la salud y de la responsabilidad del Estado en su Observación General 14, aprobada el 11 de mayo de 2000 sintetizando las principales conclusiones que el Comité ha señalado como que "la salud es un derecho humano fundamental e indispensable"; que "todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente y que el derecho a la salud está estrechamente vinculado al ejercicio de otros derechos humanos y depende de estos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades bordan los componentes integrales del derecho a la salud. Insiste en que "el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar la salud y el cuerpo de uno, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como asimismo el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud."
Menciona que "el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado"; que "el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, nutrición y vivienda adecuadas, condiciones saludables de trabajo y medio ambiente y acceso a la información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluidas la salud sexual y reproductiva."
Asimismo menciona el autor que la Observación expresa las condiciones que deberán asegurar los Estados: "a) Disponibilidad: cada Estado deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y programas. b) Accesibilidad: dichos establecimientos deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna. Esta condición requiere los 4 aspectos siguientes: 1. No discriminación, en especial para los sectores más vulnerables y desprotegidos de la población; 2. Accesibilidad física, que significa que los establecimientos deben estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población; 3. Accesibilidad económica, que importa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos de los servicios deberán ser equitativos, especialmente para los sectores de menores recursos y 4. Acceso a la información, que comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir información acerca de la salud." c) Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y de la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades. d) Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico."
Dice la Observación 8 que en cuanto a las obligaciones de los Estados, se prescriben las de "respetar, proteger y cumplir" el derecho a la salud. El Comité menciona entre las obligaciones de respetar las siguientes: abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales; censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información sobre salud, etc. Entre las obligaciones de proteger se indican: adoptar leyes para el acceso igual a la atención de la salud; velar porque la privatización del sector no represente una amenaza para el cumplimiento de los requisitos de los servicios de salud antes fijados; etc. Con respecto a las obligaciones de cumplir se ordena que los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas y velar por el acceso igual a todos los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas; se debe establecer también un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la organización de campañas de información, en particular, sobre el Sida, salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas".
Dijo también la Observación que "el derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial: ya que toda persona o todo grupo que sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las víctimas de esas violaciones deberán tener derecho a una reparación adecuada, que podrá adoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción o garantías de que no se repetirán los hechos".
Apuntó Hernández finalmente que la Constitución de Córdoba (1987), trata este derecho de manera integral como derecho personal, como derecho social y como deber personal. Al referirse a los derechos personales enumerados en el art. 19, la Ley Suprema cordobesa dice: "Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1) A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal…". Indica que la salud es considerada además como un deber constitucional, ya que en el art. 38 se expresa: "Los deberes de toda persona son: inc. 9: "Cuidar su salud como bien social".
d) Todos esas normas de raigambre constitucional nacional, internacional con el mismo nivel que la CN e incluso de la propia Constitución provincial obligaban al Estado provincial a proveer a sus hospitales dependientes suero antiveneno en condiciones y número apropiados para el tratamiento de un niño de tres años picado por un alacrán, proveniente de una zona donde abundan esos insectos venenosos (lo que sabemos por experiencia personal y comunitaria), y permitir que se pudiera inocular ese suero específico al niño antes de las tres horas de ocurrida la picadura del alacrán, lo que según la ciencia médica hubiera salvado la vida y restablecido la salud del niño aludido.
Sobran normas jurídicas provenientes de diversas fuentes, que obligaban al Estado provincial demandado a tener una conducta en la especie que no tuvo, la que se indicó. La omisión señalada es antijurídica a todas luces, con lo cual otro recaudo de la responsabilidad civil, cuestionado en la apelación, debe considerarse debidamente acreditado.
Es que el derecho "a la protección de la salud", incorporado al art. 42 de la CN por la reforma constitucional de 1994, ya contemplado en el art. 19 inc. 1° de la Constitución Provincial de 1987 como derecho de todas las personas "a la salud", no puede quedar como una mera manifestación lírica del constituyente, sino que en cuando derecho debe ser exigible frente a alguien, debe adquirir corporeidad, concreción, operatividad, según las circunstancias de tiempo, lugar y modo.
6.- El factor de atribución de responsabilidad.
a) El a-quo en la sentencia apelada se ha referido a la obligación tácita de seguridad, de carácter objetivo, que los hospitales asumen y la ubica en los términos del art. 1113 porque no se proveyó en tiempo de los elementos adecuados que permitan la recuperación del paciente, afectado por una urgencia de alta probabilidad en esta zona.
No consideró que hubiera responsabilidad de los profesionales por mala praxis atento que su obligación es de medios y que carecieron de los medios adecuados (falta da antídoto) en el caso.
b) No ha rebatido por la apelante esa afirmación del a-quo en su sentencia apelada.
Mas se comparte que el incumplimiento de alguna obligación en el marco de ese contrato atípico y complejo que se celebra entre la propietaria del hospital con el paciente "compromete la responsabilidad de la empresa sanatorial, sin necesidad de que se constate culpa alguna en sentido lato en su accionar" (LÒPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, 2ª edición actualizada y ampliada, TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, La Ley, Buenos Aires, 2011, T. IV, p. 1286 y sgtes.). Se concluye en que la responsabilidad es objetiva por la obligación legal de garantía, la obligación tácita de seguridad generada por aplicación del art. 504 del Código Civil (autor y ob. cit.).
En ese caso, la carga de la prueba se invierte y el responsable sólo podrá eximirse probando la fractura del nexo causal. Ello no ha sucedido en la especie. Es más, se ha robustecido la prueba y la convicción del nexo causal en el no hacer, la abstención u omisión estatal y el daño que fue la muerte del menor. Se ha dado lo que la jurisprudencia española a partir de 1987 considera como novedoso fundamento para la responsabilidad de las clínicas y hospitales como es "la doctrina del conjunto de deficiencias asistenciales" (autor y ob. cit.). "La responsabilidad de la institución no depende ni necesita de la individualización de la culpa del profesional integrado como dependiente de su organización" (autor y ob. cit.).
El principio de la buena fe y de garantía que surge del art. 1198 del CC exigía una provisión material mínima que en la especie no fue cumplimentada por la Provincia de Córdoba, lo que afectó la atención de la salud de C. S. M. incidiendo en el resultado letal, pues de haber estado presente el suero antiveneno en tiempo y forma podría haberle dado al niño chances de sobrevivir. El principio jurídico de Ulpiano de la "prohibición de dañar a otro", recogido en el art. 19 de la CN, no ha sido respetado.
Voto por la negativa.
El señor vocal doctor Eduardo Sársfield dijo:
Estoy de acuerdo con lo manifestado por el Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco por lo que me inclino con mi voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
A mérito del resultado de los votos que anteceden, propicio que la resolución del presente caso sea la siguiente:
I.- Se rechace el recurso de apelación deducido por la demandada Provincia de Córdoba en contra de la sentencia número trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, confirmándola en cuanto ha sido materia de recurso.
II.- Se impongan las costas en la alzada a la demandada vencida, art. 130, CPCC.
Se difiera la regulación de los honorarios profesionales del Dr. Venancio Benito Loyola, letrado de los actores, por sus trabajos en la alzada hasta que exista base económica suficiente como para practicarla, art. 26 a contrario sensu ley 9459, pero estableciendo desde ya los porcentajes: el 38% del punto medio de la escala del art. 36, atendiendo al art. 40 y a las reglas del art. 39 incs. 1º a 9º, de la ley 9459.
Así voto.
El señor vocal doctor Eduardo Sársfield dijo:
Estoy de acuerdo con lo manifestado por el Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco por lo que me inclino con mi voto en el mismo sentido.
Por todo lo expuesto y normas precitadas el tribunal por unanimidad
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Provincia de Córdoba en contra de la sentencia número trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, confirmándola en cuanto ha sido materia de recurso.
II.- Imponer las costas en la alzada a la demandada vencida, art. 130, CPCC.
Diferir la regulación de los honorarios profesionales del Dr. Venancio Benito Loyola, letrado de los actores, por sus trabajos en la alzada hasta que exista base económica suficiente como para practicarla, art. 26 a contrario sensu ley 9459, pero estableciendo desde ya los porcentajes: el 38% del punto medio de la escala del art. 36, atendiendo al art. 40 y a las reglas del art. 39 incs. 1º a 9º, de la ley 9459.
Protocolícese.
Con lo que se dio por terminado el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres. vocales Ricardo Francisco Seco y Eduardo Sársfield, quienes emiten su voto concordante en orden a las cuestiones propuestas y su solución, dejando constancia que la tercera vocalía se encuentra vacante a la fecha, conforme a lo dispuesto por el art. 382 del CPCC y el precedente jurisprudencia de la Sala Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia en autos: "Paz de Flores…", A.I. Nº 24, del 26/02/2014, todo por ante mí, Secretaria autorizante que doy fe.