SENTENCIA NÚMERO: 31.
En la ciudad de Cruz del Eje, a los dieciséis días
del mes de diciembre de dos mil catorce, en la sala de audiencias del tribunal,
abierta al público, sin la presencia de las partes, se constituye la Cámara Civil y
Comercial, del Trabajo y Familia, integrada por los Dres. Ricardo Francisco
Seco y Eduardo Sársfield, bajo la presidencia del primero, en presencia de la Secretaria, a los
efectos de que tenga lugar la lectura de la sentencia en los autos caratulados:
"M., M. A. Y OTRO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PCIA. DE CÓRDOBA Y OTROS
- ORDINARIO", expte. N° 1316399, iniciado el 28 de febrero de 2000, de
los que resulta:
1.- Que en contra de la sentencia número
trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por
el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en la
que resolvió hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el
Sr. M. A. M. y la Sra. A.V.F.
y, en consecuencia, se condenó a la Provincia de Córdoba a pagarles dentro de los
términos de ley al primero la suma de diez mil cuarenta y ocho pesos con
veintiocho ctvs., en concepto de pérdida de chance y la suma de ciento veinte
mil pesos en concepto de daño moral con más los intereses antes expresados, y a
la segunda la suma de quince mil noventa pesos con noventa y un ctvs. por
pérdida de chance y ciento veinte mil pesos en concepto de daño moral, con más
intereses. Además rechazó la demanda en contra de M.A.B., G.I.P. y M.P., impuso
costas a la demandada en cuanto ella prospera y a los demandantes en cuanto fue
rechazada en contra del resto de los demandados, y difirió la regulación de los
honorarios de los letrados intervinientes aunque los fijó en un porcentaje
determinado, a fs. 417 la demandada condenada, Provincia de Córdoba, a través
de su apoderada la Dra.
Silvina Andrea Romero, dedujo recurso de apelación.
En proveído de fs. 418 el a-quo concedió el
recurso mencionado ante este tribunal de alzada con efecto suspensivo.
2.- Elevada la causa a fs. 434/ vta. y avocado
este tribunal a fs. 436, firme ese proveído, se ordenó a fs. 443/vta. que se
corra traslado a la apelante a los fines de que exprese sus agravios.
A fs. 449/453 lo hizo ésta a través de su letrada
apoderada la Dra. Silvina
Andrea Romero. Pidió se revoque el fallo de primera instancia, con costas, por
las razones que expone.
Indicó luego un primer agravio pero que en realidad
poco distingue en cuanto a su límite ni numera otros agravios además. En uno
solo cuestionó al fallo de primera instancia porque, dijo, carece de
fundamentación lógica y legal que satisfaga lo requerido por el art. 155 de la Constitución
provincial y el art. 326 del CPCC.
Dijo que debe haber una causa eficiente, una
causalidad adecuada, sin el cual no puede imputarse responsabilidad de la Provincia. Señaló
que no se ha probado con informes técnicos y científicos.
Cuestionó el razonamiento del sentenciador que se
funda en el incumplimiento por parte del Estado provincial de su obligación de
seguridad, lo que no ha sido probado porque sólo existen declaraciones
testificales.
Dijo que no se prueba el daño que se pretende en la
demanda y que la responsabilidad civil requiere la presencia de presupuestos
como son la antijuridicidad, el daño, factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y relación de causalidad; que cada uno de ellos tiene autonomía y son
distintas las eximentes idóneas para desvirtuarlos.
Dijo que no hay antijuridicidad porque se dio el
ejercicio regular de sus funciones y deberes legales de brindar debida atención
médica a quienes concurren a los hospitales públicos; que la actuación de los
galenos ha sido irreprochable.
Insistió en que si los profesionales actuaron de
acuerdo lo que determina la técnica no hay mala praxis y no puede haber
incumplimiento del deber de seguridad por parte del Estado provincial que ha
garantizado que el servicio se preste en debida forma.
Señaló que indicar que la infección que provocó la
muerte al paciente fue una picadura de alacrán es una aseveración que no
encuentra asidero en las constancias de la causa ni de la lógica, que no se
compatibiliza con la prueba portada.
Concluyó en que hay una condena basada en argumentos
débiles con declaraciones de personal que intervino en el hecho denunciado por
los actores pero que se prescinde de una pericia médica que permita concluir
que la causa de la muerte del hijo de los actores se debió a la falta de
suministro de un suero antiofídico en tiempo, por parte del Estado, lo que
vulnera el derecho de defensa.
Pidió que se rechace la demanda porque no se ha probado
el hecho que se pretende endilgar atribuyendo responsabilidad civil a la Provincia por
incumplimiento del deber de seguridad, que no se haya previsto de la medicación
pertinente.
Aludió que no se prueba la causa del deceso, los
ingresos del menor en los nosocomios que declaran en los hechos de la demanda y
los horarios de cada ingreso.
Dijo que no se ha probado la mala praxis o
desatención como causa exclusiva de los perjuicios para atribuir
responsabilidad a la
Provincia.
Pidió se revoque la sentencia y se rechace la demanda
en contra de la Provincia
de Córdoba, con costas en ambas instancias a la contraria.
3.- A fs. 455/457 contestó los agravios el
apoderado de los actores, Dr. Venancio Benito Loyola, pidiendo el rechazo del
recurso en todos sus términos con costas a la Provincia de Córdoba.
Dijo que la contestación de la demanda del Dr. M.A.B.,
de fs. 82 vta., indica que las 22:10 se lo derivó al menor Hospital
"Rawson" de la ciudad de Córdoba porque no se contaba con el suero
específico para la picadura de alacrán, suero del que carecían en el Hospital
"Aurelio Crespo"; que a fs. 83 dijo ese profesional que no le dio
suero específico ni sustituto el 8 de noviembre de 1997.
Expuso que esa afirmación no fue contradicha y que la Provincia tiene la obligación
de proveer a los distintos hospitales de los sueros antiofídicos o
antialacránicos, siendo que es ésta una zona de riesgo respecto de alacranes,
en virtud del art. 1113 del CC.
Añadió que el testigo Pedro Benito González vio que
el 8 de noviembre de 1997 un alacrán picaba en el taloncito del pie izquierdo
al niño C.S.M. y que él mismo mató al alacrán.
En cuanto a que el niño fue picado por un alacrán
depusieron varios testigos a los que cita.
Defendió la forma de la resolución del a-quo.
Pidió el rechazo de la apelación, con costas a la demandada.
4.- A fs. 459 se dictó el decreto de autos.
A fs. 468, como medida para mejor proveer, art. 325
inc. 3 del CPCC en atención al art. 125 del mismo cuerpo legal, se dispuso:
"I) Ordénase practicar un peritaje médico por el Cuerpo de Médico
Forense de Tribunales. II) Fijar como puntos de peritaje los siguientes:
a) A partir de los datos obrantes en autos (que deberán ser explicitados)
establecer la causa de la muerte del niño C.S.M. según su lex artis
médica. b) Cuál es la evolución normal patológica de un paciente que
sufre una picadura de un alacrán (siendo un niño de tres o cuatro años) y si
ella puede producir la muerte en él. c) Si los signos que lo expresan se
encuentran en autos. d) Cuál debe ser el tratamiento específico en el
caso de picadura de alacrán a un niño y en qué tiempo ese tratamiento debe
realizarse. e) Explicar la organización sanitaria del Estado provincial
en 1997 para la atención de un paciente que sufra la picadura de un alacrán en
el noroeste provincial y señalar normativa específica al respecto. f) Agregar
todos los aspectos que estime menester informar para ilustrar al tribunal respetando
los puntos de peritaje y la materia de apelación. III) En consecuencia
notifíquese el presente, fórmese "Para agregar" con la certificación
de los domicilios procesales vigentes de las partes y hágase saber a las partes
subsistentes en el interés de la causa que en el término de cinco días pueden
proponer perito médico de control. Remítanse los autos al Cuerpo Médico Forense
a sus efectos requiriéndole informe fecha y lugar del examen de la causa a fin
de practicar el peritaje para notificar a las partes subsistentes en el interés
de la causa."
En ese marco, a fs. 483 vta. se dispuso oficiar a los
hospitales de Villa de Soto, Cruz del Eje, Rawson y Pediátrico a los fines de
que se remitan historias clínicas, fichas de consultorio o registros de
guardia.
A fs. 505 se agrega copia autenticada el registro de
guardia autenticado del Hospital Municipal de Villa de Soto, del 8 de noviembre
de 1997 donde se indica que a las 18:30 ingresó "M., C., 3 años, V. de
Soto. Picadura de alacrán. Presenta vómito…. Se medica con dexametaxona y se
deriva Hosp. Aurelio Crespo." Firma Dra. Alicia B. Arredondo.
A fs. 507/545 se agregan las actuaciones provenientes
del hospital "Rawson" de Córdoba. De esas constancias se deduce que
la disponibilidad de suero antialacránico el 8 de noviembre de 1998 era de
cuatro ampollas. Dice la
Dirección de ese hospital que la médica Dra. Alicia Pesce
dijo que atendió al paciente, niño de tres años que llegó en brazos de una
enfermera, con el chofer y sin médico en el traslado; que el niño estaba
lúcido, sin canalizar y con sonda nasogástrica; que debió llegar al hospital
Pediátrico del Niño Jesús a donde había sido derivado desde Cruz del Eje; que
el personal de la ambulancia del hospital "Aurelio Crespo" llegó
alrededor de las 0:20 del día 9/11/21997, que se le entregaron cuatro ampollas
de suero antialacránico del laboratorio Butantan para el tratamiento de la
supuesta patología del paciente, fs. 519.
La fotocopia del libro de guardia del Hospital
"Rawson" del 8 de noviembre de 2007 indica que a las 21:20 le
entregan la guardia con un paciente de tres años que venía del hospital de Cruz
del Eje con la picadura de un alacrán y que llegaría al hospital Rawson y luego
pasan al hospital Pediátrico, que había una sola ampolla de antídoto en el
hospital de Niños; que se avisó al hospital Rawson y que la Dra. Pesce le dijo que
no debería llegar a su hospital y que no tendría que ser paseado por toda la
ciudad sino llevarlo al Hospital de Niños; que ella tenían una ampolla, que ya
había encontrado las llaves de donde estaban.
Hay a fs. 532 una fotocopia autenticada de la
derivación del niño C.M. de tres años, picado por un alacrán grande, derivado
desde el hospital de Cruz del Eje al Hospital Pediátrico indicando que se pase
por el Hospital "Rawson" por antídotos.
A fs. 543 la dirección del Hospital Pediátrico
informa que no consta haberse atendido al niño en ese nosocomio.
A fs. 546 la dirección del Hospital "Aurelio
Crespo" informa que no figura la atención del niño, pero según informe
verbal el niño habría sido atendido por guardia y derivado en forma inmediata a
Córdoba.
A fs. 551/551 se expiden los Luis M. Defagot y Luis
Fernando Mercado, ambos del Departamento de Servicios Médicos del Poder
Judicial de Córdoba. Dicen que no constan elementos que permitan establecer con
certeza la causa de muerte del niño C.S. M. , que no figuran en autos autopsia
del niño y que en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se
indica que la causa de defunción del niño fue taquicardia ventricular.
Expresan que la picadura de alacrán Tityus Trivitatus
provoca un síndrome que puede ser grave y/o letal. Señalan los síntomas y la
evolución del cuadro clínico de donde surge que puede haber vómitos y
finalmente la muerte.
Expresan que el tratamiento es el suero específico
antiescorpión, una ampolla de 2 ml a inyectar intramuscular o subcutánea,
siendo la dosis recomendada de unas tres ampollas diluidas en solución
glucosada al 5% o fisiológica al 20 cc para pesar lento. Dijeron que los casos
más graves se presentan en niños o personas de la tercera edad.
Se corrió traslado a las partes que fue ordenado a
fs. 552. Éste fue evacuado por el apoderado de los actores a fs. 553/554.
No fue contestado el traslado por las demás partes a
las que se dio por decaído el derecho dejado de usar a fs. 558 y a fs. 573 se
dictó el decreto de autos.
A fs. 585 se dictó otra medida para mejor proveer
requiriéndose al Archivo Regional ad efectum videndi los autos:
"Bencivenga, Mario Alberto y Pesce, Mónica p.s.a. Homicidio culposo en
grado de coautoría - Omisión funcional en grado de coautoría en concurso
ideal".
A fs. 608 obra recibida la copia de dicho expediente
que se tiene a la vista.
Ordenado traslado a las partes para meritar la medida
para mejor prover, a fs. 611/614 vta. contestaron los actores. A fs. 623 se dio
por decaído el derecho de usar a las demás partes.
A fs. 630 se dictó el decreto de autos el que firme
deja la causa en estado de ser resuelta.
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Son procedentes los recurso
de apelación del actor y de cada una de las codemandadas?
SEGUNDA: ¿Qué resolución corresponde
adoptar?
Practicado el sorteo de ley quedó establecido que los
Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Ricardo Francisco
Seco y el Dr. Eduardo Sársfield.
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
I.- La sentencia apelada y el recurso de apelación
de la demandada.
En contra de la sentencia número trescientos cuarenta
y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el Sr. Juez de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en la que resolvió (en lo que
nos interesa) hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el
Sr. M. A. M. y la Sra. A.V.F.
y en consecuencia condenó a la
Provincia de Córdoba a pagarles dentro de los términos de ley
al primero la suma de diez mil cuarenta y ocho pesos con veintiocho ctvs., en
concepto de pérdida de chance y la suma de ciento veinte mil pesos en concepto
de daño moral con más los intereses antes expresados, y a la segunda la suma de
quince mil noventa pesos con noventa y un ctvs. por pérdida de chance y ciento
veinte mil pesos en concepto de daño moral, con más intereses y difirió la
regulación de los honorarios de los letrados intervinientes aunque los fijó en
un porcentaje determinado, a fs. 417 la demandada condenada, Provincia de
Córdoba, a través de su apoderada la Dra. Silvina Andrea Romero, dedujo recurso de
apelación.
En proveído de fs. 418 el a-quo concedió el
recurso mencionado ante este tribunal de alzada con efecto suspensivo.
Elevada la causa a fs. 434/vta. y avocado este
tribunal a fs. 436, firme ese proveído, se ordenó a fs. 443/vta. que se corra
traslado a la apelante a los fines de que exprese sus agravios, quien lo hizo
como se resumió. Ellos fueron contestados por los actores a través de
apoderados, como se expuso.
La sentencia apelada contiene una adecuada relación
de causa a la que cabe remitirse.
El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, por
quien ha resultado perdedora en primera instancia, tiene interés en la cuestión
y en contra de una resolución pasible de ese ataque.
Si bien la apelación no es un modelo en su género
para recomendar, al menos se advierte en ella una crítica fundada a algunas
partes esenciales de la resolución apelada que merecen que se abra la
competencia funcional de este tribunal. Por ello pasaremos a responder a los
agravios.
II.-Respuesta jurisdiccional.
1.- Como dije anteriormente, de la expresión
de agravios, no bien numerados éstos ni separados y ordenados, fluye que se
cuestiona el fallo de primera instancia porque carece de fundamentación lógica
y legal que satisfaga lo requerido por el art.155 de la Constitución
provincial y el art.326 del CPCC.
No advierto, luego de examinar la sentencia
recurrida, que en ella se incurra en la infracción que se menciona en la
expresión de agravios.
La sentencia no carece de fundamento lógico y legal.
Otra cosa es que lo resuelto sea justo o que no se comparta lo decidido por el
juez de la anterior instancia y se postule su modificación.
2.- No se halla cuestionado que el menor C.S.
M. , hijo de los actores, nacido el 10 de junio de 1994, el 9 de noviembre de 1997, a las 6:00 falleció,
siendo la causa de la defunción "taquicardia ventricular". Mas esa
causa de muerte es meramente descriptiva y superficial porque en el acta de
defunción nada más se dice.
3.- La apelante cuestiona que se considere
probado que el niño haya fallecido a causa de la picadura de un alacrán debido
a que la Provincia
de Córdoba omitió proveer al Hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del
Eje y al Hospital "Rawson" de Córdoba de suero antialacránico y que
deba responder la demandada apelante por sus dependientes porque haya sido la
omisión aludida la causa de la muerte de la víctima.
3.1.- Que el niño C.S. M. , de tres años, el 8
de noviembre de 1997, fue picado por un alacrán, fue valorado positivamente
por el a-quo quien relacionó todos los testigos que incidieron a formar
convicción acerca de la materialidad del hecho. Ello es cierto y está bien
valorado por cuanto se trata de testigos no cuestionados que aprecian los
hechos coetáneamente o de modo inmediato a su acaecimiento.
Véase por ejemplo que Pedro Benito González, fs.
172/vta. , dijo que "lo picó en el taloncito de la pierna izquierda un
alacrán; que el niño fue con el abuelo a la casa del declarante, que el abuelo
era Eliseo Díaz, que estaban conversando con Eliseo Díaz cuando el niño gritó y
que entonces vio que un alacrán lo picaba, entonces mató al alacrán…, que la
picadura se produjo a las 17 horas."
La
Sra. Liliana Noemí Agüero, fs. 208/vta., dijo que el abuelo
del niño traía al bicho y al bebé, que lo había picado en el pie, que era una
sola picadura, que lo sabe porque lo vio, que fue entre las 16 y 17.
3.2.- La atención en el Hospital de Villa de
Soto, la derivación al hospital "Aurelio Crespo" de esta ciudad y de
allí la derivación a Córdoba se encuentran debidamente probadas como reseñó el a-quo
por prueba testifical.
Pero además, como resultado de la medida para mejor
proveer, a fs. 505 se agrega copia autenticada el registro de guardia
autenticado del Hospital Municipal de Villa de Soto del 8 de noviembre de 1997
donde se indica que a las 18:30 ingresó "M., C., 3 años, V. de Soto.
Picadura de alacrán. Presenta vómito… Se medica con dexametaxona y se deriva
Hosp. Aurelio Crespo." Firma Dra. Alicia B. Arredondo.
Hay a fs. 532 una fotocopia autenticada de la
derivación del niño C. M. de tres años, picado por un alacrán grande, derivado
desde el hospital de Cruz del Eje al Hospital Pediátrico, y que se pase por el
Hospital Rawson por antídotos.
En el expediente penal cuyas copias tenemos a la
vista, caratulado "B. y otros", traído del archivo, fs. 89, consta la
planilla de consultas médicas del hospital de Villa de Soto del 8/11/1997 del
menor aludido que fue atendido por picadura de alacrán.
A fs. 92 se agrega el parte de ruta y a fs. 93 otro;
a fs. 94 consta el pedido de ambulancia remitiéndose al menor al
"Rawson".
A fs. 95 y sgtes. de ese expediente consta el
cuaderno de control de viáticos del hospital "Aurelio Crespo" de esta
ciudad donde figura la comisión a la agente Norma Ceballos como acompañante del
menor con destino a Córdoba por picadura de alacrán en shock, salida a
las 21:20 y regreso a las 4:00.
3.3.- Los avatares en Córdoba.
La deposición de Javier Alberto Bijelich a fs. 301,
que era chofer de la ambulancia del hospital "Aurelio Crespo", indica
que dijo que el paciente fue derivado a Córdoba al hospital Rawson donde no fue
recibido y fue derivado a la
Excasa Cuna, que pusieron plata para el combustible, que
volvió al otro día a las 11 de la mañana; que viajó con una enfermera Norma
Ceballos pero no con médico. Ratificó su deposición en Fiscalía.
A fs. 507/545 se agregan las actuaciones provenientes
del hospital "Rawson" de Córdoba. De esas constancias documentales
públicas se deduce que la disponibilidad de suero antialacránico el 8 de
noviembre de 1998 era de cuatro ampollas. Expresa la Dirección de ese
hospital que la médica Dra. Alicia Pesce dijo que atendió al paciente, niño de
tres años que llegó en brazos de una enfermera, con el chofer y sin médico en
el traslado; que el niño estaba lúcido, sin canalizar y con sonda nasogástrica;
que debió llegar al Hospital Pediátrico del Niño Jesús a donde había sido
derivado desde Cruz del Eje; que el personal de la ambulancia del hospital
"Aurelio Crespo" llegó alrededor de las 0:20 del día 9/11/21997, que
se le entregaron cuatro ampollas de suero antialacránico del laboratorio
Butantan para el tratamiento de la supuesta patología del paciente, fs. 519.
La fotocopia del libro de guardia del Hospital
"Rawson" del 8 de noviembre de 2007 indica que a las 21:20 le
entregan la guardia con un paciente de tres años que venía del hospital de Cruz
del Eje con la picadura de un alacrán y que llegaría al hospital Rawson y luego
pasan al hospital Pediátrico, que había una sola ampolla de antídoto en el
hospital de Niños; que se avisó al hospital Rawson y que la Dra. Pesce le dijo que
no debería llegar a su hospital y que no tendría que ser paseado por toda la
ciudad sino llevarlo al Hospital de Niños; que ella tenían una ampolla, que ya
había encontrado las llaves de donde estaban.
A fs. 543 la dirección del Hospital Pediátrico
informa que no consta haberse atendido al niño en ese nosocomio, según datos
actuales. Empero la copia de la historia clínica del "Hospital Pediátrico
del Niño Jesús" de fs. 1 a
11, obrante en el expediente penal, indica que el menor fue derivado de Cruz
del Eje por picadura de alacrán, que no tenía buena evolución, que de los
estudios de sangre se concluye que presenta picadura de alacrán, shock
endotóxico; que a las 6 de la mañana del día 9 de noviembre de 1997 el menor
falleció con diagnóstico de egreso de "schock endotóxico por picadura de
alacrán.".
A fs. 149 del cuerpo III de ese expediente penal que
en copia tenemos a la vista consta el informe de la dirección del Hospital
"Aurelio Crespo" de esta ciudad que dice que el 8 de noviembre de
1997 no tenía suero antiescorpión.
3.4.- La causa de la muerte del niño.
En el expediente penal cuyas copias tenemos a la
vista, "B. y otros", traído del archivo, consta a fs. 46/47 que de
las constancias de las historias clínicas pertenecientes al menor a fs. 46/47
el médico forense Dr. Ricardo Cacciaguerra, el 25 de febrero de 1998, refiere
en su informe, basado en las historias clínicas que tuvo a la vista, que el
menor C. S. M. fue derivado del hospital de Cruz del Eje al hospital Rawson,
que tenía 3 años de edad, que es derivado de Villa de Soto por picadura de
alacrán, que presentaba vómitos continuos y sanguíneos y que se le dio
medicación de dexametaxona, 2 ampollas intramuscular; que la madre les relató
que a las 17:30 horas fue picado aparentemente por un alacrán en el talón del
pie izquierdo; que en Cruz del Eje se diagnosticó picadura de alacrán y shock
endotóxico. Dijo también que se constata que a las 0:30 la madre trae sólo
cuatro ampollas del suero antiveneno que es toda la existencia del Hospital
Rawson (que el tratamiento es con cinco ampollas y en casos graves con diez).
Además mencionó que a las 5:45 el niño entró en paro cardiorrespiratorio, que
no respondió a maniobras de resucitación y que a las 6 murió. Señala que
"es notable los fenómenos vasomotores que presenta el niño, manchas
equimóticas posmortem en forma generalizada no respetando la ley de la
gravedad conjuntamente con sialorrea".
Concluyó en que el menor C. S. M. padeció de una
picadura de alacrán en el talón del pie (derecho dijo aquí) aunque es
izquierdo; que ello origina una situación de estado de shock endotóxico
irreversible, culminando con la muerte del menor. Explicó como actúa el veneno
del alacrán. Afirmó que si hasta las tres horas de haber sido picado por el
alacrán el niño o anciano no es tratado con drogas adecuadas para el caso y el
suero antiveneno, su vida se salva. Superado el término de las tres horas, el
pronóstico se ensombrece, y de no fallecer el paciente padecería signos y
síntomas secuelares muy variables e irreversibles (se lesiona tejido nervioso).
Dijo además que el tratamiento indicado en el
hospital "Aurelio Crespo" fue incompleto ya que no se colocó suero
antiveneno; que solamente se dio tratamiento sintomático correcto; que no hubo
tratamiento etiológico por ausencia del suero antiveneno. Tampoco se hizo
tratamiento etiológico en Córdoba y que se colocaron cuatro ampollas cuando
debieron ser entre cinco y diez ampollas de suero antiveneno.
Es cierto que no hubo resolución sobre el fondo de la
cuestión en sede penal; pero ese material probatorio no ha sido cuestionado y
es coherente con el que señaló el a-quo en su sentencia, que era
suficiente para llegar a la conclusión a la que se acercó.
Mas ahora, con esos elementos documentales
acreditados, el itinerario nefasto queda totalmente ratificado y la causa de la
muerte del menor -acreditada por el informe médico forense del Dr.
Cacciaguerra- es precisamente la omisión de la demandada que no tenía provisión
de suero antialacránico en el hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del
Eje, en el Pediátrico una y en el "Rawson" de Córdoba tenía sólo
cuatro ampollas cuando se necesitaban entre cinco y diez y además ponerse ellas
al paciente dentro de las tres horas del suceso.
A fs. 551/551 se expiden los Dres. Luis M. Defagot y
Luis Fernando Mercado del Departamento de Servicios Médicos del Poder Judicial
de Córdoba. Dicen que no constan elementos que permitan establecer con certeza
la causa de muerte del niño C.S.M., que no figuran en autos autopsia del niño y
que en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se indica que la
causa de defunción del niño fue taquicardia ventricular. Aclaro que ellos no
tenían ante sí todo el material probatorio con que ahora contamos en autos).
Expresan que la picadura de alacrán Tityus Trivitatus provoca un síndrome que
puede ser grave y/o letal. Señalan los síntomas y la evolución del cuadro
clínico de donde surge que puede haber vómitos y finalmente la muerte. Expresan
que el tratamiento es el suero específico antiescorpión, una ampolla de 2 ml a
inyectar intramuscular o subcutánea siendo la dosis recomendada de unas tres
ampollas diluidas en solución glucosada al 5% o fisiológica al 20 cc para pesar
lento. Dijeron que los casos más graves se presentan en niños o personas de la
tercera edad.
4.- El hecho dañoso y el daño causado. Su relación
de causalidad.
Lo antedicho y sus fundamentos señalada que la causa
de la muerte de C.S. M. , de tres años, el 9 de noviembre de 1997, fue es la
omisión de la demandada que no tenía provisión de suero antialacránico en el
hospital "Aurelio Crespo" de Cruz del Eje, en el pediátrico de
Córdoba había una ampolla y que el "Rawson" de Córdoba tenía sólo
cuatro ampollas cuando se necesitaban entre cinco y diez y además ponerse
dentro de las tres horas del suceso (cuando en el caso se lo pusieron a las
siete horas y media después).
Ello fue considerado por el a-quo en su
sentencia aunque los elementos probatorios recabados a posteriori, en
búsqueda de la verdad, corroboran de mejor modo la conclusión.
Es que la renuncia consciente a la verdad objetiva
implica un inadecuado servicio de justicia, según nos enseña la CSJN desde hace tiempo. Ella
se ha buscado y se ha conseguido en autos.
La relación de causalidad entre el hecho y el daño
(muerte del menor) y las consecuencias que de ello se deriva, se encuentra
probada por el informe del Dr. Cacciaguerra precitado y él es suficientemente
claro. El informe de los Dres. Luis M. Defagot y Luis Fernando Mercado, del
Departamento de Servicios Médicos del Poder Judicial de Córdoba, relata los
signos y síntomas que la picadura de alacrán pueden provocar en un niño y ellos
son los que padecía el menor en el caso concreto ya reseñados, según refiere el
Dr. Cacciaguerra que surgía de las historias clínicas.
Según el orden normal y natural de las cosas, en un
menor picado por un alacrán, recién medicado con el medicamento específico a
las siete horas y media del suceso y con dosis menores a las recomendadas, el
resultado muerte es inevitable.
5.- La antijuridicidad de la omisión de la Provincia de Córdoba.
a) La responsabilidad estatal por omisión.
Algunas consideraciones doctrinarias y
jurisprudenciales verteremos acerca del tema.
La responsabilidad del Estado "puede ser
originada tanto por su actividad como por su comportamiento omisivo: un ‘no
hacer’. En este último caso, lo que lo convierte en un ilícito sancionable es
que el mismo constituya un deber jurídico que el sujeto debió cumplir.
En el derecho público no existe un texto específico que contemple lo atinente a
la obligación del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de
abstención. El fundamento jurídico de esta especie de responsabilidad estadual
hállase de acuerdo a la doctrina autoral en el art. 1074 del Código Civil"
(CS, Santa Fe, 12/4/2011, "Álvarez, Élida Graciela por sí y por otro c/
Municipalidad de Santa Fe", Doctrina Judicial, Año XXVII, N° 41, 12
de octubre de 2011, La Ley,
Buenos Aires, p. 63, AR/JUR/15954/2011, voto del Dr. Netri).
Se entiende en ese fallo, y se comparte, que en la
responsabilidad por omisión "no es necesario que el mandato de cumplir el
hecho omitido esté impuesto de una manera expresa por una ley... lugar donde
explica el por qué la obligación legal de cumplir el hecho omitido puede estar
expresa o implícitamente establecido, siempre que aparezca sin duda alguna. Las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reconocieron con amplitud que la
responsabilidad del Estado por omisión procede no sólo cuando se infringe el
mandato establecido por una norma especial, sino también cuando se transgreden
los principios que informan el ordenamiento jurídico. En esta línea argumental,
la abstención ilegítima del Estado ha sido señalada por la Corte nacional como factor
de atribución en numerosos precedentes (vide, "Vadell, Jorge F. v.
Provincia de Buenos Aires, La Ley
1985-B, 3)." Se cita además en ese fallo a Giovanni Duni, traído a
colación por Aída Kemelmajer de Carlucci en el caso "Torres, Francisco v.
Provincia de Mendoza", La Ley
1989-C, 511, el que expresa que "el ilícito omisivo no puede responder a
un principio amplísimo cual es del "neminem laedere", pero eso
no significa que requiera una omisión típica a manera del delito penal".
Se debe tratar de "un deber concreto cuyo cumplimiento pueda ser compelida
la administración. Sólo puede existir una omisión antijurídica cuando sea
razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños
de cualquier tipo" (ver sentencia citada).
Se ha dicho también que "en el ámbito de la
responsabilidad por actos ilícitos, el factor de atribución es la desigualdad
en la distribución de las cargas públicas (art. 16 de la C.N.)." Para realizar un
juicio de ilicitud por omisión corresponde: "a) identificar una abstención
respecto de un mandato; b) precisar el mandato incumplido recurriendo a un
juicio de antijuridicidad material basada en la ley y en el ordenamiento
jurídico en general; c) establecer la medida en que el ordenamiento juzga que
debe ser cumplido... Es decir que corresponde determinar si la omisión era
ordinariamente apta para provocar el daño. En tal supuesto éste será
objetivamente atribuible al Estado, por guardar dicha omisión una relación
causal adecuada. Para que ésta se configure es necesario que la relación de
causa a efecto sea directa, exclusiva e inmediata. En tales casos, debe
acreditarse la existencia de un daño que sea susceptible de ser reparado, a
través de la relación de causalidad, la conducta debe ser imputable jurídicamente
al Estado y por último debe concurrir un factor de atribución de
responsabilidad", (C3aCiv.Com.Minas,Paz y Tribut., Mendoza, 2/9/2009,
"Morassutti, Ernesto Aníbal c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza", Revista de responsabilidad civil y seguros, Año XII, N°
1, enero de 2010, La Ley,
Buenos Aires, p. 147, voto del Dr. Saib). En ese mismo voto se añade que
"la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al
Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha
sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir,
describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hechos y actos sin
calificarlos singularmente. Ello requiere una apreciación en concreto que tome
en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio
que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño. La
doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del
factor imputativo a título de riesgo creado. Al ser una imputación objetiva
prescinde de la actuación y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial
del nexo causal..." (ob. cit.).
Se entiende que "hay que analizar en el caso, no
sólo cuál es la norma conculcada, sino también cuál es la relación de
causalidad entre la omisión y el daño (Hutchinson, Tomás, "La
responsabilidad del Estado por inactividad. La omisión en el control o
vigilancia de los concesionarios de servicios públicos", Revista de
Derecho de Daños 2007-2, La omisión en el Derecho de daños, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p. 107). Este autor señala los requisitos de procedencia de
la responsabilidad extracontractual del Estado según la Corte Suprema de
Justicia de la Nación,
en los siguientes términos: "a) daño o perjuicio: lesión a intereses
jurídicos patrimoniales o espirituales. El daño debe ser cierto, evaluable en
dinero, subsistente; b) relación de causalidad directa e inmediata entre el
accionar estatal y el perjuicio; c) posibilidad de imputar jurídicamente los
daños a la persona jurídica estatal a la cual pertenece el órgano que los
ocasionó; d) a través del caso "Columbia" agregó la necesaria
verificación de la existencia de un daño especial en el afectado, y e) la ausencia
de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño" (ob. cit. , p. 106).
A la vez agrega que en el caso de la existencia de una falta de servicio por
funcionamiento defectuoso o incorrecto de la administración por omisión deben
reunirse, a su vez, tres condiciones: "a) la existencia de un deber
normativamente impuesto de obrar; b) el incumplimiento de la actividad debida
por la autoridad administrativa; c) que la actividad de que la administración
omitió desarrollar sea materialmente posible" (ob. cit.).
Respecto de un caso referido a una inundación que
citamos mutatis mutandis (SCJ Mendoza, 4/4/1989, "Poder Ejecutivo
de la Provincial
en j: Torres, Francisco c/ Provincia de Mendoza p/ Daños y perjuicios.
Inconstitucionalidad. Casación", Revista de Derecho de Daños
2007-2, La omisión en el Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2007, p. 503/504), comentando ese fallo, Cassagne ha expuesto que, si bien allí
se rechazó la demanda, se abrió "la puerta para que pudiese esgrimirse una
responsabilidad por omisión aunque no exista norma expresa alguna que consagre
la garantía o la obligación de obrar en determinado sentido" (Cassagne,
Juan Carlos, La responsabilidad del estado por omisión, La Ley 1989-C, 514 comentando el
fallo "Torres"). En ese fallo se dice que es menester tres
requisitos: a) la existencia de un interés jurídicamente relevante, sea en la
relación cualitativa o cuantitativa; así, por ejemplo, cualitativamente es
interés prevalente la vida, la salud de las personas, cabiendo efectuar un
análisis cuantitativo respecto de los intereses exclusivamente patrimoniales;
b) la necesidad material de actuar para tutelar el interés; c) la proporción
entre el sacrificio que comporta el acto y la utilidad que se consigue con el
accionar." (Fernández, Francisco Alberto, Aproximaciones a la
responsabilidad extracontractual del Estado por omisión (con especial
referencia a la función administrativa), Revista de Derecho de Daños,
2010-3, Responsabilidad de Estado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 222).
La misma Corte santafesina, in re
"Álvarez, ya citado, expuso: "Desde la óptima constitucional, no
puede tolerarse como pretende interpretar el a quo que exista un deber
de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la
tutela de las libertades y la disposición de medios razonables." Añadió
además que "en el caso de conducta antijurídica por omisión, sólo le puede
caber responsabilidad al Estado si fundadamente, es decir con sujeción a los
hechos comprobados de la causa y su correspondiente subsunción normativa
aplicable, se arriba a la conclusión de que la demandada incumplió el deber
legal que se le imponía: obstar al evento lesivo; de lo contrario se llegaría
al extremo -por cierto absurdo- de convertir al Estrado en un ente asegurador
de todo hecho dañoso que se cometiera (vid., en tal sentido y por todos, C.S.,
"Parisi de Frezzini c/Laboratorios Hulen y otros s/daños y
perjuicios", del 20.10.09)."
A los fines de evaluar la corrección o defecto del
servicio debe tenerse en cuenta "para realizar la comparación los
estándares medios vigentes en la época, el desarrollo de la ciencia y de la
técnica al momento y los criterios razonables de previsibilidad exigibles a los
órganos estatales; de suerte que la actividad cuya posible omisión se analiza
sea materialmente posible" (Fernández, ob. cit., p. 224). Siguiendo a
Kemelmajer de Carlucci expuso que "en el ámbito de la reparación de los
daños, por regla, se exige la conexión causal entre el acto, hecho u omisión; o
sea cual es el tipo de norma conculcada y, muy especialmente, cuál es la
relación de causalidad entre la omisión y el daño". Añade: "la
omisión es causal cuando la acción esperada hubiera probablemente evitado el
resultado o, en otros términos, cuando de ser realizado, hubiera tenido con
respecto al resultado o a su evitación..." (Fernández, ob. cit., p. 241).
b) Expresa Armando S. Andruet en Bioética,
Derecho y Sociedad, Conflicto, ciencia y convivencia, Alveroni, Córdoba,
2004, p. 95 y sgtes., que el derecho a la salud es un derecho humano
positivizado; que ella "no sólo debe ser garantizada porque es un derecho
que está positivizado en dicha Declaración Universal, como así también en la
mayoría de los textos constitucionales de los Estados, sino porque es antes que
ello, un objetivo de derecho natural confiado a la custodia del Estado."
Añade que "el derecho a la salud, en definitiva, no puede ser pensado
disociadamente del derecho a la vida; la ausencia de salud es primero
enfermedad y finalmente no-vida; obviamente que también entre nacer y morir, el
mencionado derecho a la salud se interrelaciona con una totalidad de otros
derechos, que hacen seriamente pensar que sin salud -aunque ontológicamente es
antes siempre la vida- resulta inaccesible de gozar de otros derechos."
Ubica este autor al derecho a la salud "en el
ámbito de los derechos civiles, puesto que ellos como tal, protegen la vida
personal individual -propiamente los derechos de la intimidad personal-,
sancionando la violación de los bienes garantizados y especificando los
supuestos, la autoridad y el procedimiento; y también dentro de la categoría de
los derechos sociales en estricto sentido, porque los mismos implican una
prestación positiva del Estado, inspirándose en los principios de justicia
social y seguridad social."
Apunta que "el débito que dicho derecho genera
en cabeza del cumpliente del mismo, es el que impone una prestación
-realización u opus- que es reclamada en manera primaria al Estado; en
función de ello, es que el Estado tiene que concluir por reconocer que en dicho
tópico, quien gasta dinero no está en realidad efectuando un gasto social en
salud, sino propiamente una inversión en salud, y que se materializa ella por
la diversidad de cuestiones o cosas que como restricción resultan evidenciadas cuando
hay ausencia sanitaria, por caso: menor índice de sobrevida, enfermedades
congénitas en la población, índices de alfabetización reducidos,
etcétera."
Califica al derecho a la salud como un derecho de
segunda generación, y que además de ello tiene una naturaleza prestacional,
"como que quien debe cumplir con dicha prestación inexorable y
primariamente, es el Estado. El derecho a la salud requiere entonces de
actuaciones positivas por el Estado; la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha dicho en
algunas ocasiones, y lo ha señalado como consecuencia propia del derecho a la
vida."
Destacó "que el derecho a la salud es
prestacional, porque reclama una realización y que en términos generales, se
expresa en que la sociedad tenga acceso a servicios médicos suficientes para
una adecuada protección de su naturaleza física y psicológica."
"Quien está obligado a prestar el derecho a la salud es el Estado según se
ha dicho, aunque también lo son en carácter subsidiario los mismos
particulares, a cuyo efecto se constituye un frondoso entramado normativo que
se da en conocer como la legislación sanitaria, que abarca ella el conjunto de
normas que en forma directa o indirecta refieren a la promoción, prevención,
asistencia y rehabilitación de la salud del hombre." El Estado se ocupa de
ello en una manera positiva y por lo tanto, asistiendo sanitariamente a los
ciudadanos, y los particulares no alterando con sus conductas positivas o
negativas, un cierto estado de salud que los otros individuos hayan podido alcanzar.
De tal modo, que de nada serviría que el Estado cumpliera adecuadamente con las
tareas de prevención en salud, sin que existiera en paralelo, una conciencia
social de lo importante -además de ontológicamente bondadoso- que es tener
socialmente sano el agregado societario. El Estado, a dichos efectos, organiza
propiamente un llamado sistema prestacional de salud pública, como a la vez
también permite y vigila el restante de la salud privada, que se encuentra
conformado por tres subsistemas: Obras Sociales, Medicina Prepaga y Medicina
Privada propiamente dicha. En orden a las obligaciones del Estado pueden ser
sintetizadas ellas en los siguientes aspectos: a) Promover el acceso a la salud
de la población, y b) No perturbar el desenvolvimiento lícito de la medicina
privada. Por su parte los particulares que son prestadores de salud, están
impuestos de: a) Suministrar los servicios sanitarios a los que se han obligado
como prestadores y también, b) La exigencia de someterse a las regulaciones del
Estado para su contralor."
c) El art. 42 de la Constitución Nacional
reformada en 1994 expresa: "Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud… Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,… al de
la calidad y eficiencia de los servicios públicos…"
El art. 75, inciso 22 de la CN expresa: "Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes […]. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño…".
Los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos integran el bloque de constitucionalidad federal, tienen jerarquía
constitucional; reconocen derechos humanos universales, interdependientes e
indivisibles, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud para todas
las personas. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en su Protocolo
Adicional a la Convención
"Protocolo de San Salvador") y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales hacen hincapié en el derecho a la salud.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
art. 25 establece que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...".
A su vez el derecho a la salud también se encuentra
consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que en su art. 12 establece que en los estados parte "deberán
tomarse las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad para asegurar a
toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental" (art. 12. párr. 1ro. y 2.c).
La Declaración Americana de los Derechos del Hombre,
en su art. XI expresa: "Toda persona tiene derecho a que la salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que
permitan los recursos públicos y los de la comunidad".
El Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, denominado "Protocolo de San Salvador", firmado por la República Argentina,
establece en su art. 10.1 el derecho a la salud en los siguientes términos:
"toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más
alto nivel de bienestar físico, mental y social". En el punto 10.2
refiere: "Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los estados
parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y
particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la de asistencia
sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la
comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos
los individuos sujetos a la jurisdicción del estado; c) la total inmunización
con las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de
las enfermedades endémicas...".
El derecho a la salud constituye un presupuesto
esencial del inalienable derecho a la vida. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación
en el caso "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción
Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/
Recurso de Hecho" (24 de octubre de 2000) ha dicho: "... el Tribunal
ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284; 310:1112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza
trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos 316:479, votos concurrentes). Que a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema),
reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la
salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas... (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación
Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional
s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes
y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)".
Comparto también que, como ya se anticipó, "la Constitución Nacional
garantiza el derecho a la salud, en especial a través del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a
ella. El artículo 12 del PIDESC define el derecho a la salud como "el
derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental" (ver http:www.cels.org.ar, consultado el 25 de noviembre de
2014).
Víctor Abramovich y Laura Pautassi, El derecho a
la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el
sistema de salud en Argentina (ver http://www.scielo.org.ar/scielo.php?pid=S1851-consultado
el 25 de noviembre de 2014), comentando el fallo de la CSJN "Campodónico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" ya mencionado, expresan
que allí se reafirmó que: "El derecho a la preservación de la salud
–comprendido en el derecho a la vida– tiene rango constitucional, a partir de
lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional"
(14 c.16), al mismo tiempo que los pactos
internacionales protegen específicamente la vida y la salud de los niños (14 c.17); dejó en claro el alcance de las
obligaciones estatales en materia de provisión y de continuidad del
tratamiento: y que "...la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (14 c.16)."
Un significativo aporte hace al tema el Dr. Antonio
María Hernández (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
República Argentina, ver http://www.acader.unc.edu.ar, Reflexiones
constitucionales sobre el derecho a la salud). Dice que el derecho a la
salud no fue inicialmente incluido de manera expresa, sino implícita a través
del art. 33 de los derechos no enumerados. Era un derecho individual anexo al
derecho a la vida y su sujeto pasivo era el Estado, que debía abstenerse de
violar o dañar la salud, como lo sostuvo Germán J. Bidart Campos."
Comenta cada uno de los artículos constitucionales
actuales que se refieren al tema e indica que el art. 75 inc. 23 sobre
discriminación inversa que dice: "Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad". "Dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia".
Recuerda Hernández lo resuelto por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que efectuó
la interpretación del Pacto acerca del derecho a la salud y de la
responsabilidad del Estado en su Observación General 14, aprobada el 11 de mayo
de 2000 sintetizando las principales conclusiones que el Comité ha señalado
como que "la salud es un derecho humano fundamental e indispensable";
que "todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud que le permita vivir dignamente y que el derecho a la salud está
estrechamente vinculado al ejercicio de otros derechos humanos y depende de
estos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional
de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al
trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,
al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Esos y otros derechos y libertades bordan los componentes
integrales del derecho a la salud. Insiste en que "el derecho a la salud
no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar la
salud y el cuerpo de uno, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el
derecho a no padecer injerencias, como asimismo el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud
que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto
nivel posible de salud."
Menciona que "el concepto del ‘más alto nivel
posible de salud’ tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y
socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado"; que "el derecho a la salud no sólo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes
de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, nutrición y vivienda
adecuadas, condiciones saludables de trabajo y medio ambiente y acceso a la
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluidas la salud
sexual y reproductiva."
Asimismo menciona el autor que la Observación expresa
las condiciones que deberán asegurar los Estados: "a) Disponibilidad: cada
Estado deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y
servicios públicos de salud y programas. b) Accesibilidad: dichos
establecimientos deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna.
Esta condición requiere los 4 aspectos siguientes: 1. No discriminación, en
especial para los sectores más vulnerables y desprotegidos de la población; 2.
Accesibilidad física, que significa que los establecimientos deben estar al
alcance geográfico de todos los sectores de la población; 3. Accesibilidad
económica, que importa que los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos. Los pagos de los servicios deberán ser equitativos,
especialmente para los sectores de menores recursos y 4. Acceso a la
información, que comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir
información acerca de la salud." c) Aceptabilidad: todos los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la
ética médica y de la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades.
d) Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
apropiados desde el punto de vista científico y médico."
Dice la Observación 8 que en cuanto a las obligaciones de
los Estados, se prescriben las de "respetar, proteger y cumplir" el
derecho a la salud. El Comité menciona entre las obligaciones de respetar las
siguientes: abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prácticas curativas y las medicinas tradicionales; censurar, ocultar o
desvirtuar intencionalmente la información sobre salud, etc. Entre las
obligaciones de proteger se indican: adoptar leyes para el acceso igual a la
atención de la salud; velar porque la privatización del sector no represente
una amenaza para el cumplimiento de los requisitos de los servicios de salud
antes fijados; etc. Con respecto a las obligaciones de cumplir se ordena que
los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular
estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades
infecciosas y velar por el acceso igual a todos los factores determinantes
básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios
básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas; se debe
establecer también un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que
sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación
en materia de salud, así como la organización de campañas de información, en
particular, sobre el Sida, salud sexual y genésica, las prácticas
tradicionales, la violencia en el hogar y el uso indebido de alcohol, tabaco,
estupefacientes y otras sustancias nocivas".
Dijo también la Observación que
"el derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial: ya que
toda persona o todo grupo que sea víctima de una violación del derecho a la
salud deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en los planos nacional e internacional. Todas las víctimas de esas
violaciones deberán tener derecho a una reparación adecuada, que podrá
adoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción o garantías
de que no se repetirán los hechos".
Apuntó Hernández finalmente que la Constitución de
Córdoba (1987), trata este derecho de manera integral como derecho personal,
como derecho social y como deber personal. Al referirse a los derechos
personales enumerados en el art. 19, la Ley Suprema cordobesa dice: "Todas las personas
en la Provincia
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio: 1) A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad
psicofísica y moral y a la seguridad personal…". Indica que la salud es
considerada además como un deber constitucional, ya que en el art. 38 se
expresa: "Los deberes de toda persona son: inc. 9: "Cuidar su salud
como bien social".
d) Todos esas normas de raigambre
constitucional nacional, internacional con el mismo nivel que la CN e incluso de la propia
Constitución provincial obligaban al Estado provincial a proveer a sus
hospitales dependientes suero antiveneno en condiciones y número apropiados
para el tratamiento de un niño de tres años picado por un alacrán, proveniente
de una zona donde abundan esos insectos venenosos (lo que sabemos por
experiencia personal y comunitaria), y permitir que se pudiera inocular ese
suero específico al niño antes de las tres horas de ocurrida la picadura del
alacrán, lo que según la ciencia médica hubiera salvado la vida y restablecido
la salud del niño aludido.
Sobran normas jurídicas provenientes de diversas
fuentes, que obligaban al Estado provincial demandado a tener una conducta en
la especie que no tuvo, la que se indicó. La omisión señalada es antijurídica a
todas luces, con lo cual otro recaudo de la responsabilidad civil, cuestionado
en la apelación, debe considerarse debidamente acreditado.
Es que el derecho "a la protección de la
salud", incorporado al art. 42 de la
CN por la reforma constitucional de 1994, ya contemplado en
el art. 19 inc. 1° de la Constitución Provincial de 1987 como derecho de
todas las personas "a la salud", no puede quedar como una mera
manifestación lírica del constituyente, sino que en cuando derecho debe ser
exigible frente a alguien, debe adquirir corporeidad, concreción, operatividad,
según las circunstancias de tiempo, lugar y modo.
6.- El factor de atribución de responsabilidad.
a) El a-quo en la sentencia apelada se
ha referido a la obligación tácita de seguridad, de carácter objetivo, que los
hospitales asumen y la ubica en los términos del art. 1113 porque no se proveyó
en tiempo de los elementos adecuados que permitan la recuperación del paciente,
afectado por una urgencia de alta probabilidad en esta zona.
No consideró que hubiera responsabilidad de los
profesionales por mala praxis atento que su obligación es de medios y que
carecieron de los medios adecuados (falta da antídoto) en el caso.
b) No ha rebatido por la apelante esa
afirmación del a-quo en su sentencia apelada.
Mas se comparte que el incumplimiento de alguna
obligación en el marco de ese contrato atípico y complejo que se celebra entre
la propietaria del hospital con el paciente "compromete la
responsabilidad de la empresa sanatorial, sin necesidad de que se constate
culpa alguna en sentido lato en su accionar" (LÒPEZ MESA, Marcelo, Tratado
de la responsabilidad civil, 2ª edición actualizada y ampliada, TRIGO
REPRESAS-LÓPEZ MESA, La Ley,
Buenos Aires, 2011, T. IV, p. 1286 y sgtes.). Se concluye en que la responsabilidad
es objetiva por la obligación legal de garantía, la obligación tácita de
seguridad generada por aplicación del art. 504 del Código Civil (autor y
ob. cit.).
En ese caso, la carga de la prueba se invierte y el
responsable sólo podrá eximirse probando la fractura del nexo causal. Ello no
ha sucedido en la especie. Es más, se ha robustecido la prueba y la convicción
del nexo causal en el no hacer, la abstención u omisión estatal y el daño que
fue la muerte del menor. Se ha dado lo que la jurisprudencia española a partir
de 1987 considera como novedoso fundamento para la responsabilidad de las
clínicas y hospitales como es "la doctrina del conjunto de deficiencias
asistenciales" (autor y ob. cit.). "La responsabilidad de la
institución no depende ni necesita de la individualización de la culpa del
profesional integrado como dependiente de su organización" (autor y ob.
cit.).
El principio de la buena fe y de garantía que surge
del art. 1198 del CC exigía una provisión material mínima que en la especie no
fue cumplimentada por la
Provincia de Córdoba, lo que afectó la atención de la salud
de C. S. M. incidiendo en el resultado letal, pues de haber estado presente el
suero antiveneno en tiempo y forma podría haberle dado al niño chances de
sobrevivir. El principio jurídico de Ulpiano de la "prohibición de dañar a
otro", recogido en el art. 19 de la
CN, no ha sido respetado.
Voto por la negativa.
El señor vocal doctor Eduardo Sársfield dijo:
Estoy de acuerdo con lo manifestado por el Sr. vocal
Dr. Ricardo Francisco Seco por lo que me inclino con mi voto en el mismo
sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
El Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
A mérito del resultado de los votos que anteceden,
propicio que la resolución del presente caso sea la siguiente:
I.- Se rechace el recurso de apelación
deducido por la demandada Provincia de Córdoba en contra de la sentencia número
trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por
el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad,
confirmándola en cuanto ha sido materia de recurso.
II.- Se impongan las costas en la alzada a la
demandada vencida, art. 130, CPCC.
Se difiera la regulación de los honorarios
profesionales del Dr. Venancio Benito Loyola, letrado de los actores, por sus
trabajos en la alzada hasta que exista base económica suficiente como para
practicarla, art. 26 a
contrario sensu ley 9459, pero estableciendo desde ya los porcentajes: el
38% del punto medio de la escala del art. 36, atendiendo al art. 40 y a las reglas
del art. 39 incs. 1º a 9º, de la ley 9459.
Así voto.
El señor vocal doctor Eduardo Sársfield dijo:
Estoy de acuerdo con lo manifestado por el Sr. vocal
Dr. Ricardo Francisco Seco por lo que me inclino con mi voto en el mismo
sentido.
Por todo lo expuesto y normas precitadas el tribunal
por unanimidad
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por
la demandada Provincia de Córdoba en contra de la sentencia número
trescientos cuarenta y dos, del cuatro de agosto de dos mil diez, dictada por el
Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad,
confirmándola en cuanto ha sido materia de recurso.
II.- Imponer las costas en la alzada a la
demandada vencida, art. 130, CPCC.
Diferir la regulación de los honorarios profesionales
del Dr. Venancio Benito Loyola, letrado de los actores, por sus trabajos en la
alzada hasta que exista base económica suficiente como para practicarla, art. 26 a contrario sensu
ley 9459, pero estableciendo desde ya los porcentajes: el 38% del punto medio de
la escala del art. 36, atendiendo al art. 40 y a las reglas del art. 39 incs.
1º a 9º, de la ley 9459.
Protocolícese.
Con lo que se dio por terminado el acto que previa
lectura y ratificación firman los Sres. vocales Ricardo Francisco Seco y
Eduardo Sársfield, quienes emiten su voto concordante en orden a las cuestiones
propuestas y su solución, dejando constancia que la tercera vocalía se
encuentra vacante a la fecha, conforme a lo dispuesto por el art. 382 del CPCC
y el precedente jurisprudencia de la Sala Civil y Comercial del Excmo. Tribunal
Superior de Justicia en autos: "Paz de Flores…", A.I. Nº 24, del
26/02/2014, todo por ante mí, Secretaria autorizante que doy fe.
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