En la
ciudad de Azul, a los 23 días del mes de Abril del año Dos Mil Catorce,
reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores María Inés
Longobardi, Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar
sentencia en los autos caratulados: "B., E. N. C/ HOSPITAL MUNICIPAL DE
GRAL. ALVEAR Y DR. B., C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Causa Nº 57.474),
habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta
por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.,
resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós - Dra.
Longobardi - Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
- C U E S T I O N E S -
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 398/408?.
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
- V O T A C I Ó N -
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
I.- E. N. B. dedujo demanda resarcitoria de daños y perjuicios, invocando una
mala praxis médica, contra el Dr. C. B., y contra el Hospital Municipal de
General Alvear quien compareció en autos y opuso excepción de prescripción,
que la sentencia ahora recurrida desestimó. También rechazó la citación como
tercero del Fondo de Ayuda Profesional del Colegio de Médicos de la Provincia
de Buenos Aires, pedida por el hospital.
El pronunciamiento de Primera Instancia desestimó la demanda e impuso las
costas devengadas a la actora vencida y reguló los honorarios de los letrados
intervinientes.Para así decidir, en lo sustancial y que ha sido objeto de
recurso y agravio, la sentencia tuvo por acreditado que la actora fue
asistida el 12 de Enero de 2003 por el demandado, en el hospital público
señalado, con motivo de la fractura de su muñeca izquierda (fractura del
extremo distal de antebrazo izquierdo). También tuvo por probado que la
actora padece de una incapacidad parcial y permanente del 15% de la total
obrera pero descarta la existencia de culpa del profesional y de relación
causal entre la atención médica y el daño verificado. Dice que no hay culpa
en el tratamiento que efectuó el Dr. B. cuando le practicó una reducción de
la fractura de muñeca con anestesia total y colocación de yeso, pese a la
insuficiencia de ese tratamiento, ya que la actora no aceptó la otra práctica
posible y que hubiera resultado más conveniente: una operación quirúrgica.
Sostiene que fue la conducta de la Sra. B. quien, en ejercicio de su
autodeterminación, no quiso ser operada y sólo aceptó la colocación de yeso.
Por consiguiente, no obstante la previa y suficiente información que recibió
por parte del médico de la necesidad de tratamiento quirúrgico, se opuso a
ello decidiendo libremente el tratamiento a seguir. Afirma que ". puede
afirmarse que los accionados han logrado probar que el daño sufrido por la
Sra. B. no fue consecuencia directa de una decisión tomada y llevada adelante
por el Dr. B. en forma autónoma, y sin recabar el consentimiento de la
paciente. Por el contrario, fue la propia actora y el familiar que la acompañaba
quienes decidieron, contando con toda la información necesaria, optar por la
reducción manual y posterior yeso braquiopalmar. En consecuencia, la
necesidad de una posterior intervención quirúrgica y la secuela de
incapacidad del 15% con que quedara la nombrada no pueden ser atribuidas al
accionar del profesional del arte de curar" (sic. fs.405). El decisorio
tuvo por acreditada la correcta información recibida y la operatividad del
principio de la autonomía de la voluntad con la declaraciones testimoniales
de las enfermeras (Sras. Máxima Albo, Mónica Quin y Silvia Albo), con el
registro del servicio de guardia del hospital, y las fichas acompañadas por
el Colegio de Médicos y expedidas por el Dr. B. Con estas bases fácticas y
jurídicas, y teniendo por probado que la actora fue debidamente informada del
diagnóstico y los riesgos, y habiéndose negado a la operación aconsejada,
concluyó que ". puede sostenerse que en la ocasión de brindar atención
en la guardia del Hospital Bernardino Rivadavia de General Alvear el Dr. C.
B. no obró con impericia médica configurativa de culpa y por lo tanto no
deberá responder patrimonialmente por las consecuencias de las lesiones que
sufriera la actora E. N. B." (sic. fs. 405). En definitiva rechazó la
demanda porque "el profesional demandado logró demostrar que el
tratamiento suministrado a la paciente actora, fue elegido por ella una vez
que le fuera suministrada la información necesaria para realizar la
elección" (sic. fs. 405/405 vta.).
Contra ese pronunciamiento apeló la actora a fs. 417, expresando agravios a
fs. 501/504 vta., los que fueron contestados a fs. 506/507 y fs. 508/510.
La impugnación argumenta que el rechazo de la demanda (y la imposición de
costas) es erróneo porque no se alcanzó a probar que el Dr. B. le indicó o
sugirió que se trasladara a otro nosocomio ante la imposibilidad de
intervenirla quirúrgicamente. No es cierto -agrega- que recibiera la
información clara y precisa sobre los distintos tratamientos y que ella
decidiera no operarse.Se disconforma de la apreciación de los dichos de los
testigos, del déficit en la valoración del dictamen pericial (en el que se
afirma que no es posible sostener que la paciente fue notificada de la
intervención quirúrgica) y señala que las fichas médicas no tienen valor
probatorio porque las hizo el propio demandado tiempo después del hecho.
Añade que "de ninguna planilla surge la firma de la Sra. B. donde se
plasme el consentimiento informado prestado por la misma y su rechazo a la
intervención quirúrgica si el Hospital no contaba con anestesista, por lo que
no es cierto que esto haya sucedido" (cf. sic. fs. 502 vta.).
Controvierte la asignación de valor probatorio a esa documentación porque la
confeccionó el propio demandado, y fue presentada por él al Colegio Médico con
posterioridad al hecho de lo que se desprende que su ponderación
"resulta poco seria". También discute la aseveración del fallo de
que ella consintió la agregación de esa documentación, ya que negó
expresamente su autenticidad cuando se le corrió traslado. Acota que "en
el supuesto de que la Sra. B. se hubiera opuesto al tratamiento indicado éste
debió garantizar su trabajo sentando por escrito dicha situación, haciendo
firmar a la paciente su consentimiento informado respecto del tratamiento aplicado
y sus consecuencias". Luego formula otras consideraciones, insiste en
que el médico obró sin obtener previamente la voluntad informada de la
paciente, cita jurisprudencia que dice es aplicable y alude a la Ley de
Derechos del Paciente Nº 26.529. El restante agravio -que quedará desplazado
en atención a la decisión que propiciaré- radica en el cuestionamiento al
criterio judicial para ponderar el monto del juicio en caso de demanda
rechazada, estimándoselo en una suma muy inferior a la reclamada.
Cumplidos los trámites de rigor, firme el proveído que llamó autos para
sentencia y que sorteó el orden de votación, el expediente se encuentra en
condiciones de ser resuelto (fs.512/513).
II.- La sentencia de Primera Instancia desestimó la excepción de prescripción
opuesta por la Municipalidad codemandada y, tras ello, rechazó la demanda
resarcitoria de daños y perjuicios promovida por E. N. B. contra C. B. y la
Municipalidad de General Alvear, acogiendo la excepción de falta de
legitimación pasiva interpuesta por el Colegio de Médicos de la Provincia de
Buenos Aires, Distrito VIII. Las costas las impuso a la Municipalidad de
General Alvear por la excepción de prescripción que no prosperó; a la
Municipalidad de General Alvear y a la actora por la excepción de falta de
legitimación pasiva que admitió; las costas restantes (en alusión a la
denegación de la demanda) a la actora.
II.1.- El recurso es admisible y fundado. Con ello anticipo que la sentencia
debe ser revocada porque no media insuficiencia en el agravio de la actora y,
en lo demás y cómo lo veremos, el recurso es procedente.
De este modo abordo también y de modo simultáneo los pedidos introducidos por
los codemandados, C. B. y la Municipalidad de General Alvear, quienes al
contestar la expresión de agravios de la actora solicitaron se decrete la
deserción del recurso con sustento en lo prescripto por los arts 260 y 261
CPC (fs. 506/ 507 y 508/510).
A fines de fundar la procedencia formal de la apelación corresponde cotejar
el núcleo argumental de la sentencia con la disconformidad del agravio. El
fallo hizo mérito de "las constancias del registro de guardia del
Hospital Municipal de Alvear, de los certificados y constancias acompañadas y
del testimonio de "las dependientes del hospital Mónica Quin, Máxima A.
Albo y Silvia D. Alvo" .La apelación controvierte esa idoneidad
probatoria porque dice que los testigos están comprendidos en las generales
de la ley y una de ellas se contradice; que los certificados médicos de B.son
de dos meses posteriores y sin validez probatoria ya que al contestar el
pertinente traslado negó su autenticidad; que las fichas médicas y la copia
de la planilla de consulta están confeccionadas por el propio demandado; que
el perito manifestó que no puede afirmar con certeza que B. fue informada de
la conveniencia de una intervención quirúrgica correctora y que en ningún
lugar surge su firma de que haya expresado por escrito su consentimiento
informado para no operarse, máxime que el hospital no contaba con
anestesista. Todas estas aseveraciones, debidamente relacionadas e
interpretadas con amplitud para develar la verdadera voluntad petitoria de la
recurrente, superan el umbral mínimo que requiere el agravio para dar
cumplimiento al recaudo de erigirse cómo una crítica concreta y razonada de
la sentencia (arts. 260 y 261 C.P.C.).
No es de recibo el pedido de deserción del recurso pues si bien la pieza
impugnativa no es un a crítica categórica, rotunda y contundente que
contradiga con precisión y minuciosidad punto por punto los fundamentos del
decisorio, a partir del criterio amplio propiciado por este Tribunal, procede
reputar suficiente el planteamiento recursivo de la actora contenido en los
agravios de fs. 501/504. Esta Sala anteriormente sostuvo que "la
expresión de agravios resulta idónea ‘en tanto aborde y desarrolle un piso
mínimo de crítica con respecto a aquellas pretensiones por las cuales la
demanda prosperó’" (esta Sala causa nro. 54.255, del 26/08/10,
"Carrizo...", y causa nro. 55.509, del 28/09/11, "Chasco
D’Anna."). En esa línea ha expresado Loutayf Ranea que "en caso de
duda sobre si el escrito en que se expresan los agravios reúne o no los
requisitos para tenerlo por tal, ha de estarse por la apertura de la segunda
instancia.En la sustentación del recurso de apelación el cumplimiento de sus
requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia
que los tenga cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo
apelado; por ello, si la apelación cumple en cierta medida las exigencias del
Código Procesal (.) cabe estimar que la carga procesal de fundar los agravios
se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en
materia recursiva" (Loutayf Ranea, Roberto G., "El recurso
ordinario de apelación en el proceso civil", 2ª Ed., Ed. Astrea, Bs.
As., 2009, Tomo I. pág. 62 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causa nº
58.439, "H.S.B.C. Bank Argentina S.A.").
2.- En primer lugar es necesario precisar el objeto litigioso que quedó
definido en base a la pretensión deducida, las defensas articuladas, la
sentencia dictada y la entidad y alcance de los agravios de la actora ( arts
34 inc 4, 163 inc 6, 164, 263, 264, 266 y concds C.P.C.). En la demanda se
solicitaron los daños y perjuicios por la incapacidad de la Sra E. N. B. como
consecuencia de la intervención profesional del Dr. C. B. como médico de
guardia del Hospital de General Alvear en la consulta del día 12 de Enero de
2003, oportunidad en la que la atendió por la fractura de su muñeca
izquierda. Si bien no se identificó la causal precisa de la mala praxis
atribuida la médico tratante -y, por consiguiente, extensible al hospital,
como principal y por el hecho del dependiente (art. 1113 Código Civil)-, ya
que se relatan los hechos pero sin concretar puntualmente en que radicó el
obrar culposo del profesional (vgr. error de diagnóstico, omisión de adecuada
derivación, negligencia en la practica médica, etc), del contexto de la
pretensión (demanda y ampliación de fs. 5/6, 21/25) y esencialmente de la
alegación del demandado (fs. 82/93) se infiere que la litis quedó trabada con
la aseveración de B.de que la actora sufrió una fractura del extremo distal
del antebrazo que requería de una intervención quirúrgica. Empero, la
demandada adujo que la paciente se negó a someterse a una operación, y
solicitó la realización de una práctica no quirúrgica y no incruenta, ante lo
cual el Dr. B. le efectuó una reducción de la fractura bajo anestesia local y
le colocó un yeso braquiopalmar que incluye el brazo y la palma de la mano,
manifestándole que luego debía someterse a una operación. En el relato del
accionado se hace hincapié que tanto en la oportunidad de su atención inicial
como en los controles posteriores le advirtió que debía ser operada (confr
alegación de fs 82/85 del escrito de contestación de la demanda; arts. 330 y
354 C.P.C.). El Dr. B. afirmó que en la consulta del día 12 de Enero de 2003
también le formuló esas indicaciones que la actora no aceptó, que luego en la
consulta del día siguiente no advirtió cambios sustanciales en la evolución
de la enfermedad y que en la atención médica del día 17 de Enero de 2003
reiteró y persistió con su consejo médico (la referida operación). Expresa
que en esa oportunidad "a pesar de haber mejorado el eje clínico con
respecto a la fractura original, la alineación no es óptima. Ante la negativa
de la paciente de recibir una intervención quirúrgica, se le indica que
prosiga con yeso, miembro superior izquierdo en reposo AINE y se le explica
la posibilidad de una intervención una vez retirado el yeso si queda
limitación funcional y dolor" (sic. fs. 78). En el escrito de
contestación de demanda se dice textualmente que "el 17 de enero de 2003
la actora consulta nuevamente al Dr. B. que le vuelve a explicar que para
obtener una movilidad lo más cercana a la normal es necesaria una
intervención quirúrgica pero la paciente prefiere aguardar la evolución del
tratamiento actual.Ante ello el Dr. B. informa a la actora que en el caso de
que al retirarse el yeso quedara una limitación funcional y dolor, puede
realizarse una cirugía que consiste en la osteotomía (Sección quirúrgica de
un hueso y desviación de los extremos divididos para cambiar la alineación
del hueso o alterar las tensiones de la carga de peso (Diccionario Médico
Dorland, p. 587) del extremo distal del radio, corrigiéndose la alineación y
posterior osteosíntesis, destacándole que si la cirugía se realiza antes de
que se consoliden los fragmentos no es necesario realizar la osteotomía del
hueso. La paciente mantiene la negativa a una intervención quirúrgica actual
reservándose para la segunda opción" (sic. fs. 84).
En la "ficha médica" que acompañó el demandado menciona también que
el día del 24 de Enero de 2003 "se observa RX de control con falta de
alineación y desplazamiento de la fractura con relación a la reducción
realizada y falta de consolidación. Se le explica a la paciente la necesidad
de una intervención quirúrgica, la misma se niega y prefiere aguardar la
evolución. Se le explica que en el caso de consolidar va a quedar con linitación
funcional.Se solicita RX de control y nuevo control en 7 días con RX sin
yeso" (fs 78). Posteriormente el 28 de ese mes -añade- "la paciente
se presenta a la consulta, al examen físico de MSI, temperatura y
sensibilidad conservada, relleno capilar distal rápido. Se observa a la RX
falta de alineación óptima y leves signos de consolidación. Movilidad activa
y pasiva de la muñeca izquierda limitada. La paciente insiste en la no
intervención quirúrgica, se le indica AINE y 10 sesiones de FKT, explicándole
que si no tolera la falta de una movilidad completa o prosigue con dolor,
será necesario una intervención quirúrgica. La paciente solicita un resumen
de HC por si necesita concurrir a otro profesional.Se cita a la paciente por
guardia, para el día de mañana para nuevo control" (sic. fs. 78 cit.).
La versión defensista del demandado (que en todo momento le indicó la
operación cómo la práctica médica necesaria y que la actora se negó) es
sostenida al contestar la demanda y en el mencionado detalle que efectuó en
las "fichas médicas" (también transcriptas mecanográficamente), las
que tienen valor probatorio para el demandado porque funda en ellas su obrar
profesional que considera adecuado a las contingencias de tiempo y lugar
(confr. fs. 78/80, según la alegación de fs. 92 "in fine" y las
referencias de la pericia médica de fs 390 punto 3; arts. 499, 505 inc. 3,
512 y concs. Cód. Civil; arts. 375 y 384 C.P.C.).
Según los hechos recogidos por la sentencia, el Dr. B. adujo que la paciente
fue debidamente informada de que su dolencia debía ser curada mediante una
operación pero, ante su pedido y pese a su advertencia, el médico procedió a
ejecutar la práctica menos incruenta por la que optó B., quién desde un
comienzo y durante el tratamiento mantuvo su decisión de no operarse, tanto
en la primer consulta como en las posteriores (confr. in extenso sentencia
fs. 404). Ese basamento fáctico quedó definido como sustrato de la pretensión
jurídica aquí en disputa.
3.- Más adelante la sentencia de grado entendió que la parte demandada logró
probar que el daño de B. (la incapacidad parcial del 15 % que consideró
acreditada) "no fue consecuencia directa de una decisión tomada y
llevada adelante por el Dr. B. en forma autónoma y sin el consentimiento del
paciente". "Por el contrario -acota- fue la propia actora y el
familiar que la acompañaba quienes decidieron, contando con toda la
información necesaria, optar por la reducción manual y posterior yeso
braquiopalmar" (sic. fs.405). Para llegar a esa conclusión tuvo en cuenta
que la decisión del tratamiento a seguir no corresponde al profesional sino
al paciente a partir de la "información amplia y detallada de las
distintas posibilidades y riesgos, que brinda el médico". Tras ello el
pronunciamiento judicial consideró acreditado que el Dr. B. "informó
convenientemente a la paciente y familiar que lo acompañaba sobre la
necesidad del tratamiento quirúrgico y frente a la negativa de estos continuó
con la reducción manual y posterior yeso" (fs. citada 404).
Señalo también que no está en discusión el diagnóstico médico de la afección
de la actora, la atención prestada en el Hospital, ni el desenvolvimiento
posterior de la enfermedad y su resultado (una incapacidad parcial) ni que la
dolencia ("fractura - luxación de su muñeca izquierda - Poutea -
Colles" sic., pericia fs. 389 vta) admite dos conductas terapéuticas a
seguir: "reducción manual bajo anestesia y posterior inmovilización con
férula de yeso" (que es la que le practicó B.) o la "vía quirúrgica
con reducción y sujeción por clavos o tornillos de los focos de fractura y
posterior fijación por yeso). La pericia médica del Dr. Jorge Soriani que no
fue observada ni impugnada por las partes (fs. 389/391; arts. 384 y 476
C.P.C.), indica claramente que por las características de la lesión y su
evolución resultaba conveniente "una intervención quirúrgica
correctora" (fs cit 390). Dice expresamente que "los controles
realizados (por el demandado) son clínicos, radiográficos y evaluaciones de
su densidad ósea por medio de una densitometría. La documentación incorporada
abunda en signos de mala evolución y menciona la conveniencia de una
intervención quirúrgica correctora ." (sic. fs.390). Por lo demás, y en
base a los elementos agregados, el perito manifestó que no podía "afirmar
con certeza que la paciente fue convenientemente informado" de la
conveniencia de la operación y que "hay una amplia bibliografía mundial
que indica la vía quirúrgica como la más conveniente, en estos casos"
(fs. 351).
De modo que es incuestionado que la realización de la práctica quirúrgica
aparece como la prestación médica necesaria. Al ser preguntado "cuáles
son las secuelas más frecuentes para este tipo de fracturas en la mujer post
menopáusica y con osteopenia marcada" el perito respondió que las secuelas
eran "una mala consolidación ósea del foco lesionado, con inestabilidad
articular y dolor frecuente" (fs. 390 vta.). Reitero que la pericia
también explica que "existe una amplia bibliografía mundial que indica
que la vía quirúrgica como la más conveniente, en estos casos" (fs. cit.
arts. 384 y 474 C.P.C.). Es casi sobreabundante puntualizar el valor
probatorio de la pericia médica en los juicios de mala praxis (arts. 384 y
474 C.P.C.; S.C.B.A., Ac. 81311, del 4/8/2004, "V. M. A. contra Hospital
de Berisso y otro. Ordinario. Daños y perjuicios. Beneficio de litigar sin
gastos", voto de la mayoría de los Dres. Soria, Roncoroni, Pettigiani,
Hitters y Kogan; en el mismo sentido: Ac. C. 82.997, 13.12.2006, "G., R.
A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros. Daños y
perjuicios", voto de la minoría de los Dres.Soria, Pettigiani y Kogan;
esta Sala, causa nº 50.199, 10/05/07, "Vulcano...").
4.- Como se desprende de lo dicho hasta acá, conforme las alegaciones de las
partes, al demandado le incumbe acreditar el hecho alegado en apoyo de su
postura, por ser contrapuesto a la afirmación de la actora:que le aconsejó
que se sometiera a una intervención quirúrgica y que ella decidió no hacerlo,
tanto en el acto mismo de la práctica como en las posteriores consultas y
estudios (arts. 375 y 384 C.P.C., confr. alegaciones de la demandada de fs.
82/93). Al examinar las oposiciones del demandado con relación a las
pretensiones jurídicas del demandante, Palacio dice que "si éste
introduce circunstancias impeditivas o extintivas" es consecuencia
fundamental de este tipo de oposición, la que incumbe al demandado la carga
de la prueba respecto de los nuevos datos que incorpora al proceso como
motivo de debate, (conf. aut. cit. "Derecho Procesal Civil", T.1
p.480; id. "Carlo Carli, "Extensión y alcance de la negativa
genérica de los hechos constitutivos en la litis-constestatio" L.L.
1984-c, p.816). Carli expresa que "la respuesta negativa calificada no
solamente consiste en negar el hecho afirmado sino que da una nueva versión
del mismo hecho, verbi gracia: "El hecho no ocurrió como dice el actor,
sino de esta otra manera",y origina la recíproca carga procesal de
probar la respectiva afirmación (distribución de la carga de la prueba). La
Suprema Corte Provincial ha resuelto que "la carga de la prueba no
atiende tanto al carácter de actor o de demandado sino a la naturaleza de los
hechos según sea la función que desempeñan respecto de la pretensión, de
manera que mientras el actor debe probar el acto constitutivo de su derecho,
el demandado debe probar los hechos contrapuestos que le son favorables por
ser impeditivos o extintivos. Agregándose que quien alega hechos en su
descargo está obligado a probarlos." (Ac.25443, "Alvarez
Etelvina", A. y S., 1978-III-623 y ss.; esta Sala, Causa 41483,
16/5/2000, "Fernández Juan C. c/Ronicevi", L.L.Bs.As., pág.1351,
Causa N° 44651, "Las Heras", del 24/10/02; causas N°44450
"Molinos", del 01/10/02; causa N°54947, 16/6/2011 "García de
Fredes"; arts.163 inc.5, 375, 384 C.P.C.; causa nº 54.800, 14/07/11,
"Seillant...").
En dos palabras: B. alegó que el médico erró en el diagnóstico y tratamiento
mientras que el profesional adujo que la afección requería de una
intervención quirúrgica y que él en todo momento le indicó que era necesaria
esa práctica, la que no se llevó a cabo porque la paciente, en el marco de su
autodeterminación, no quiso.
5.- Así las cosas considero que la prueba rendida es insuficiente para tener
por acreditada la alegación del médico demandado: que informó adecuada y
suficientemente a la actora sobre la conveniencia de una operación quirúrgica
(entendiendo por ello lo que el perito describe como vía quirúrgica con
reducción y sujeción por clavos o tornillos) y que la paciente se negó
durante todo el proceso de su atención, al comienzo del acto médico y
posteriormente, contentándose con la reducción manual bajo anestesia local y
posterior inmovilización con férula de yeso (pericia fs. 389 vta.; arts. 384
y 474 C.P.C.), pese a la falta de evolución favorable de su curación. Las
"fichas médicas" aludidas y su transcripción mecanográfica glosadas
a fs 78/82 y fs 248/251 carecen de idoneidad para acreditar que la actora fue
informada seria y apropiadamente de que era conveniente que se operara y, más
aún, que B. se negó a ello. En realidad se trata de piezas documentales
emanadas unilateralmente del demandado, cuya autenticidad fue negada por la
actora a fs. 98/99 y 101/102, cuyos originales se encontraban en poder del
Colegio de Médicos del Distrito (conf. informe fs. 251) por la presentación
que hizo el demandado a esa institución en "ocasión de denunciar el
hecho motivo del presente" (fs.92 y vta.) y que desde el punto de vista
probatorio no pueden ser sustitutivas de la historia clínica faltante en el
"sub-caso". Los registros obrantes en el hospital y agregados a fs
230/231 solo hacen referencia al diagnóstico y fecha de atención e indica que
la fractura es de "resolución quirúrgica", sin otros detalles o
explicaciones. Sin embargo -y como lo anticipé- las fichas médicas citadas,
como prueba unilateral traída por el demandado, prueban en su contra al
constituir el sustrato de su prueba de descargo (arts. 384 y 375 C.P.C.). Esa
prueba documental (insisto: que opera en contra del demandado) tiene para él
pleno valor probatorio porque "de conformidad al principio de
adquisición procesal, cualquiera que sea la procedencia de las probanzas que
obren en el expediente, su valoración por los jueces es siempre conducente y
pueden beneficiar o perjudicar indistintamente a las partes, inclusive a
aquélla que las solicitó u ofreció" (cf. S.C.B.A., Ac. L. 89.703,
3/5/2012, "Troglia, Nelson Ramón contra Ferrara, Arturo Ricardo y otro.
Indemnización por despido", por unanimidad voto Dr. de Lázzari).
La ausencia incausada de historia clínica que de cuenta, aún mínimamente, del
origen y evolución de la enfermedad y del tratamiento aconsejado constituye
un indicio grave en contra de la demandada ya que la paciente no sólo fue
atendida en la guardia (fs. 230/232) sino en repetidas oportunidades, y según
lo manifiesta el profesional actuante, tanto en el nosocomio como en su
propio consultorio (conf. fs. 78; arts. 163 inc. 5, 384 y concs. C.P.C.). No
es sobreabundante destacar el valor probatorio de la historia clínica.La
historia clínica "debe ser clara y precisa, completa y metódicamente
realizada" (S.C.B.A., Ac.48.759, 3-11-92, "Gómez, Benigno c/ Spina,
Ronald; Peralta, Oscar y ots.", D.J.J., 144-90). "El profesional no
tiene que demostrar su actuar diligente, sino que ante lo incompleto de la
historia debe (el médico) aportar al proceso los datos faltantes, toda vez
que dependiendo de él, que tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente,
al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad
sobre su conducta antiprofesional que a él corresponde desvirtuar"
(S.C.B.A., Ac.46.039, 4-8-92, "Acosta, Ramón y ot. c/ Clínica Indarte
S.A. y ot.", en "Derecho de Daños en la Suprema Corte de Justicia
de Buenos Aires", cit.p.224). Esta postura es, también, la doctrina de
la Corte Nacional que predica que "el carácter incompleto y por tanto
irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una
pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el
damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria
para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias. También
se ha destacado la trascendencia de la historia clínica como elemento valioso
en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio,
cuyas imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente,
atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la
obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos
que a aquéllos les incumbe" (C.S., P.120. XXXVI Recurso de Hecho.
"Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterriza S.A.y otros",
C.S.J.N., 4/9/2001, http://www.eldial.com.ar/, Boletín, 26/11/01). El
dictamen del Procurador General, que la Corte hace suyo, remite a doctrina de
ese Alto Tribunal -antes minoritaria- que recalca ese valor probatorio
(Fallos 322:726  , disidencia de los jueces Fayt y
Vázquez) y a la tésis de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida
(Fallos 320:2715 , voto Juez Vázquez) (cf. esta
Sala, causa nº 42.945, 11/12/01, "Stampone."). Por consiguiente la
ausencia de historia clínica opera en contra de la demandada (arts. 163 inc.
5, 375, 384 C.P.C.).
Los testimonios de las enfermeras y personal del hospital dan cuenta que en
la atención del día 12 de Enero de 2003 el Dr. B. le colocó el yeso a la
paciente y le indicó que al llegar a su lugar de origen, -porque dicen que no
vivía en esa ciudad- debía operarse y consultar a un profesional de
confianza. Esas manifestaciones vertidas por las enfermeras que acompañaron
al Dr. B. (Silvia D. Alvo y Máxima A Alvo, fs. 287/288) y por la empleada
Mónica Quin (fs. 288 vta.) carecen de idoneidad suficiente para acreditar la
correcta práctica médica (arts. 384 y 456 C.P.C.C.). Es que más allá de su
admisibilidad formal no resultan convincentes para desvirtuar la sólida
presunción en su contra, es de cir la comprobación de la conducta profesional
omisiva, lo que se desprende de la ausencia de historia clínica y de la
inexistencia de alguna constancia apropiada indicativa de que el médico le
advirtió a la actora la conveniencia de la operación, frente -además- a la
ineficacia que iba demostrando el tratamiento encarado (la colocación de
yeso). Ello así, máxime que el médico alegó que aceptó la determinación libre
de la paciente, pese a lo cual no dejó ningún registro, ante el cuadro de
situación siguiente:diagnóstico claro e indudable de la dolencia y del
tratamiento adecuado, persistente y reiterada negación de la actora a
someterse a una operación que es propia y habitual para estas dolencias, sin
alegarse ninguna causal que sustente esa negativa (arts. 34 inc. 4, 163 incs.
5 y 6, 384, y conc. C.P.C.).
Se opone al curso normal de las cosas y a lo que sucede de ordinario,
conforme el principio de normalidad (que fluye de los arts 901, 906 y concs
Código Civil y 384 C.P.C.) que una persona que padece una enfermedad de
significación en una mano, con diagnóstico y pronóstico precisos y claros,
persista en su negativa a operarse -pese a la reiterada advertencia en
contrario del médico- sin que quede registro verosímil de tal conducta, y que
no obstante ello el demandado continúe asistiéndola, sin reservas, en ese
contexto de evolución desfavorable o, si se quiere, de ausencia de curación.
Y que en tal caso el médico (que esgrime que su actuación profesional importó
respetar la decisión personal de la enferma) no deje alguna constancia
verosímil de que informó a la actora el curso probable de la enfermedad (que
es lo que aconteció). No resulta creíble que si el cuadro médico era
desfavorable, a juzgar por los síntomas (lo que surge de las propias
radiografías y de la pericia médica -conf. las referencias del dictamen de
fs. 390, que reitero: "la documentación incorporada -dijo el perito Dr.
Soriani- abunda en signos de mala evolución y menciona la conveniencia de una
intervención quirúrgica reparadora"- y del propio detalle que formula el
Dr. B. a fs.78) no haya adoptado una conducta más activa, sea en lo relativo a
la atención médica (continuar asistiendo sin reservas a un paciente cuyo
pronóstico no sería la curación esperable según la ciencia médica) o, lo que
es más importante y que resulta decisivo para fundar mi razonamiento, omitir
dejar alguna constancia mínima y razonable de que el curso de la prestación
médica está determinado por la decisión autónoma, libre e informada de la
paciente. Y en tal sentido es importante puntualizar que los certificados
expedidos por el médico -y acompañados como prueba documental de la actora
(fs. 11/17)- son las únicas constancias o registros de la enfermedad. Así,
obran dos certificados fechados el 21 de Marzo de 2003 (es decir a un poco
más de dos meses de la colocación del yeso); uno de ellos indica que se
derivó a la paciente para la intervención quirúrgica (fs. 11). El otro
certificado (fs. 12) dice: "paciente sufre fractura de collar el día
12/01/03. Se practica reducción y yeso braquiopalmar el cual se retira el día
01/03/03. Se observa falta de consolidación y de alineación de los ejes
clínicos. Por lo que se indica cirugía" (sic. certificado fs. 14). Es
decir, en suma, las únicas constancias de que el médico indicó la operación
se extendieron recién el 21 de Marzo de 2003, cuando se retiró el yeso (fs.
cit.), pese a que manifestó unilateralmente que en las consultas anteriores
siempre le informó sobre la consecuencia de esa práctica ("fichas
médicas" de fs. 248/250) omitiéndoselo consignar de algún modo verosímil
(arts. 354, 375, 384, 474 y concs. C.P.C.; arts. 901, 906 y concs.
Cód.Civil).
Tampoco es compatible con el principio de normalidad y las reglas de la sana
crítica que una paciente se niegue a recibir o efectuar la práctica médica
aconsejada como la más conveniente con la patología -una operación de muñeca
por una fractura- sin haber esgrimido ninguna razón o fundamento de cualquier
naturaleza (personal, religioso, de creencias, temores a la cirugía, etc.) ya
que B. se refiere a la negativa de B. a operarse pero sin esgrimir la causal
o motivo aducidos por la paciente para sustraerse a lo que constituye una
práctica curativa usual para estas enfermedades. Por eso, y ante esta
situación, resulta también decisivo la ausencia de historia clínica tanto en
el hospital como en el consultorio del profesional, ya que es esperable que
la singularidad de la conducta del paciente quede asentada o registrada de
algún modo razonable y serio para anticipar el resultado que era el más
esperable: la evolución de la enfermedad y no de la curación (arts. 499, 512,
901, 906 y concs. Código Civil y arts. 384, 456, 474 y concs. C.P.C.).
6.- Como consecuencia de todo lo expuesto cabe colegir que el accionado no
probó su afirmación de que informó a la paciente, en la primera atención
profesional y en otras posteriores, que la intervención quirúrgica era el
método más acorde y propicio para enfrentar la dolencia y que la Sra. B. se
opuso siempre a esa práctica. Se configura -por ende- una mala praxis del
demandado por omitir cumplimentar el deber de información, consistente en
imponer al paciente de modo claro y sencillo la evidente conveniencia de ser
operada y sus consecuencias perjudiciales, especialmente por los riesgos que
entraña no practicar el tratamiento aconsejado cómo idóneo para el
restablecimiento de su salud. Ello configura responsabilidad médica (que
acarrea la responsabilidad refleja del hospital, como principal del médico
demandado) a título de culpa (arts. 499, 505 inc. 5, 512, 901, 906 y concs.
Cód.Civil). Dice la Suprema Corte local que "la responsabilidad profesional
es aquélla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la
actividad impone y, por lo tanto, para su configuración juegan los elementos
comunes a la responsabilidad civil en general. Ello quiere decir que cuando
el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la
naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o
negligencia, falta de ese modo a su obligación y se coloca en la posición de
deudor culpable (art. 512, C.C.)" (cf. S.C.B.A., Ac. C. 107.189,
21/3/2012, "Lamas, José Jorge Aguirre contra H. , J. C. y otros. Daños y
perjuicios", por unanimidad, voto Dr. Hitters, al que adhirieron los
Dres. Negri, Kogan, Soria, Pettigiani y de Lázzari, Ac. C. 102.658,
5/10/2011, "C. , A. I. contra Municipalidad de Merlo y otros. Daños y
perjuicios", por unanimidad, voto Dr. de Lázzari, al que adhirieron los
Dres. Soria, Hitters y Negri). "En la mayoría de los casos en que se
juzga la responsabilidad de los galenos - dijo la Suprema Corte Bonaerense-,
el judicante se encuentra ante situaciones extremas de muy difícil
comprobación, cobrando fundamental importancia el concepto de la carga
dinámica de la prueba que hace recaer en quien se halla en mejor situación de
aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de
hacerlo" (S.C.B.A., Ac. C. 106.780, 26/2/2013, "Etchegaray, María
del Carmen contra R.M. , C. y otros. Daños y perjuicios" y su acumulada
"Etchegaray, María del Carmen contra R.M. , C. y otros. Daños y perjuicios"
(por unanimidad voto Dr. Genoud,
al que adhirieron los Dres.Hitters, Negri y Pettigiani).
Por lo demás la culpa personal del médico es el presupuesto fáctico y
jurídico para generar la responsabilidad refleja del hospital, tanto como
principal por el hecho de su dependiente ( arts 1113 Código Civil ).
7.- Con lo dicho precedentemente queda rechazado el agravio de la actora de
que el consentimiento informado debe ser extendido por escrito, toda que vez
que se reputó acreditado por prueba de presunciones que el profesional no
cumplimentó con ese deber de adecuada prestación. En efecto, y brevemente, la
ley 26.529 que no estaba vigente al momento en el que sucedieron los hechos,
prescribe en su art. 5 "que se entiende por consentimiento
informado" la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de
recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa
y adecuada ." (sic. art. cit.). Tras ello enumera los puntos sobre los
que debe recaer esa información y otros artículos admiten que, por via de
principio, el consentimiento sea verbal, salvo excepciones en los que deberá
otorgarse por escrito (art 7). De ese modo, y como también lo decidió la
doctrina y jurisprudencia vigente en el momento en que acaecieron los sucesos
(en tal sentido no modificadas sustancialmente), "el consentimiento del
paciente de un tratamiento debe ser considerado un acto no formal, en la
medida que la ley no prevea formalidades especiales para su exteriorización,
salvo en el caso de operaciones mutilantes (art. 19 inc. 3º de la ley 17.132)
." (Cám. Civ. y Com., Sala 2ª, San Isidro, 23-03-06, "Viva.",
Sumario Juba B1751446). "El consentimiento informado implica una
declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente por la cual,
luego de brindársele acabada información sobre su dolencia, el procedimiento
e intervención que se le propone como médicamente aconsejable y la razón de
la preferencia de ella por sobre otros procedimientos, éste decide prestar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención ." (cf.
Cám.Civil 1ª, Sala 2ª, La Plata, 23-09-03, "O’Keeffe.", Sumario
Juba B152588). Señala Lorenzetti que "la prueba del consentimiento
informado puede ser de presunciones" (cf. Lorenzetti, Ricardo Luis,
"Responsabilidad civil de los médicos", Tomo I, pág. 208). Bueres
expresa que "el informe se adaptará a las circunstancias del caso y a
las condiciones culturales, sociales, psicológicas, etcétera, del asistido.
Por lógica que no ha de tratarse de una exposición científica ni de un ‘curso
magistral’ ... Será suficiente, pues, suministrarle una idea general so bre
su estado y tratamiento a seguir, procurando que el informe sea exacto o
aproximado, ya que en principio el paciente tiene derecho a conocer el
problema de salud que lo aqueja" (Bueres, Alberto J.,
"Responsabilidad civil de los médicos", 3ª ed. renovada, pág. 574).
Por todo lo expuesto la sentencia debe ser revocada y admitirse la pretensión
resarcitoria de daños por culpa del demandado (arts. 499, 505, 512, 901, 906,
1113 y concs. Cód. Civil).
III.- 1.- En materia de mala praxis médica es necesario extremar el análisis
de la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el resultado
final que debe ser considerado daño resarcible porque a veces el detrimento
jurídico es la pérdida de la chance de curación, recuperación o de sobrevida
(arts. 512, 901, 906, 1198 y concs. Cód. Civil). De acuerdo a las
características del acto médico y la incidencia de sus consecuencias normales
y ordinarias en el curso habitual de los hechos, el daño resarcible puede
estar constituido no por resultado final (por ejemplo, la incapacidad o el
fallecimiento del paciente) sino por la pérdida de chance de haberse curado o
haber sobrevivido. "En ciertos casos el perjuicio derivaría de la
pérdida de chance de curación o recuperación.El daño es la chance misma, o
sea un "daño intermedio", anterior al daño final constituído por la
pérdida de la probabilidad de evitar el perjuicio sufrido (Tobías José
"La relación de causalidad en la responsabilidad médica" en
anotación a fallo C.N.Civ. Sala B, 28/12/2001 "E.J.C. c/Hospital Alemán
Asociación Civil" R.R.C.y S. 2003-394; Suprema Corte de Mendoza, Sala 1,
23/6/2003 "Marchena Jorge c/Dimensión S.A. y ots.", exhaustivo voto
de la Dra.Kemelmajer de Carlucci, J.A.14/1/2004, J.A. 2004-I-fase 2 p.73;
Vázquez Ferreyra, Roberto, "La pérdida de chance como daño indemnizable
en la mala praxis médica" E.D. T.184, p.1531; del mismo autor
"Responsabilidad civil médica. Error en el diagnóstico patológico.
Valoración de la culpa profesional. Pérdida de chance como daño indemnizable
y otras interesantes cuestiones", L.L. 1999-F-21; esta Sala, causa nº
47.435, 23/11/04, "Baliño.").
2.- En autos el daño reclamado como incapacidad sobreviniente es procedente
toda vez que la incapacidad parcial de la actora es el resultado de la
deficiente conducta profesional derivada de la omisión de realización de la
práctica curativa correspondiente a las circunstancias de tiempo y lugar (la
operación de la muñeca). Al no haberse probado que B. fue debidamente
informada de que debía operarse, según lo dictamina la ciencia médica (que no
garantiza resultados sino que compromete medios para superar la enfermedad o
dolencia), ni que se opuso a esa técnica, queda en pie el acto médico
insuficiente (la reducción de la fractura bajo anestesia local y la
colocación de un yeso braquiopalmar) como sustrato fáctico y jurídico del
daño final comprobado ( la referida incapacidad parcial y permanente).
En efecto, el perito al evaluar las lesiones según el baremo de aplicación
concluye que B.padece de una incapacidad parcial y permanente del 15 % de la
V.O.T., conclusión a la que arribó -sin réplica de las partes- evaluando la
totalidad de la documentación analizada, del examen traumatológico de la
paciente, de la constatación de una "buena simetría articular", que
"los movimientos activos y pasivos no están limitados" ... y de la
comparación con la muñeca sana resulta "una disminución leve de la
circunferencia articular, con una asimetría a nivel de la extremidad distal
del cubito, por haber sido extraída quirúrgicamente en la operación
correctora efectuada posteriormente" ( sic pericia fs 391 vta; arts 384
y 474 CPC). Ello es corroborado también con los testimonios que revelan que
B. luego fue operada por otro profesional en otro centro médico en Buenos
Aires, que "carece de determinados movimientos" (testigo Rodolfo A.
Morales, fs. 267 y vta.), "con poca movilidad" (testigo Elsa B.
Cañas, fs. 208; testigo María A. Aguilera, fs. 269 y vta.; arts. 384 y 456
C.P.C.).
Corresponde, entones, cuantificar el daño patrimonial señalado (incapacidad
parcial y permanente del 15%). La actora no probó de modo preciso y
categórico cual fue la incidencia económica de su incapacidad en el ámbito
laboral, familiar o social (art. 375 C.P.C.). Por ello, entiendo que procede
acudir a la presunción de normalidad, de lo que sucede de ordinario según el
curso natural de las cosas, esto es que la incapacidad del 15% de una mujer,
actualmente de 75 años (fs. 5), tiene "per se" contenido económico
porque acreditada la existencia del daño su cuantía es susceptible de ser
determinada por prueba de presunciones (arts. 1066, 1067, 1083, 1086 y concs.
Cód. Civil; arts. 163 inc. 5, 384, 456, 474 y concs.C.P.C.).
La afectación a la integridad psicofísica constituye un daño indemnizable
porque se incluye en el concepto de incapacidad no solo la estricta repercusión
laborativa (lo que en autos no fue probado) sino también se considera que
"la integridad psicofísica tiene un valor indemnizable "per
se" que no sólo compete las efectivas y concretas ganancias dejadas de
percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su
"mismidad", individual y social, por lo que a la víctima se le debe
resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital",
(esta Sala, 13/2/97, "Viñas Ana M.c/ Pedersen Pablo G.", L.L.Bs.As.1997-993;
causa 47411 "Andriuolo c/ Ferrosur", del 13/12/04, causa 47749
"Esteban c/ Cupani" del 03/03/05). En ese precedente se recordó que
la incapacidad sobreviniente comprende -en primer lugar- la minoración
económica en el plano productivo o laboral pero también abarca todo menoscabo
en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona
humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución
en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico
no dificulte la realización de tarea alguna" (causa cit.). También se
recordó, en consideraciones aquí aplicables, que "la incapacidad debe
ser computada en general, prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre
la incapacidad total, justamente basado el criterio en que las tablas de
incapacidad laboral no son apropiadas a estos efectos civiles, en que debe
evaluarse la actividad total del sujeto" porque "el cálculo no debe
ceñirse a criterios matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la
futura vida útil de la víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente
arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la
víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden tener en una
futura actividad productiva y demás circunstancias del caso" (cf.esta
Sala, causa nº 54.049, 14/10/10, "Sola.").
En consecuencia, y siendo que la ausencia de prueba no conlleva al rechazo de
la pretensión sino que conduce a hacer jugar la presunción de daño a la salud
o integridad física y psíquica -aunque en valores menores, precisamente por
el déficit probatorio- propicio al acuerdo fijar el monto en $ 67.000 en
concepto de incapacidad sobreviniente comprensiva de todos los daños
materiales que alteran su integridad psicofísica (arts. 1066, 1067, 1086, 1083
y concs. Cód. Civil; esta Sala, causas nº 58.109, 20/02/14, "Montesano
c/ Adami" y nº 58.124, 21/04/14, "De Arzave...").
3.- Con esas mismas bases fácticas estimo justo y equitativo fijar el daño
moral en $ 45.000, atendiendo a las molestias, dolencias y padecimientos
producidos por el hecho y por los avatares que la condujeron a que tiempo
después sea operada en otra ciudad. La actora además de las molestias y
dolores derivados de la colocación del yeso padeció afecciones espirituales
durante un cierto tiempo más, con la posterior operación recuperadora (arts.
1078, 1083, 1086 y concs. Cód. Civil). Esta cuantía por daño moral comprende
las repercusiones extrapatrimoniales disfavorables derivadas de las secuelas
estéticas y psicológicas, sobre las que no se produjo ninguna prueba (arts.
375 y 384 C.P.C.).
Sobre el daño moral este Tribunal se ha manifestado, sosteniendo que "la
lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos,
inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda
clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria"
(Bustamante Alsina, "Teoría General de la responsabilidad civil",
cit.p.205), y que "se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta
la víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los
bienes personales -vida, integridad física o moral, honor, libertad",
(Orgaz, Alfredo "El daño resarcible", ps.223,242, causa cit. y
causa nº 54.049, "Sola." también cit.anteriormente).
4.- Los daños psicológicos y estéticos deben ser rechazados como daños
patrimoniales porque no se acreditaron afecciones psíquicas y estéticas con
grado de patología permanente ni su repercusión económica desfavorable como
fuente de ingresos (art. 1086 y concs. Cód. Civil).
La actora no probó que la afectación a su integridad psíquica quedó afectada
con incidencia patrimonial distinta y diferente a la computada en el rubro
indemnizado como incapacidad sobreviniente y por daño moral (arts. 1078,
1083, 1086 y concs. Cód. Civil). "Mas allá de rotulaciones dogmáticas,
el daño psíquico puede ser un daño patrimonial (daño emergente y lucro
cesante) y un daño extrapatrimonial o moral, o ambos a la vez, pese a que se
admitan distingos intelectuales" (cf. mi artículo "Acerca del daño
psicológico", en J.A. 2005-I-1197) y debe ser probado por la víctima
(arts. 375 y 384 C.P.C.). "El daño psíquico constituye una afección de
la personalidad o del equilibrio emocional de la víctima que altera el
funcionamiento del cerebro, del razonamiento o de las facultades
intelectuales o de la mente de la persona, que produce un daño que debe ser
traumático, patológico e irreversible, configurando incapacidad parcial o
permanente" (cf. Tarraborrelli, José N., "Daño psicológico",
J.A. 1997-II-11).
Idéntica consideración corresponde para el denominado daño estético (art.375
C.P.C.).
No hace mucho la Corte Local reiteró su doctrina legal en el sentido que
"la lesión estética constituye un daño material en la medida en que
influya sobre las posibilidades económicas del damnificado o lo afecte en sus
actividades sociales proyectándose sobre su vida personal, sin perjuicio de
su valoración al justipreciar el daño moral padecido por la víctima",
añadiendo que a los fines indemnizatorios la lesión estética -por regla- no
constituye un tertium genus que deba repararse en forma autónoma,
particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral. Tal
práctica puede llevar a una inadmisible doble indemnización" (S.C.B.A.,
Ac. C. 108.063, 9/5/2012, "P. , C. y otro contra Ferreria Marcelo. Daños
y perjuicios" (por unanimidad, voto Dr. Soria, al que adhirieron los
Dres. de Lázzari, Hitters y Negri). Con esa base argumental y en
consideraciones trasladables al caso decidió que debía dejarse sin efecto la
parcela de la sentencia que admitió el daño estético porque la Cámara de
origen ya había "reconocido la reparación tanto de la incapacidad física
como psíquica (teniendo en cuenta al efecto las lesiones cicatrizales en el
miembro inferior derecho del actor), como así también el daño moral donde
también ponderó su repercusión en la faz extrapatrimonial". Por
consiguiente, y siendo que las eventuales secuelas exteriores de la mano de
la actora están comprendidas en el resarcimiento del daño patrimonial por
incapacidad y del daño moral (por las repercusiones extrapatrimoniales de la
lesión estética en sí misma), no procede su admisión peticionada por separado
(arts 1078, 1083 y 1086 Cód. Civil). Reitero que al no constituir daños
autónomos las afecciones espirituales derivadas de la minoración estética
quedan subsumidas en el daño moral (art. 1078 Cód. Civil).
En definitiva:ambos rubros (daños estético y psicológico) deben ser
rechazados por falta de prueba de su configuración, extensión y cuantía (art.
375 C.P.C.; arts. 1083, 1086 y concs. Cód. Civil).
4.- En lo atinente al daño material por gastos médicos y asistenciales, y
pese a la ausencia de prueba en contrario, acreditado el daño final (la
incapacidad) y el tratamiento médico y asistencial, corresponde acoger el rubro
en $ 6.000 (arts. 1066, 1067, 1068 y concs. Cód. Civil; art. 165 C.P.C.).
Ello así porque también rige la presunción de daño (se presumen erogaciones
devengadas por la necesidad de tratamientos médicos) partiendo de lo que
sucede de ordinario, lo que conduce a su cuantificación a valores mínimos por
la ausencia de prueba (arts. 375 y 384 C.P.C.; arts. 901, 906 y concs. Cód.
Civil).
5.- Todas las sumas indemnizatorias aquí fijadas llevarán intereses a la tasa
pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para las operaciones
de descuento, y ello así por cuanto "cabe recordar que este Tribunal,
siguiendo invariable doctrina casatoria obligatoria, tiene resuelto que
"la tasa que debe aplicarse es la pasiva que paga el Banco de la Provincia
de Buenos Aires, en sus depósitos a treinta días para las imposiciones a
treinta días" (S.C.B.A. C96831, 14/4/2010 "Ocon" más
recientemente Ac.95.720, 15/09/10 "Ferreyra"; esta Sala causas N°
53.713, 03/08/2010, "Artola, Mabel c/ Bejomac S.A. s /Daños y Perjuicios"
y Nº 54.049 del 14/10/10 cit.).
En las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sentencias del 21-X-2009)
la Suprema Corte decidió -por mayoría- ratificar la doctrina que sostiene que
a partir del 1 de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser
liquidados exclusivamente sobre el capital (art.623, Código Civil) con
arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos
comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado,
el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928
-modificada por ley 25.561-; 622, Código Civil)" (S.C.B.A., Ac. C.
103.555, 22/5/2013, "Romero, Walter Oscar y otro contra Kotula de
Wasylikone, María y otro. Daños y perjuicios", voto de la mayoría del
Dr. Negri, al que adhirieron los Dres. Kogan, Soria y Hitters por sus
fundamentos).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores LONGOBARDI y PERALTA REYES,
por los mismos argumentos, votaron en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del
Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo
dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar
la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravio y por consiguiente:
1) admitir la demanda promovida por E. N. B. contra el Dr. C. B. y el
Hospital Municipal "Bernardino Rivadavia" de General Alvear, condenando
a los demandados a pagar a la actora la suma de $ 118.000 (en concepto de
daño patrimonial y moral) dentro de los diez (10) días de quedar firme la
liquidación que al efecto se practique, con intereses a la tasa pasiva que
paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus depósitos (cf.
S.C.B.A. C96831, 14/4/2010 "Ocon" más recientemente Ac.95.720,
15/09/10 "Ferreyra"). 2) Desestimar los rubros daño psicológico y
estético. 3) Imponer las costas en ambas Instancias en el 80% a cargo de la
demandada en atención al progreso de la demanda y al rechazo de dos rubros
(arts.68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios
de los letrados y peritos intervinientes. 4) Diferir la retribución por la
labor desarrollada ante este Tribunal para su oportunidad (art. 31 del
Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores LONGOBARDI y PERALTA REYES,
por los mismos argumentos, votaron en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
- S E N T E N C I A -
Azul, 23de Abril de 2014.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores,
demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia
referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C.,
REVÓCASE la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravio y por
consiguiente: 1) ADMÍTASE la demanda promovida por E. N. B. contra el Dr. C.
B. y el Hospital Municipal "Bernardino Rivadavia" de General
Alvear. 2) CONDÉNASE a los demandados a pagar a la actora la suma de $
118.000 (en concepto de daño patrimonial y moral) dentro de los diez (10)
días de quedar firme la liquidación que al efecto se practique, con intereses
a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus
depósitos (cf. S.C.B.A. C96831, 14/4/2010 "Ocon" más recientemente
Ac.95.720, 15/09/10 "Ferreyra"). 3) DESESTÍMANSE los rubros daño
psicológico y estético. 4) IMPÓNGANSE las costas en ambas Instancias en el
80% a cargo de la demandada en atención al progreso de la demanda y al
rechazo de dos rubros (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 5) DÉJASE SIN EFECTO la
regulación de honorarios de los letrados y peritos intervinientes. 6)
DIFIÉRASE la retribución por la labor desarrollada ante este Tribunal para su
oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77). 7) REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por
Secretaría y DEVUÉLVASE. María Inés Longobardi - Presidente -
Jorge Mario Galdós - Juez -
Víctor Mario Peralta Reyes - Juez
Ante mí: Marcos Federico García Etchegoyen - Auxiliar Letrado -
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