FERTILIZACIÓN ASISTIDA: TODAVÍA UNA ASIGNATURA PENDIENTE

AUTORA: MARÍA CRISTINA CORTESI


No obstante la sanción de la ley, aprobada recientemente por la legislatura bonaerense, la fertilización asistida en nuestro país es una asignatura pendiente.

A pesar de que no he tenido acceso aún al texto de la misma, de los informes periodísticos1 surge que las parejas que tengan dos años como mínimo de residencia en la Provincia, podrán acceder en forma gratuita a esos procedimientos. También obliga a la cobertura de los tratamientos al IOMA y a las empresas de medicina prepaga que actúen en esa jurisdicción.

El tema no es tan simple como se viene planteando hasta ahora; amerita tener en cuenta y someter a un exhaustivo análisis varios ejes, a saber:

1¿Es posible que una ley obligue a los financiadores a pagar prestaciones que han demostrado ser eficaces luego de años de haber sido utilizados con resultado satisfactorio, pero que carecen de regulación jurídica?

2¿Se debe incorporar al PMO la fertilización asistida?

3¿Pueden los jueces ampliar en número las prestaciones previstas en el PMO?

Este es un tema que sin dudas requiere de un consenso entre los muchos actores que debido a la fragmentación de nuestro sistema sanitario, hoy integran este nuevo derecho, el derecho de la salud.

Hoy en día existen a nivel nacional, siete proyectos en total presentados en la Cámara de Diputados2 entre los años 2009 y 2010. De todos ellos, cuatro buscan regular las técnicas de fertilización asistida y el resto sólo incorporar su tratamiento dentro de la canasta de prestaciones a brindar en forma obligatoria por las Obras Sociales que componen el Sistema Nacional de Seguro de Salud3y las empresas de medicina prepaga (PMO).

El tema de la fertilización asistida posee una relevancia jurídica que excede lo hasta ahora acá planteado: quién debe financiar el tratamiento. En primer lugar deberíamos saber si la cobertura de los tratamientos cubrirán sólo la fecundación homóloga o también la heteróloga. En este último caso, habría que resolver temas ético-jurídicos trascendentales: presunción de paternidad/maternidad, posibilidad de impugnación en ambos casos, el consentimiento dado por la pareja para recurrir a un donante: ¿hasta cuándo puede revocarse?, ¿qué sucederá, más allá de la posible mala praxis médica, en los casos en que la fertilización que debía ser homóloga termina siendo heteróloga por haber utilizado otro material genético por error?, ¿cuántas fecundaciones con éxito vamos a admitir que cubra el financiador? ¿tendremos un registro de donantes; y en ese supuesto ¿hasta cuántas donaciones podrá efectivizar cada uno de ellos? ¿aceptaremos la maternidad subrogada? ¿podrá el hijo impugnar la paternidad/maternidad y accionar por filiación contra el/la donante del material genético? ¿aceptaremos la fecundación post-morten? ¿cuándo se configura tal supuesto? Frente al posible caso en que el marido muerto haya dejado embriones crioconservados y éstos se implanten a la mujer con posterioridad a su deceso, ¿estaríamos en presencia de fecundación post-mortem? ¿qué sucede con los derechos sucesorios en tales casos?, ¿tienen idea las autoridades sanitarias de cuántos establecimientos de salud dentro de sus jurisdicciones están en condiciones de llevar a cabo estas prácticas; existen requisitos específicos para que puedan ser habilitados por las mismas? ¿qué controles se llevan a cabo en esos sitios?

¡Cuántas preguntas y cuántas respuestas deben necesariamente partir del derecho y de la bioética antes de ponernos a pensar en los temas económicos que generan tales prestaciones!

Hace poco, se publicó una nota4 muy interesante donde se afirma que en Argentina cerca de 8.000 tratamientos se llevan a cabo por año y que debido a la falta de regulación, las entidades médicas han acordado que los donantes de gametos sean anónimos. Me pregunto, como se podrá conciliar este derecho a la maternidad/paternidad con el derecho del hijo a conocer su identidad genética, máxime cuando hoy en día es éste uno de los temas relacionados con derechos humanos más importantes en la agenda política y social del país. El derecho a la integridad genética es un derecho fundamental en todo ser humano y está vinculado con la inviolabilidad de la persona. Se ha sostenido que el anonimato del donante viola el derecho a la dignidad de las personas afectadas, al degradar al niño a la condición de objeto, de medio de satisfacción de deseos ajenos, aparte de violar su derecho a la identidad e impedirle el desarrollo armónico de su personalidad 5.

No obstante el tiempo transcurrido desde que en el año 1978 nació Louise Brown, concebida en una probeta de laboratorio, y a pesar de los muchos proyectos presentados en el Congreso de la Nación, en muy pocos se contemplaron en forma integral las distintas cuestiones que estas prácticas generan. La determinación de la filiación de las personas, es la omisión más curiosa en esos casos, por ser una cuestión de máxima relevancia y por la inconveniencia de aplicar las normas del Código Civil sobre filiación cuando se trata de las no obtenidas por medios naturales (relación sexual entre varón y mujer)6 , ni bien se tenga presente que ninguno de los supuestos arriba señalados fueron imaginados al sancionarse la norma hoy vigente sobre filiación 7.

¿Qué es el Programa Médico Obligatorio? Es el listado de prestaciones que obligatoriamente deben brindar a sus beneficiarios las Obras Sociales que componen el Sistema Nacional de Seguro de Salud, Ley 23.661 y las Empresas de Medicina Prepaga, en virtud de lo normado por la Ley 24.754. Obliga a cubrir prestaciones que incluyen atención primaria de la salud, atención secundaria, internación, salud mental, rehabilitación, odontología, medicamentos, etc. El tratamiento de toda “enfermedad” declarada como tal, hoy es cubierta por el PMO 8. Por tal motivo no podemos definirlo como “piso” aunque tampoco decimos que constituye un “techo” ya que la tendencia es a que se vayan incorporando nuevos tratamientos y nuevas tecnologías, aunque en forma progresiva. Ello, ni bien se tenga presente que tratándose de un sistema solidario, como el de las Obras Sociales, cada beneficiario aporta de acuerdo a sus ingresos aunque a la hora de recibir las prestaciones, todos deben acceder a las mismas por igual. Ello motiva a inclinarme por sostener que la garantía del amparo, el que considero la mejor vía a fin de solicitar al órgano judicial la restitución de los derechos consagrados en las leyes, la C.N. o tratados internacionales lesionados por la autoridad pública o por un particular, en materia de salud torna inequitativas las prestaciones recibidas pues beneficia con más a aquél que recurre al mismo. Respecto al financiamiento en fertilización asistida, se ha dicho que: “Es que, por un lado, de la normativa vigente en nuestro país no puede desprenderse la obligatoriedad, ni por derivación, de la aplicación del Programa Médico Obligatorio, de sustentar económicamente un procedimiento de tal naturaleza. Es que el incluir tratamientos de altísimo costo como los de reproducción humana asistida y los de manipulación genética en el paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone” No obstante, no puede dejar de señalarse -como lo hizo el a quo en su sentencia- que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República."9

En materia de fertilización asistida, la jurisprudencia no ha sido unánime y me parece correcto que así sea pues al no existir reglamentación se debe contemplar cada caso en particular. Más allá que la infertilidad sea o no considerada una enfermedad y que los jueces no se encuentran en estos casos frente a una persona que está luchando por salvar su vida, sí se hallan frente a quienes pretenden poder hacer efectivos otros valores, tan respetables como el “valor vida”; se trata del “proyecto de vida” con el que cada persona busca la felicidad en su paso por este mundo. En estos casos el proyecto de vida se busca a través de la formación y constitución de una familia, de lograr efectivizar la descendencia como una nueva alternativa que nos da la ciencia y que ahora se suma a la de la adopción, sobre la que también existe una deuda pendiente en cuanto a hacerla mucho más expeditiva y eficaz. Claro que como dice el fallo citado precedentemente, a quien le incumbe asumir la cobertura en estos casos, es al Estado pero no sólo por ser el garante del derecho de la salud, sino también porque la conformación de la familia que es la base de la sociedad, también resulta ser de su absoluta incumbencia.

No me opongo a que en un futuro puedan los financiadores hacerse cargo en forma paulatina de los nuevos tratamientos que involucran trabajar con costosas tecnologías, pero estimo que mientras el Estado no regule tales actividades, debería él hacerse cargo de las mismas. En fertilización asistida la ciencia ha avanzado mucho pero en materia reguladora estamos sufriendo un atraso que es injustificado. Por otra parte, la gratuidad y la prestación por parte del Estado está establecida en la nueva ley de la Provincia de Buenos Aires aunque no podrá efectivizarse hasta tanto se configuren los equipos de trabajo, se instalen las nuevas tecnologías en los hospitales en las que se llevarán a cabo y se proceda a entrenar al personal en tales prácticas.

Ojalá que las campañas políticas por las elecciones que se avecinan, no nos hagan perder de vista que la salud es un derecho humano fundamental y que con declaraciones rimbombantes sobre temas que hoy están instalados en la agenda sanitaria, no estamos yendo al fondo y resolviendo aquellos temas que, como la fertilización asistida, siguen siendo una asignatura pendiente.

NOTAS
1-La Nación on-line 2-12-2010

2-www.1.hcdn.gov.ar/proyectos-search
3-Ley 23.661
4www.eldiariodelarioja.com.ar del 20-11-2010
5-SAPENA, Josefina “Fecundación artificial y derecho” Asunción, Paraguay, 1998
6SAMBRIZZI, Eduardo “La Filiación en la procreación asistida” El Derecho, 2004
7-Ley 23.264 de 1985 modificatoria del C.Civil
8-Rige la Resol. 1991/95 MS y sus modificaciones que incluyeron nuevas prestaciones, entre ellas la cobertura y tratamiento de la obesidad por Resol. 742/09-MS. Respecto a medicamentos rige la Resolucíon 310/04 MS que incorporó un nuevo Formulario Terapéutico.
9-T.M.F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ amparo CNAC Juz. A 10-3-2009