FALLECIMIENTO DE UNA PACIENTE CON SINDROME DE DOWN AL ATRAGANTARSE CON
COMIDA SERVIDA EN EL ESTABLECIMIENTO AL QUE CONCURRIA. DEMANDA RESARCITORIA.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA HACE LUGAR PARCIALMENTE A LA ACCION. RESOLUTORIO
DE ALZADA. PONDERACION DE LA PRUEBA. ADJUDICACION DE RESPONSABILIDAD PLENA A
QUIENES TENIAN EL DEBER DE GUARDA. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes abril
de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos
interpuestos en los autos caratulados: "Carbajal Nora Antonia c/ Aragón Olga
y otros s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 353/359 el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el
siguiente orden Señores Jueces Doctores: Mauricio Luis MIZRAHI. Gerónimo
SANSO . Claudio RAMOS FEIJOO.
A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:
I. Antecedentes
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 353/359, resolvió admitir
parcialmente la demanda entablada por Nora Antonia Carbajal contra Olga
Sofía Aragón y Norma Leonor Colombo, únicas integrantes de la sociedad de
hecho que gira con el nombre de fantasía "Instituto de Educación Especial
Ayelen"; asignándose a éstas demandadas el % 70 de responsabilidad por el
desgraciado hecho producido y que motivara el juicio de autos. En
consecuencia, dichas encartadas fueron condenadas al pago de una suma de
dinero, con más los intereses y las costas del proceso.
El pronunciamiento de marras fue apelado por ambas partes. La demandada
expresó agravios a fs. 394/409, los que fueron replicados a fs. 411/425. La
actora, a su vez, dedujo sus quejas a fs. 385/391, contestadas a fs.
410/412.
La causa tiene su origen en la demanda de fs. 15/22. En esa oportunidad, la
actora narró que su hija padecía síndrome de Down, y que por esa razón
concurría al Instituto Ayelen -- de propiedad de las accionadas-- que es una
institución privada especializada en la educación de niños con capacidades
especiales. Que el 22 de junio de 2005, en ocasión de que su hija almorzaba
en el establecimiento, se atragantó con un pedazo de carne; situación que
provocó su asfixia -por la obstrucción de las vías aéreas superiores--
determinando su fallecimiento. Entiende la pretensora que el hecho cabe
atribuir al incumplimiento de las obligaciones del Instituto pues, al fallar
el personal a su deber de vigilancia, no se dió cumplimiento a elementales
medidas de seguridad a la hora del almuerzo con niños discapacitados; lo que
comportó por parte de la emplazada "una actitud desaprensiva".
II. La sentencia en crisis y los agravios
El juez de la instancia anterior tuvo por probada la angustia y
desesperación por salvar a la alumna que pusieron de manifiesto todas las
personas que estaban en el lugar y las que asistieron en su auxilio. Sin
embargo, por considerar que el caso fortuito era el único eximente para la
entidad, dispuso la condena parcial a las encartadas por entender que no se
configuraba en la especie el mentado eximente, dado que el hecho acontecido
no era ajeno a la esfera de acción del Instituto. No obstante, la condena
alcanzó sólo al % 70 -como ya se anticipó-- por entender el magistrado que
tuvo alguna incidencia causal en el desenlace los problemas que aquejaban a
la occisa; concretamente, sus afecciones cardíacas, el hipotiroidismo y la
obesidad.
La parte demandada reclama en sus agravios ser liberada de toda condena, ya
que considera que el hecho configura un típico caso fortuito. Precisa que
aún cuando los encargados de supervisión hubieran tomado el recaudo de
observar como comía cada uno de los asistentes, el evento -por su
modalidad-- hubiera igualmente ocurrido; o sea, que la diligencia debida de
todo el personal no fue capaz de eliminar los efectos acontecidos; y ello
porque la oclusión sufrida no tuvo manera de evitarse. Insisten las
emplazadas que el accidente fue "súbito, repentino e imprevisible", por lo
que no era susceptible de impedirse a pesar de la intervención eficaz e
inmediata de los profesores, directivos y auxiliares que se hallaban
presentes cuando ocurrió el accidente. Se pone énfasis en señalar que la
alumna comía sola en el establecimiento porque "tenía un alto grado de
autovalimento", y que "su habilidad motriz era prácticamente normal"; por lo
que el Instituto "no ha colocado ningún elemento que haya favorecido o
coadyuvado al acaecimiento del hecho". Afirman, en fin, que -por un lado--
la joven tenía un sobrepeso marcado, hipotiroidismo e insuficiencia mitral;
y que -por el otro-- las demandadas dieron cumplimiento a todas las
reglamentaciones vigentes.
Subsidiariamente, las accionadas se agravian por la cuantía establecida por
el judicante en concepto de daño moral y por la fijación de la tasa activa
de interés.
La parte actora, a su turno, requiere de esta Alzada que el % 100 de la
responsabilidad se imponga a las emplazadas porque "de las probanzas de
autos no surge de modo alguno el % 30 que se atribuye a la causante".
Destaca que la asfixia no hubiere tenido lugar si el Instituto contara con
personal "en cantidad y capacitación suficiente". Imputa a las demandadas
que sus dependientes no eran competentes para actuar en primeros auxilios;
esto es, ante "emergencias sencillas", como es el riesgo que importaba la
comida en personas con capacidades disminuidas. Que, además, medió en el
caso negligencia de los que atendían a la hija de la actora al tolerar la
ingesta por aquella de un gran pedazo de carne; lo que demostraría la falta
del debido control. En este sentido, postula que su contraria no cumplía con
los capítulos 3.6 y 3.7 de la Resolución 705/2000 del Ministerio de Salud de
la Nación. Concluyen, por último, que la autopsia prueba que el
fallecimiento aconteció por el atragantamiento, y no por una insuficiencia
mitral, el hipotiroidismo o la obesidad.
III. Estudio de los agravios
En lo que hace a la cuestión de fondo, he de tratar conjuntamente los
agravios de ambas partes por estar íntimamente conectados entre sí. En
segundo término, si correspondiere, me he de ocupar de los rubros
indemnizatorios apelados.
Para definir el tema de la responsabilidad, estimo coherente tratar
separadamente el marco legal y el marco fáctico. Veamos.
III. 1. El marco legal
Tal como lo reconoce la demandada en su alegato, a fs. 346, el hecho de
autos tiene que ser encuadrado en el art. 1117 del Código Civil. En efecto,
el Instituto Ayelen es un establecimiento dedicado a la "educación especial"
(ver fs. 66 de la causa penal N° 42.852/2005, que para este acto tengo a la
vista) y tiene por misión "el cuidado y recuperación al máximo posible de
los minusválidos o discapacitados" (ver fs. 306 de los agravios de la
encartada). Y al respecto, no se discute que la norma legal antes citada
comprende a "los establecimientos educativos privados o estatales" sin
efectuar ninguna distinción; o sea, que se refiere -como bien se ha dicho--
a todos los supuestos en que la enseñanza se imparte a personas menores de
edad (como era el caso de la víctima de la presente causa) a través de una
organización de tipo empresarial que supone control de una autoridad (ver
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad civil de los
establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LL,
1998-B-1047; Loizaga, Eduardo, "Responsabilidad civil de los
establecimientos educativos", p. 16, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000).
En lo que aquí interesa, la norma en análisis -art. 1117 del Código Civil--
responsabiliza a los propietarios de los establecimientos de marras "por los
daños sufridos por su alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito". Con acierto
sostuvo la doctrina que en la especie estamos ante un claro "endurecimiento"
legislativo o, para emplear la expresión que utiliza la misma emplazada, nos
hallamos frente a un "drástico" texto de la ley (ver su alegato, línea trece
de fs. 347 vta.) (ver, también, Trigo Represas, Félix A. y López Mesa,
Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. III, p. 253, ed. La
Ley, Buenos Aires, 2005).
Claro está, en consecuencia, que la ley ha regulado aquí un caso de
responsabilidad objetiva; esto es, ha instaurado una suerte de garantía
fundada en el riesgo de la empresa; aclarándose con agudeza que la
disposición normativa no se impone porque se haya entendido que la educación
constituya una actividad riesgosa y peligrosa, sino -de modo diferente-- por
considerar el legislador que aquel que brinda el servicio educativo de modo
organizado, tiene el deber de prestarlo sin producir daños. La ley ha virado
pues de la culpa al deber de garantía, mediante el cual-acontecido el
perjuicio-- se enrostra como regla la obligación de responder a los
propietarios de esos entes educativos; más allá de toda idea de reproche
subjetivo a la conducta de éstos o a la que pudieron haber desplegado alguno
de su docentes o auxiliares dependientes (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004,
LL, 205-A-703; Trigo Represas y López Mesa, obra y tomo citados, ps. 254/255
y 266; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y
leyes complementarias", t. 8, p. 1133, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999;
Reyna, Carlos A., en Bueres-Highton, "Código Civil y normas
complementarias", t. 3B, p.20, 21, 26 , 27 y 32, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2005).
Precisamente por el deber de garantía que acabo de mencionar, emerge la
obligación de seguridad en cabeza de las instituciones como la de autos, que
sin duda es de resultado; y ello en atención a que aquella garantía se
refiere en concreto a asegurar la indemnidad psicofísica del niño o
adolescente que concurre a la entidad (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL,
2005-B-473; Loizaga, obra citada, p. 49 y 133; Novellino, Norberto José,
"Responsabilidad por daños de establecimientos educativos", p. 73/74, ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Kemelmajer de Carlucci, "Código Civil y
leyes complementarias", obra y tomo citado, p. 1127; Trigo Represas y López
Mesa, obra y tomo citados, p. 253; Reyna, en Bueres-Highton, "Código Civil y
normas complementarias", obra y tomo citados, p. 25).
El art. 1117 del Código Civil, en coherencia con el tipo de responsabilidad
que sancionó, regula como único supuesto de eximición de responsabilidad los
casos en que "los propietarios de los establecimientos educativos...
probaren el caso fortuito". Vale decir que, de nada le valdrá a la
institución que se demande certificar que su personal obró con la mayor
diligencia en el evento; su responsabilidad se le impondrá de todos modos ya
que, como lo vimos, no es la culpa o negligencia la que fundamenta la
obligación de responder sino el deber de garantía objetivo que antes
referimos. De ahí que corresponda distinguir cuidadosamente en el análisis
de las causas entre la prueba del caso fortuito y la prueba de la falta de
culpa, pues no se tratan de conceptos equivalentes (ver esta Sala,
9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 2005-A-703; CN
Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; 1er. Congreso Internacional de
Derecho de Daños en Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos
Aires, 1989; Alterini, Atilio Aníbal, "Caso fortuito", en Alterini-López
Cabana, "Temas de Responsabilidad Civil", Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Universidad de Buenos Aires y ediciones Ciudad Argentina,
capítulo V, ps. 81/82 y 84; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni,
"Código Civil y leyes complementarias", obra y tomo citados, p. 1136; Reyna,
en Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias", obra y tomo
citados, p. 26).
Una vez realizadas las debidas especificaciones, se tendrá que ver cuándo se
configura el caso fortuito; que es el eximente invocado por la demandada en
este juicio. Es sabido que el hecho, para ser así calificado, tiene que
reunir, necesariamente, una serie de requisitos; entre los cuales se
encuentran el de imprevisibilidad, irresistibilidad e insuperabilidad. Sin
embargo, me de ocupar sólo de uno de los requisitos fundamentales, pues
entiendo que en éste se halla el quid para resolver el presente caso,
tornando innecesario entonces ocuparme de los otros: me estoy refiriendo al
requisito de la extrañeidad. Veamos.
Para que estemos jurídicamente ante un "caso fortuito" -y no solo ante un
"hecho fortuito" sin trascendencia legal-- el evento debe ser extraño al
deudor. Ello significa que tiene que producirse en el exterior de la esfera
de acción por la cual el deudor debe responder; esto es, debe ser ajeno a la
cosa o la actividad de la persona sobre la cual pesa la presunción de
responsabilidad, o hallarse afuera de dicha actividad; entendido ese
"exterior" o "afuera" desde la perspectiva del origen o causa que determina
el hecho (ver esta Sala, 9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala I,
25-11-1991, ED, 164-359; V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San
Rafael, Mendoza, 1978; Alterini, "Caso fortuito", trabajo y capítulo citado,
p. 76; Novellino, obra citada, p. 85; Loizaga, obra citada, p. 134; Reyna,
en Bueres-Higton, "Código Civil y normas complementarias", obra y tomo
citados, p. 32; Trigo Represas y López Mesa, obra y tomo citados, p. 273).
Así las cosas, y debido justamente a la mentada nota de extrañeidad, no le
bastará al deudor con acreditar -como ya fue anticipado-- que el daño se
produjo a pesar de haber mediado una conducta diligente de su personal, o
probándose que los docentes y auxiliares responsables hicieron lo que habría
hecho cualquier otro deudor diligente; sino que, en cambio, la liberación
sólo alcanzará al emplazado cuando certifique en la causa la imposibilidad
de obrar de otra manera para evitar el daño. Tal es nuestro régimen legal
(ver Alterini, trabajo y capítulo citado, p. 82; Loizaga, obra citada, p.
135).
Por lo tanto, a tenor de lo delineado, y tras el estudio del marco fáctico
que haremos seguidamente, es bueno reiterar que carecerá en principio de
interés jurídico en autos saber cuál sería el desempeño de un deudor
diligente. Lo que entiendo corresponde dilucidar -a los fines de encaminar
mi labor-- es si el suceso ventilado en la presente causa está revestido del
requisito de la extrañeidad; de forma tal que la demandada, ante el
desgraciado accidente que nos ocupa, se halló en la imposibilidad de actuar
de otro modo para impedir el daño. Para decirlo en otras palabras, hay que
analizar si el deceso de la joven hubiera acontecido igual cualquiera haya
sido el obrar de la encartada y el de sus dependientes.
III. 2. El marco fáctico
No se discute en los presentes actuados que la occisa, afectada con el
síndrome de Down, concurría al Instituto Ayelen -especializado en personas
discapacitadas-- de lunes a viernes de 9.30 a 16.45 horas. Tampoco se
cuestiona que el 22 de junio de 2005 -en la oportunidad que estaba
almorzando en el establecimiento-- la alumna se atragantó con un pedazo de
carne que le ocasionó la muerte (ver fs. 11 vta. y 66 de la causa penal
antes individualizada y que tengo a la vista).
La menor almorzaba -al menos el día del accidente-- en el primer turno de
comedor, que al parecer tenía su inicio a las 12 hs. En el mismo momento en
que acontece el atragantamiento se hallaban presentes tres personas de la
Institución: la que supervisaba el comedor, que era la directora pedagógica,
Nancy Collazo; la docente de turno de comedor, Stella Maris Leonzio; y la
auxiliar de comedor, que sirve la comida a los alumnos, Sabrina Díaz (ver el
informe del mismo instituto Ayelen a fs. 66 de las actuaciones criminales).
Ahora bien, es importante destacar que cuando la menor comienza a expresar
su malestar por el ahogo a raíz de la referida ingesta, ninguna de las tres
personas mencionadas (únicas presentes) auxilia de manera directa y material
a; ello dicho sin perjuicio de resaltar que las constancias indicarían que
todas ellas se desplazaron con agilidad y rapidez.
En efecto, la Sra. Collazo declara que ante ese hecho -"vio que la Sta.
estaba tomada de la mesa con síntomas de asfixia o falta de aire haciendo un
ruido fuerte en el pecho tipo ronquido, saliéndole de la boca una espuma
rosada"-- pide ayuda al profesor de educación de nombre Pablo Mellone (ver
fs. 71 de la referida causa penal); profesor que, como surge de lo antes
precisado, no se encontraba presente al vivirse esa situación, pues su
incorporación es posterior (ver el reconocimiento de fs. 66 de dicha causa).
A su vez, Leonzio declara que observa a la fallecida "como un síntoma de
asfixia", por lo cual "la compareciente sale en busca de ayuda"... y que
"luego la compareciente volvió al salón junto con el Sr. Mellone" (ver fs.
73, mismas actuaciones). La Sra. Díaz, en fin, depone que "vio como la Srta.
Ramírez, se apoyaba en la mesa temblando, y sus ojos estaban dado vueltas, y
de su boca salía una espuma blanca"; y que "se dirigió para la entrada del
Instituto a solicitar ayuda, y allí se encontró con el Sr. Pablo (el Sr.
Mellone), quien es el profesor de gimnasia y socorrista" (ver fs. 83 de
causa citada).
El Profesor de gimnasia y socorrista, Pablo Mellone, testifica a fs. 112
/113 de la causa penal y fs. 163/164 de estos autos. Señala que "ingresó al
instituto aproximadamente a las 12.15 hs." (aunque su horario de ingreso al
establecimiento era regularmente a las 12.35 hs., según precisó en esta
sede). Y aquí deberá repararse que la descripción que hace del estado de la
menor es muy diferente al que habían relatado Collazo, Leonzio y Díaz.
Afirma, así, que vio "que en el comedor se encontraba una alumna en estado
de inconciencia"; "tenía una rigidez muscular facial"; agregando que no
tenía pulso "y que no respiraba" (ver fs. 112 de los autos represivos).
Estos dichos se ratifican en la presente causa al precisar el testigo que la
menor estaba "aparentemente inconsciente"; "estaba rígida, parecía sin vida"
(ver fs. 163 de estos actuados).
Vale decir, que mientras Collazo, Leonzio y Díaz observan a la menor en el
acto que acontece el hecho, y claramente la visualizan aún con vida y
todavía consciente; cuando arriba el profesor Mellone, éste comprueba que la
alumna estaba ya sin movimientos, inconsciente, sin pulso, sin respirar y,
aparentemente, sin vida. Este último testigo dice que ingresa al
establecimiento "aproximadamente a las 12.15 hs", y agrega en estos autos
que pasó "no más de tres minutos" y se produce la llegada del médico (ver
fs. 164). El médico era de la Clínica La Esperanza que concurre "alrededor
de las 12.20 hs" (ver fs. 41); al par que, casi inmediatamente, arriba la
ambulancia del servicio de Urgencia Vital; a las 12.25, según se precisa a
fs. 40. Pero lo importante a puntualizar aquí es que también los
profesionales médicos -en coincidencia con lo observado por Mellone--
certificaron que cuando llegaron "todos los signos vitales de la menor eran
negativos" (ver la declaración del Dr. Giunta, a fs. 158). O sea, es en ese
estado de la joven -prácticamente muerta-- que el profesor de gimnasia le
practica las maniobras para rehabilitarla.
A tenor de lo descripto, parece bastante claro que la muerte de la menor (o,
por lo menos, el estado de total inconciencia y ya sin posibilidades de que
se le preste auxilio alguno) sucede antes de la llegada al lugar del
Profesor Mellone. Esto significa lisa y llanamente que -más allá de la
preocupación demostrada por las docentes y auxiliares presentes-- la alumna
no fue asistida material y directamente en el período que transcurre entre
su atragantamiento y el posterior deceso; o, si se quiere, entre su
atragantamiento y la pérdida de conocimiento y de sus signos vitales.
Se ignora qué tiempo exacto transcurrió durante dicho período; o sea, entre
el momento en que ingiere el trágico pedazo de carne y su desvanecimiento o
muerte. Ahora bien, si el turno de comida comienza a las 12 hs (v. fs. 66 de
la causa penal) y el profesor Pablo Mellone tomó contacto con la occisa
"aproximadamente a las 12.15 hs" (v. fs. 112/113 de las citadas actuaciones
represivas y fs. 163/164 de estos autos) se deduce que pudieron haber
transcurrido unos quince minutos (en que la alumna no contó con un auxilio
real); lo cual, en esas circunstancias, es una inmensidad. Sin embargo, el
tiempo tal vez fue menor si el hecho no aconteció inmediatamente al inicio
del almuerzo o su deceso o pérdida de conciencia tuvo lugar varios minutos
antes de las 12.15 hs. En todo caso, esta imprecisión no puede sino
perjudicar a las demandadas; sobre quienes recaía el peso fundamental de la
prueba para obtener su liberación.
Conforme a lo que surge del análisis precedente, y sin perjuicio de lo que
más adelante se dirá, bien se observará que las demandadas no podrían en el
caso lograr la eximición de su responsabilidad civil a tenor de nuestra ley
vigente, y que explicitamos más arriba. Es que de ninguna forma sería
posible postular la extrañeidad del hecho acaecido ni la consecuente
imposibilidad de obrar de distinta manera. Baste señalar, para corroborar
este aserto, dos circunstancias claves: la primera, es que el
atragantamiento con un pedazo de carne lejos estuvo de constituir un evento
extraño al deudor o ajeno él, pues la menor comía en el establecimiento, en
un lugar que la misma encartada controlaba, y el elemento con el cual se
asfixia -el trozo de comida-- fue proporcionado por la propia institución, y
no por un tercero extraño. La segunda circunstancia es que tampoco puede
decirse que las emplazadas (o la entidad de la que son titulares) se
hallaron en la imposibilidad de evitar el desenlace fatal; no obstante la
diligencia que pudieron haber observado los docentes y el restante personal.
Efectivamente, no es dable descartar que la menor podía haber salvado su
vida si el auxilio consistente en la práctica llamada "maniobra de Hemblich"
(el abrazo de la víctima por atrás, ubicando un puño cerrado en el diafragma
y efectuando la compresión enérgicamente, ver fs. 112 de la causa penal) se
hubiera concretado por el Sr. Mellone, o por cualquier otro docente o
auxiliar capacitado, en el mismo momento en que se observa el cuadro de
atragantamiento, con la joven aún consciente, con sus extremidades en
movimiento, y con signos vitales todavía positivos.
Empero, y sin perjuicio de lo ya expuesto, se verifica en la causa otro dato
de superlativa importancia, que también es decisivo para definir esta litis.
La infortunada se asfixia al ingerir un pedazo de carne de significativas
proporciones pues, según la autopsia de fs. 32 de la causa penal, era de
nada menos que 5x 3 x 2 centímetros. Entonces, por un lado, y como ya se
mencionó, en este punto tampoco las emplazadas pudieron acreditar el caso
fortuito; habida cuenta que el trozo de carne, reiteramos, fue servido en el
comedor de la Institución y, por ende, no participa del ya citado requisito
de extrañeidad.
Por otro lado, dada la rigurosidad de la norma legal (art. 1117 del Cód.
Civil), claro está que no valdrá como argumento defensivo articular que la
alumna comía sola, que se cortaba la carne y que -en cierta medida-- estaba
en condiciones de autovalerse. Es que, más allá de la duda que nos trasmite
su médica de cabecera Dra. Echavarría (dice que no sabe su destreza con la
manos, pero que la menor no podía valerse por si misma y que debía ser
acompañada por una persona mayor, ver fs. 149 de estos autos) la realidad es
que tampoco aquí las accionadas pudieron probar su imposibilidad de obrar de
distinta manera para evitar la producción del desgraciado hecho.
Concretamente, y para decirlo en pocas palabras, nadie observó la ingesta en
cuestión; y, por supuesto, si en el momento en que la menor intentaba
llevarse el trozo de carne a la boca (repito de 5 x 3 x 2 cm.) era observada
y, consecuentemente, impedida de consumar el acto por algún dependiente de
la institución, sin ninguna duda el luctuoso suceso no hubiera tenido lugar.
A la luz de lo expresado, no responde a la verdad la articulación de las
demandadas cuando sostienen, de un modo destacado, que "aun cuando los
encargados de supervisión del comedor... hubieran podido observar como comía
cada uno de los internos, el evento por su modalidad hubiera igualmente
ocurrido" (ver fs. 395). Ya hemos visto que no es así, y vale la pena
reiterarlo: no es posible descartar que una supervisora visualice claramente
el mismo momento en que la alumna pretende ingerir un pedazo de carne
anormal por su tamaño; y, en el supuesto de que la ingesta no fuere evitada,
que esa supervisora u otra persona presente en ese instante, le practicara a
la menor -ante el primer síntoma de asfixia, y no después de su muerte-- la
mencionada maniobra de "Hemblich". Por ello, es pues equivocado decir que la
vigilancia más estrecha no podía impedir el desenlace perjudicial (ver fs.
396).
También las emplazadas invocan, contrariamente a lo sostenido por la actora,
que ellas daban debido cumplimiento a la resolución 705/2000 del Ministerio
de Salud de la Nación; resolución de la que hace tanto hincapié la
accionante. Entiendo que las constancias de autos darían la razón al
judicante cuando precisa que no advierte la infracción a tales normas por
parte del instituto educativo; precisamente por lo motivos que se señalan en
el pronunciamiento (ver fs. 358).
De todas maneras, sin embargo, a los fines de resolver el presente pleito,
carece de relevancia decidir si el establecimiento "Ayelen" daba estricto
cumplimiento o no a las reglamentaciones administrativas que rigen el
funcionamiento de estos institutos. Es que los textos de las mentadas
resoluciones-la 705/2000, o cualquier otra-- no pueden impedir ni
neutralizar la operatividad de preceptos jurídicos de superior jerarquía,
como son los contenidos en nuestra ley civil y que, sin hesitación, circulan
por otro andarivel. Al respecto, corresponde dejar bien en claro que el
resarcimiento a cargo de las demandadas que disponga una sentencia de esta
Alzada por el fallecimiento de la joven, no tendrá por fundamento un
eventual incumplimiento subjetivo o culposo de una obligación de diligencia
o cuidado, como tampoco transgresiones de orden reglamentario, sino que el
sustento se hallará -y aquí surge palpable el andamiaje disímil-- en que las
encartadas no han satisfecho el deber de garantía objetivo que les impone el
art. 1117 del Código Civil.
Por último, en lo que a los agravios de la emplazada se refiere, se percibe
la insistencia como que esta parte invoca un precedente de la Suprema Corte
de Buenos Aires (ver fs. 394 vta./395). Diré sobre el particular que la cita
carece de asidero en el caso en tanto se pretenda sustentar en ella la falta
de responsabilidad por el evento de autos. En primer lugar, como lo destaca
en su voto el Dr. Pettigiani, se trató de un hecho ocurrido en mayo de 1992;
por lo que, según palabras del magistrado, "impide la aplicación del nuevo
régimen de responsabilidad objetiva atribuida a tales instituciones". Es
decir, no regía el art. 1117 del Código Civil que se aplica en el presente
juicio. En segundo lugar, no obstante no regir un sistema tan terminante
como el actual, el voto mayoritario de ese Tribunal se decidió de todos
modos por el rechazo del recurso extraordinario, con lo que se mantuvo la
condena al establecimiento educativo, tal como lo había dispuesto la Cámara
Primera de Apelación de San Nicolás (ver SCBA, 3-4-2008, LLBA, 2008 (mayo),
371).
En lo atinente a la parte actora, ésta se agravia porque el juez de grado no
impuso el cien por ciento de responsabilidad a las accionadas, entendiendo
que no se verifican pruebas que autoricen a liberarlas en un treinta por
ciento. El judicante consideró que "tuvo alguna incidencia causal en el
hecho los problemas que aquejaban a la menor", destacando que la joven en
silencio se dobló sobre la mesa, sin dar tiempo al auxilio; a lo que se le
sumó las afecciones que padecía, esto es su insuficiencia mitral, el
hipotiroidismo y la obesidad (ver fs. 358).
Discreparé con el enfoque del juez de primera instancia y propondré al
Acuerdo acceder en este punto a las quejas de la actora. Como ya fue
analizado, el atragantamiento que sufre la víctima, aunque fuere "en
silencio", fue advertido por las personas presentes en ese acto -Collazo,
Leonzio y Díaz-- y a pesar de ello no acudieron en su auxilio directo y
material (aserto objetivo que no comporta un juicio desfavorable respecto de
las nombradas); de modo que resulta irrelevante la actuación que tuvo en la
ocasión la alumna. Tampoco advierto que tenga una incidencia causal, desde
el ángulo jurídico, las dolencias que padecía la menor; pues el informe de
fs. 34 de los autos represivos es categórico y no deja resquicio para
dubitaciones: la muerte "fue producida por asfixia por obstrucción de vías
aéreas superiores".
Desde luego que no descarto la posible influencia relativa de algún otro
factor en la muerte de la víctima; y ello no debe llamar la atención dado el
cúmulo de cuestiones -aún psíquicas-- susceptibles de intervenir en un
desenlace. No obstante, acontece que conforme a la directiva del art. 906
del Código Civil, no todas las condiciones necesarias de un resultado son
equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que según el curso natural y
ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. Las demás
condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán solo
condiciones antecedentes o factores concurrentes (ver esta Sala, 5-4-1999,
"Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y
Perjuicios", Expte. libre Nº 255.011; íd., 23-11-2005, "Ayam, Alicia Mónica
c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios", Expte. libre N° 390.230,
La Ley Online; Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", ed. Marcos Lerner, p.
43; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil",
novena edición, p. 270, Nº 590).
III.3. Decisión en cuanto a la responsabilidad
A mérito de lo señalado en los acápites III.1. y III.2 del presente voto, he
de proponer al Acuerdo desestimar los agravios de la demandada en lo que
hace al fondo del asunto. Asimismo, en lo relativo a este específico punto,
se hará lugar a las quejas de la actora, por lo que se atribuirá a las
emplazadas el cien por ciento de responsabilidad por el hecho de autos; con
asunción de la totalidad de las costas.
III. 4. La indemnización
III.4.a. Resuelto ya el tema referido a la responsabilidad, corresponde
ahora analizar las quejas vertidas por las emplazadas respecto del monto
fijado por el juez de grado por la partida indemnizatoria de daño moral ($
175.000 por el % 70 de responsabilidad).
Al respecto, he de destacar que en general se admite que para que estemos
ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a
los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el
ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en
las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose
en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes
del hecho.
Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no
patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares,
sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá
de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la
víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver
Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos
ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González,
Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo
A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala
C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor
General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti,
Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros").
Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al
respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan
profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su
caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se
trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que "no
contiene más que lo subjetivo puro" (ver "Principios metafísicos del
Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).
No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos
de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha
de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente-- tendrá que ser
objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser
hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las
mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo
(ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil",
p. 247, 9° edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un
requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí
del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de
producirse-- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en
cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce
normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto "previsto de
antemano por la norma" (ver Brebbia, Roberto H., "El daño moral", p. 86, Ed.
Orbir, 2° edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la
magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por
el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas
situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de
González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).
En la presente causa no debemos soslayar el profundo dolor que en sí mismo
hace presumir la pérdida de un ser querido, como lo es nada menos que una
hija; por lo que la sola enunciación de esta terrible desgracia torna
innecesario abundar en otras consideraciones; de modo que la procedencia de
esta partida deviene incontestable.
No obstante lo expuesto, y en lo que refiere al quantum indemnizatorio, no
puede soslayarse que esta Sala ha venido concediendo por este concepto -en
casos como el de autos- sumas sustancialmente inferiores a las establecidas
en el pronunciamiento de grado (ver mis votos in re "Devita de Varela c/
Estado Nacional s/ daños y perjuicios", Expte. Libre Nº 518.481, del
08/09/2009; "Rial, Omar Roberto c/ Transporte Plaza S.A.C.I. s/ daños y
perjuicios" acumulado a "Sanabria, Carolina c/ Hinojosa, Nicolás Octavio s/
daños y perjuicios", Expte. Libre Nº 520.485 y 520.483, del 19/08/2009; "De
Innocentis Norma c/ Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A. s/ daños y
perjuicios", Expte. Libre Nº 517.426, del 05/06/2009; "Narmontas de Mayo
Silvia Cristina c/ Solidez SRL s/ daños y perjuicios", Expte. Libre Nº
509.585, del 20/03/2009; "Bustos María Cristina c/ La Nueva Estrella SCC s/
daños y perjuicios", Expte. Libre Nº 509.705, del 19/02/2009; "Martin,
Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ Daños y Perjuicios",
Expte. Libre Nº 492.538, del 18/07/2008; "Simone de Del Moral Emilia Rosa y
otros c/ Granja Miguel Ángel y otro s/ daños y perjuicios", Expte. Libre Nº
488.465, del 18/03/2008; "García Teresa Marta c/ Unidad Ejecutora Programa
Ferroviaria Provincial s/ Daños y Perjuicios", Exptes. Libre Nº 401.930,
15/12/2005; entre muchos otros).
Por lo demás, destácase que el criterio adoptado por esta Alzada se condice
con lo resuelto por otras Salas de la misma Cámara en situaciones similares
a las que se ventilan en la especie -en especial teniendo en cuenta la edad
de la víctima y la de quien reclama-; circunstancia ésta que ha sido
corroborada por el suscripto al consultar los precedentes publicados en el
Sistema de Cuantificación de Daños de la Oficina de Proyectos Informáticos
de esta Cámara (ver, al respecto, Sala A, "M., S. H. c/ Hospital Gral. de
Niños Dr. P. Elizalde", del 26/03/2009; Sala E, "P. de M., C. del C. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, del 05/04/2006 -en el que también se
trataba de una persona con síndrome de down fallecida-; Sala F, "Toledo de
Briseño, Emma Ermellinda c/ Conyca S.A. y otro", del 22/12/2008; Sala G,
"Heredia Albares, Inés c/ Edesur Sociedad Anónima", del 13/06/2008; entre
muchos otros).
A tenor de los citados precedentes, y sin desconocer que cada caso concreto
tiene sus particularidades, estimo que el importe otorgado por el a quo por
la partida en estudio resulta por demás elevado y no se compadece con las
sumas establecidas por el fuero; por lo que se accederá a los agravios de
las demandadas. Es por ello que, en pos de la seguridad jurídica, coherencia
y la necesidad de que reine cierto grado de previsibilidad en los procesos
judiciales, como así también en el convencimiento de que los
pronunciamientos reseñados en los párrafos anteriores resultan ajustados a
derecho, es que habré de proponer a mis colegas que -aún teniendo en cuenta
el % 100 de responsabilidad- se disminuya el monto indemnizatorio a la
cantidad de $ 70.000 (arg. art. 165 del ritual); sin perjuicio de comprender
humanamente el significado y las implicancias de la tragedia acaecida en el
sub judice. Así he de votar.
III.4.b. En lo atinente al daño psicológico, se destaca que no ha sido
materia de agravio la suma que fuera establecida por dicho rubro y que en
total ascendió a $ 20.000 ($ 14.000 por el % 70 de responsabilidad). Por lo
tanto, en atención a que se asigna el % 100 de la responsabilidad por el
evento dañoso a las encartadas, corresponde establecer por la presente
partida indemnizatoria la referida cantidad de $ 20.000. En tal sentido
votaré.
III. 5. Los intereses
Por último, las accionadas se agraviaron de la aplicación por parte del juez
de grado de la tasa activa de interés; y al respecto se introducen los más
variados cuestionamientos en la pieza de queja (v. fs. 404 vta./408 vta.,
punto IV).
Empezaré por advertir que sobre el punto he de seguir el rumbo de la Corte
Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los
jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones
de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean
relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222;
265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi.
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1,
pág. 620).
Sin perjuicio de lo precisado, diré que en el caso de autos no responde a la
realidad que se condene a abonar dos veces un mismo concepto o que medie un
enriquecimiento sin causa. Es que, vale la pena resaltarlo, las
indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización
alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus
decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re
"Walas c/ Fernández", del 20/12/2007).
Empero, por sobre todas las cosas, se impone la vigencia del art. 303 del
ritual que establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos
plenarios. Y bien, en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos
"Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/
Daños y Perjuicios", dictada el 20 de abril del corriente año, se resolvió
dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vazquez,
Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros" (del 2-8-1993) y "Alaniz, Ramona Evelia
c/ Transporte 123 S.A." (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar desde la mora
(en el caso, el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general
(préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando
acontezca "una alteración del significado económico del capital de condena
que configure un enriquecimiento indebido". Pero esa singular especie
comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general,
y que las demandadas deben acreditar fehacientemente y sin el menor asomo de
duda para que pueda tener lugar. A poco que se analicen estas actuaciones, y
en particular la presentación de fs. 404 vta./408 vta., se verá que la
quejosa muy lejos estuvo de certificar, y ni siquiera lograr hacer presumir,
que tal hipótesis de excepción se verificaría en la presente causa. Tal
aserto, entonces, define negativamente la queja en estudio.
Por lo expuesto, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, he de
proponer al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia y, por
ende, que se le adicionen al capital de condena de autos los intereses a la
tasa mencionada, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el
momento del efectivo pago.
IV. Conclusión
A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo
del presente voto, propongo al Acuerdo: a) Modificar, en lo que hace al
fondo del asunto, lo decidido en primera instancia; asignándose a las
demandadas el cien por ciento de responsabilidad por el hecho ventilado en
autos; b) Modificar el monto de condena a las emplazadas, el que pasará a
ser de $ 90.000; c) Confirmar lo dispuesto por el juez de grado en materia
de intereses, que será la aplicación de la tasa activa cartera general
(préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina. Los réditos se computarán desde el momento del hecho y hasta el
efectivo pago; d) Imponer las costas de ambas instancias a las accionadas,
las que han resultado sustancialmente vencidas (art. 68. 1era parte, CPCCN).
El Dr. Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó
en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: Mauricio Luis MIZRAHI. Gerónimo SANSO.
Es fiel del Acuerdo.
Buenos Aires, abril 12 de 2010.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que
antecede, se resuelve a) Modificar, en lo que hace al fondo del asunto, lo
decidido en primera instancia; asignándose a las demandadas el cien por
ciento de responsabilidad por el hecho ventilado en autos; b) Modificar el
monto de condena a las emplazadas, el que pasará a ser de $ 90.000; c)
Confirmar lo dispuesto por el juez de grado en materia de intereses, que
será la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos), nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Los réditos
se computarán desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago; d)
Imponer las costas de ambas instancias a las accionadas, las que han
resultado sustancialmente vencidas (art. 68. 1era parte, CPCCN).
Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación
dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones
practicadas a fs. 359 vta., así como la determinación de los honorarios
correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista
liquidación definitiva aprobada (conf. Art. 1 de la ley nº 24.432).
El Dr. Claudio Ramos Feijoo no firma por hallarse en uso de licencia.
Notifíquese y devuélvase..
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