AUTO NUMERO: 345
Córdoba, 20 de octubre de dos mil once.--Y
VISTOS: Los autos caratulados: "SANCHEZ, RAMONA DEL CARMEN C/
ASOCIACIÓN MUTUAL CHOFERES DE TAXI Y OTRO – AMPARO - CUERPO DE COPIA – A LOS FINES DE LA APELACIÓN EN 2183142/36" (Expte. N° 2189897/36), venidos a los fines de resolver el recurso de apelación
interpuesto en contra del decreto de fecha veintiocho de junio de dos mil once
obrante a fs. 77, dictado por la Sra. Juez de Primera
Instancia y Quincuagésima Nominación Civil y Comercial, Dra. Gabriela M.
Benítez de Baigorri quien resolvió: "... Téngase presente. En consecuencia, bajo la
responsabilidad de las fianzas ofrecidas y ratificadas a fs. 71 del
libro respectivo, admítase la medida cautelar; en consecuencia, hágase
saber a las demandadas que deberán cubrir cada una el 50% de los
gastos referidos a atención médica, enfermería, internación, material
descartable, colocación de cateter y medicamentos necesarios a efectos de
aplicar el tratamiento de quimioterapia correspondiente (doxorubicina liposomal
90 mg. - 5 frascos de 20 mg. c/u) a la señora RAMONA DEL CARMEN SANCHEZ,
D.N.I. 4.855.726; a cuyo fin: ofíciese. Hágase saber a
la Clínica Reyna Fabiola, que se ha dictado la presente medida cautelar, a
cuyo fin:
ofíciese."-----------------------------------------------------Y
CONSIDERANDO:--------------------------------------------------------------I.- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del
recurso de apelación que interpone el apoderado de la co demandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (PAMI) en contra de la resolución que ordena el libramiento de
la cautelar solicitada. A fs. 88/94
corre adjunto el escrito de expresión de agravios, los que fueron respondidos
por la parte actora a fs. 206/208.----------------------------II.- Se agravia el recurrente, porque considera que no se encuentran
configurados en autos los requisitos del art. 1 de la ley 16986, toda vez que
la amparista inicia la presente acción teniendo en su poder la medicación
solicitada para el tratamiento
médico.---------------------------------------------
Como segundo agravio, se queja de que el A
quo le ordena cubrir el 50 % de los gastos vinculados con la atención
médica para la Sra. Ramona del Carmen Sánchez, en el
nosocomio que se encuentra atendida, sin contar con el informe del art. 8 de la
ley 4915, mediante el cual considera que se podría merituar correctamente la
situación planteada por la misma, pudiéndose en consecuencia determinar los
prestadores que le correspondan para su atención
médica.--------------------------------------------
Se queja el recurrente porque considera que
existe identidad entre el objeto de la Acción y la medida cautelar, contrariando
con ello los principios normativos del
amparo.--------------------------------------------------------------
Relata por último, que la actora tiene como
prestador para la práctica médica que requiere, a Coseme S.A. Sanatorio
Aconcagua, al cual no concurrió ni se presentó en el INSJJP para ser asesorada.
Resalta que la amparista con su accionar ha configurado lo que se denomina
apartamiento voluntario del sistema prestacional, por lo cual considera que
debe hacerse cargo de su apartamiento.------------------------------------------------------------ No obstante haber advertido este Tribunal la cuestión de
competencia entablada a fs. 88 de los autos principales, al no ser ese tópico
materia de apelación ante esta alzada y conforme los términos de los agravios
(fs. 89vta./90), debe ingresarse a la apelación articulada en las condiciones
procesales habilitadas en
autos.-----------------------------------------------------
III.- La admisibilidad y
procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo reglada por la ley
provincial N° 4915, régimen similar al de la ley nacional N° 16.986, es un
asunto que no se encuentra establecido específicamente en dichas
normativas.---------------------------------------------Por lo cual, para su
estudio se acude a las disposiciones de los Códigos de Procedimiento, en virtud
de la remisión que el régimen jurídico del amparo efectúa (art. 17 de ley 4915;
ídem ley 16.986).----------------------------------La posibilidad de su dictado
en esta particular acción, se infiere de la cláusula del art. 15, que establece
la posibilidad de apelar las resoluciones judiciales que; “...dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del
acto impugnado...”.----------------------------------------------------Esto
ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia ha interpretar, como bien lo hacen
Morello y Vallefín, tres hipótesis en las que puede hallarse el pretensor de
una cautelar en el amparo: “...a) Casos en que el acto que se impugna se está
ejecutando o es de inminente ejecución; b) Casos en los que el acto ha
concluido definitivamente; c) Casos en los que se cuestiona una omisión...”
(Augusto Morello y Carlos A. Vallefín en El
amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, pág. 150/151).-------------------------------------------------------------------------------Los
tratadistas especializados y los pronunciamientos tribunalicios, han encontrado
en casos muy excepcionales, la posibilidad de decretar las denominadas medidas
cautelares innovativas que se ubican en el plano de la tutela judicial
anticipada (PEYRANO, Guillermo, “Las medidas cautelares en la acción de amparo:
sus relaciones con la acción principal. Los distintos despachos cautelares. Los
recaudos exigibles”, ED, 5/7/00).---En el célebre caso “Camacho Acosta”, el
Alto Tribunal Federal, estableció que “La medida cautelar innovativa es una
decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente
al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia
en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, 7/8/97,
“Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf S.R.L. y otro”, J.A., 1998-I,
46).---------------------Tal criterio debe ser utilizado de modo restrictivo,
pues se ha señalado “la viabilidad de las medidas precautorias se halla
supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora, y que dentro de aquellas la innovativa es una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción
favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN,
24/8/93, “Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina)”.---------------------------------------------------------------------------De
ahí, que en el caso de la cautelar ordenada, además de los recaudos de toda
cautela debe acreditarse la irreparabilidad del perjuicio invocado.-----Este
análisis demuestra las exigencias que se requiere verificar al tiempo de
peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe
observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el
art. 483 del
C.P.C.C.----------------------------------------------------------------Según
el precepto, la medida precautoria de innovar requiere siempre la verosimilitud
del derecho (fumus boni iuris), el
peligro de que si se mantuviera o alterare la situación de hecho o de derecho,
la modificación pueda influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible (periculum in mora)
y, que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra
precautoria.-----------------------------------------------------------A su
vez, el art. 484 del C.P.C.C., atiende al supuesto de las cautelares no
enumeradas, pero que pueden solicitarse frente a un perjuicio inminente o irreparable,
“que, según las circunstancias, fueren
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.---------------IV.- En el caso de autos, el resolutorio
impugnado se ajusta a derecho y la apelación debe ser rechazada.-------------------------------------------------------La Juez A-quo dispuso que las accionadas deberán cubrir cada
una el 50 % de los gastos referidos a atención médica, enfermería, internación,
material descartable, colocación de cateter y medicamentos necesarios a efectos
de aplicar el tratamiento de quimioterapia correspondiente a la
amparista.----En estas cautelares, donde se confunde el objeto del principal
con lo solicitado como medida precautoria, además de la concurrencia de los
presupuestos que la doctrina y la legislación exigen para la admisibilidad de
las mismas -verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y
contracautela-, es necesario contemplar la posibilidad de que se consume un
daño irreparable.-------------------------------------------------------------------Este
último recaudo surge claro ya que es ostensible que la falta de provisión de
los medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora,
puede ocasionar un perjuicio cierto e irreparable al poner en riesgo su vida. Es
que no se puede rechazar una medida cautelar por el hecho de que la amparista
ya tenga consigo los medicamentos, porque evidentemente debe tenerlos consigo
para poder subsistir, sin perjuicio de determinar luego quienes son los
responsables de abonarlos y de provisionarlos en lo
futuro.----------------------------------------------------------
A ello se suma, la mayor certeza que adquiere la
"verosimilitud del derecho", al haberse dictado sentencia en autos,
conforme constancias del SAC y las manifestaciones realizadas por la actora,
donde existe una condena en contra de la apelante para que cubra el tratamiento
médico
correspondiente.-----------------------------------------------------------------------
Asimismo, tampoco le asiste razón al recurrente cuando se
queja de la resolución que ataca por considerar que la amparista se ha apartado
voluntariamente del sistema prestacional. Según las constancias de fs. 13, la
actora remitió carta documento a la apelante, solicitando expresamente que sea
cubierto su tratamiento médico, sin obtener respuesta alguna por parte de la
demandada. La amparista entonces claramente tuvo la intención de que le sea
cubierto el tratamiento médico que solicitó mediante la misiva mencionada, sin
ser "asesorada" como señala la recurrente y sin perjuicio de haber
intimado a esta última a cumplir con la prestación
correspondiente.---------------------------------------------------------------------
Atento lo
expuesto, la medida cautelar ordenada en autos, resulta adecuada a las previsiones
del ordenamiento jurídico local (artículos 456 y 483 del C.P.C. y artículo 15
de la Ley 4915) puesto que hay verosimilitud en el derecho que se invoca,
imperiosa premura en obtener la decisión pues se trata de la provisión de
medicamentos necesarios para la subsistencia de la accionante, y no hay otra
medida contenida en la ley para conseguir dicha
cautela.---------------------------------------------------------------------------------Por
otra parte es doctrina de la Corte Suprema de
Justicia, en atención al carácter cautelar de la medida solicitada, ella no
abre juicio sobre el resultado de las cuestiones de fondo planteadas (CSJN,
Sent. del 10-12- 1991, E.D. 149,
393).--------------------------------------------------------------En razón de
lo expuesto consideramos que el proveído recurrido luce ajustado a
derecho.------------------------------------------------------------------V.- Por ello, corresponde desestimar el
recurso de apelación articulado y confirmar el resolutorio impugnado. Las
costas se imponen a la apelante Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (PAMI), atento a resultar vencida (art. 130 del
C.P.C.C.).----------------------
Los honorarios se estimarán de conformidad a las
leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 83 de la ley
9459).----------------------------------------
Por lo
expuesto,
---------------------------------------------------------------------- SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de
apelación articulado por la co-demandada Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) y en consecuencia, confirmar la medida
cautelar ordenada.- II- Imponer las
costas a la apelante vencida a cuyo fin se estiman los honorarios de la
Dra. Roxana Alejandra Lozada Chávez en el 3,5 % del término medio de la escala del
art. 36 de la ley 9459, calculados sobre lo que ha sido materia de agravio,
debiendo respetarse en su caso el mínimo de 8 jus (art. 40, ley referida).------------Protocolícese, hágase saber y bajen.-
FDO.: ZARZA -
SIMES - PALACIO DE CAEIRO
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