miércoles, 23 de noviembre de 2011

JURISPRUDENCIA SUPREMA CORTE PROV. BS. AS. -OBLIGACIÓN DE VACUNACIÓN - PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Plata, octubre 6 de 2010.


Antecedentes

El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata -en el marco de una medida de protección de derechos del niño a favor del causante requerida por la Asesora de Incapaces- dispuso, en lo esencial, intimar a los progenitores del niño a que procedan a la realización de entrevistas con médicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida (fs. 99/106).

Contra esta decisión, la Asesora interviniente planteó recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron concedidos

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? En caso negativo: 2ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

Votación

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I.- 1. La titular de la Asesoría de Incapaces nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata promovió medida de protección de derechos del niño a favor de N.N. ó U.V., mediante la cual peticionó la internación del menor en un nosocomio público a fin de que le sea administrada la medicación/vacunación pertinente conforme el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pública. La solicitud reconoce como antecedente la comunicación que cursara al Ministerio Público el área de servicio social del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil "D. Victorio Tetamanti" de esa localidad, dando cuenta de la negativa de la presunta madre del menor a que le realicen a éste las mencionadas prácticas, en oportunidad de concurrir al establecimiento luego de producido el parto domiciliario (fs. 2 y 4/vta.).

2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5 por el magistrado actuante (intervención del Equipo Técnico del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno Infantil, ver fs. 6/10; 16/36, 37/41) y evacuada la vista a la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la señora Juez de Familia resuelve: 1.- Rechazar el pedido de internación; 2.- "garantizar el acceso del niño V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal"; 3.- Hacer saber que en relación a lo demás solicitado deberá ocurrir por la vía pertinente.

3. Contra esa decisión la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideración ante el Tribunal de Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su resolución, el órgano interviniente ordena dar intervención al Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyo dictamen es evacuado a fs. 95/97. Ínterin, y a fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta copia del informe del Comité de Bioética de los Hospitales Interzonales Provinciales "General de Agudos Oscar Allende" y "Especializado Materno Infantil V. Tetamanti".

4. A fs. 99/106 se dicta la decisión en crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: "1) Teniendo en cuenta el objeto de la presente causa cual es la internación del niño N.N. o U. V. a fin del suministro del Plan de Vacunación, se desestima el recurso interpuesto confirmándose la resolución recurrida debiendo la recurrente ocurrir por la vía procesal correspondiente que garantice el derecho de defensa en juicio de las partes (art. 18 de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del niño V. a que procedan a la realización de entrevistas por ante el Hiemi con un médico pediatra y un inmunólogo a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar al niño. III) Asimismo se le hace saber a los mismos que deberán adjuntar un plan de cuidado de salud del niño que asegure la protección del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño. IV) Corresponde a la actora proceder al control del cumplimiento de lo ordenado en (I) y (II) haciéndole saber a la Sra. U. C. y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimación es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial (art. 239 CP). V) Asimismo se deja expresamente establecido que con el dictado de la presente y el seguimiento aquí ordenado se concluye el objeto del expediente".

5.- Contra esta decisión se alza el recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento, reprochando al decisorio la omisión de resolver cuestiones esenciales, así como carecer de fundamentación normativa conforme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa infracción a los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (fs. 110/111 vta.).

II.- El recurso no prospera.

1.- Al desarrollar el primero de los agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el quejoso a referir que en ocasión del Recurso de Reconsideración interpuesto a fs. 50/55 se postularon diez cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de ellas mereció tratamiento, siquiera mención por el tribunal a quo (fs. 110 vta.).

Ha resuelto este Tribunal con anterioridad, que resulta insuficiente el recurso de nulidad extraordinario que no indica cuáles serían las cuestiones omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-2004; C. 93.028, sent. del 12-XII-2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).

La manifiesta parquedad que exhibe la postulación del primero de los agravios reseñados -la denunciada omisión de tratamiento de cuestiones esenciales- impide a este Tribunal ingresar en su conocimiento, desde que no permite la individualización de aquéllas que refiere como preteridas en la decisión.

2.- Idéntica suerte adversa ha de correr el agravio vinculado a la denunciada ausencia de fundamento normativo.

De un lado, en cuanto reprocha a la sentencia carecer de una motivación propia que sostenga el iter lógico de su razonamiento, pues ésta -puntualiza- "se limita a transcribir los considerandos del informe elevado por el Director del Programa de Bioética de la UNMDP, los que se presupone el Tribunal hace propios, transcribiéndolos casi en su integralidad" (fs. 111).

No advierto que la crítica refiera a un motivo propio del remedio intentado. Aún cuando el sentenciante hiciera suyos los argumentos vertidos en el informe de mentas, se vincula ello con una tarea de valoración de los elementos probatorios cuya revisión es excepcional en esta instancia, y a través de un medio de impugnación que no se identifica con el carril recursivo en tratamiento. Es doctrina de este Tribunal que solo la absoluta falta de argumentación -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de la inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del art. 278 del código procesal civil y comercial (Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del 8-III-2007; C. 93.908, sent. del 3-IX-2008).

Tampoco acierta el recurrente en la crítica vinculada a la denunciada ausencia de sustento normativo en la decisión, en cuanto "no otorga fundamentación adecuada en los términos del art. 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.", pues las normas individualizadas en la decisión señala- "ninguna relación guardan con el fondo de la cuestión resuelta" (fs. 111 vta.).

La queja así planteada deviene en un todo ineficaz, desde que, según reiteradamente lo ha puntualizado el Tribunal, lo que el art. 171 de la Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad de la sentencia no es la correcta o incorrecta fundamentación de la decisión sino la ausencia de base legal (Ac. 82.569, sent. del 11-X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C. 103.363, sent. del 9-VI-2010), con independencia de que las normas citadas se correspondan o no con los planteos de la parte (C. 101.296, sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent. del 17-III-2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010).

Y es que el quebrantamiento de las garantías consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la Constitución de la Provincia sólo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica, faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes; pero cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional, el fallo que está fundado en expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por vía del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (C. 103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489, sent. del 3-III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010).

Por las razones expresadas, corresponde rechazar el recurso en tratamiento, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.)

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Genoud, de Lázzari y Soria por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I.- La decisión dictada por el Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata obrante a fs. 99/106, confirmó la resolución de fs. 46/49 en cuanto rechazó la internación peticionada por la representante promiscua del menor a los fines de la vacunación. Intimó a los padres del niño a realizar entrevistas por ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo y ordenó que su cumplimiento sea controlado por la actora; les requirió -asimismo- que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que consideren apropiada (ello, bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial -art. 239 del Código Penal-). Impuso las costas en el orden causado.

Contra esta última se alza el quejoso mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento.

En lo que encuentro pertinente a fin de resolver el presente, la señora Asesora de Incapaces señala que el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de congruencia, al incursionar en cuestiones que no fueron llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de la resolución del Juez Unipersonal, en cuanto había "instado" al cumplimiento del plan de vacunación se hallaba firme respecto de los progenitores, y que lo no recurrido por los padres ha trazado los contornos de la potestad revisora del pleno. Advierte, en tal sentido, que la competencia del tribunal a quo se abrió en los límites de los agravios planteados por la actora (aquí recurrente); en consecuencia -señala-, no podía este último revertir los términos de la primitiva decisión en lo que no fue materia de crítica por las partes (fs. 126/vta.).

Lo resuelto -concluye- no constituyó una ampliación de lo decidido en la instancia anterior, sino una lisa y llana modificación in pejus en su perjuicio en cuanto "echa por tierra la primera disposición de ‘instar’" (fs. 126 vta.)

De otro lado, denuncia como inaplicado el régimen nacional y provincial de vacunación. Ello así, pues -según señala- la intimación a los padres dirigida a que acrediten un plan de cuidado de salud "alternativo" que asegure protección "en porcentaje equivalente" al suministro de vacunas, importa declarar que las leyes nacionales y provinciales de vacunación pública obligatoria pueden no ser cumplidas, y tal apartamiento -añade- "no es justificado por la sentencia, que no explica las razones que sustentarían una hipotética ilegitimidad de la ley" (fs. 123). Señala como inaplicadas, tanto la ley 10.393 y sus modificatorias, como el denominado "Programa Nacional de Inmunizaciones", que incorpora con carácter gratuito y obligatorio las vacunas del Calendario Oficial, de acuerdo a la reglamentación que detalla (fs. 124).

II.- El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V., quienes al concurrir a un nosocomio inmediatamente después de producido el alumbramiento del niño (parto domiciliario) se opusieron a que éste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunación y que allí pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posición debido a su propia visión de la medicina, y de la elección que profesan por los paradigmas del "modelo homeopático", y en especial, los "ayurvédicos". En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo básico de inmunización basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen preferentemente- los procedimientos médicos intrusivos (ver fs. 193/195 vta.).

Se amparan pera justificar la inobservancia del citado calendario, en la exigencia del previo consentimiento informado, el cual han rehusado de modo expreso. Entienden pues, que la obtención de la conformidad del destinatario -en el caso, manifestada por los padres- resulta un prius para la procedencia de la vacunación y es así que concluyen que tal decisión adversa deba ser respetada (fs. 196 vta. /198).

Admiten que el régimen de vacunación es de carácter obligatorio, aunque afirman que no existe norma alguna que imponga la vacunación forzada como consecuencia, de donde el incumplimiento del régimen sólo podría tener eventual influencia en la responsabilidad derivada del ejercido de la patria potestad, cuestión ajena al proceso aquí ventilado (fs. 184/186 vta.).

Por su parte, la señora Asesora de Incapaces ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de protección- que ordene la internación del menor a fin de que le sean suministradas las vacunas del caso, aún con el auxilio de la fuerza pública (fs. 4/vta.).

Argumenta que la voluntad contraria de los padres no constituye un óbice al deber de vacunación previsto normativamente, pues se trata de un régimen obligatorio.

La sentencia recurrida finalmente optó por la interpretación propiciada por los progenitores. Así, si bien resolvió confirmar la decisión del juez del trámite (que a su turno, los había "instado" a la aplicación de las vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el dispositivo sentencial -luego de señalar que el "consentimiento informado" debía manifestarse por los representantes legales atento a la corta edad del menor, y que este no había sido prestado-, resuelve "intimar" a los progenitores a fin de que "adjunten un plan de cuidado de la salud del niño que asegure la protección del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño" (fs. 105 vta.).

Tal es, en prieta síntesis, el núcleo del litigio.

III.- El recurso debe prosperar.

1. Asiste razón al recurrente, en cuanto advierto configurada en el caso la denunciada violación del principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la revocación del decisorio en crisis (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.).

a) En lo que atañe a esta parcela del embate, la decisión de fs. 46/49 resolvió "garantizar el acceso del niño V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal".

Para resolver como lo hizo, dejó a salvo el debido respeto por la autodeterminación y la libertad individual de los progenitores -en tanto seres adultos y capaces-, en lo que atañe a aspectos tales como su propia vida, salud y educación; aunque reparó en la necesidad de analizar esas decisiones a la luz de su posible proyección lesiva al interés superior del niño (art. 3, Convención de los Derechos del Niño). Luego, y con pie de marcha en lo normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en cuanto privilegia y protege el derecho a la salud a partir de la prevención, estimó que esta finalidad queda garantizada -entre otras medidas- con el cumplimiento de los Programas Obligatorios de Vacunación dispuestos por el Estado (fs. 47/48). Concluyó pues, que "no se vulneraría el derecho de este niño cumpliendo con el plan de vacunación dispuesto por las autoridades y organismos estatales pertinentes, y no obstante no encontrarse actualmente en riesgo su vida, sí podrían verse vulnerados sus derechos en caso de no adoptarse las medidas indispensables, que a criterio médico, tiendan a asegurar la protección de su derecho a la salud" (fs. 48 vta.).

b) El contenido decisional así perfilado únicamente fue objeto de impugnación por ante el Tribunal de Familia por parte del aquí recurrente, a quien agravió "el modo en que ha sido resuelta la cuestión, al disponer ‘Instar’ a los progenitores al suministro del plan de vacunación obligatorio" (fs. 51). Ello así, toda vez que según señaló- dicha modalidad carecía del imperium que solo otorga una resolución que "ordena" el cumplimiento de la decisión (fs. 50). La ausencia de un mandato judicial expreso plasmado en los términos peticionados, y de la consecuente fijación de un plazo para su materialización y modo de efectivizar el control de su cumplimiento -explicó- obstaculizaban en el caso su exigibilidad, en especial desde la mira de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales del niño (fs. 52 vta./53). A ello añadió que tampoco cabía subordinar el suministro de las vacunas según el "criterio médico" al que alude la sentencia impugnada, desde que su carácter imperativo deriva de la normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolución del Ministerio de Salud de la Nación 195/2007 195/2007) (fs. 53).

c) Dejaré para más adelante la suerte que ha de tener la crítica esbozada en el punto precedente, la cual (mantenida en lo sustancial en la pieza que motiva el conocimiento de esta instancia extraordinaria), será objeto de expreso pronunciamiento en el ap. 3) de este capítulo.

Mas no pierdo de vista el contenido de tales planteos, pues patentizan la configuración del vicio señalado por el recurrente (la transgresión del límite de la congruencia); vale decir, que el a quo ha franqueado los limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la medida de los agravios llevados por las partes.

En efecto, encontrándose su potestad ceñida a la resolución de las cuestiones planteadas por el recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la vacunación), este extralimitó sus poderes al abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisión del juez del trámite (opción por un programa de cuidados alternativos), desde que tales parcelas no habían sido objeto de oportuna impugnación. No ha de soslayarse, como señalé anteriormente, que los progenitores no habían formulado crítica oportuna a lo resuelto por a fs. 46/49., pese a haber sido notificados de su contenido (ver actuaciones de fs. 56/75).

La decisión recurrida es clara en cuanto sustituyó -en perjuicio del contenido firme favorable a la única parte recurrente- el mandato del juez del trámite que instaba a los progenitores "para que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal" -fs. 49-, por otro mediante el cual requirió la presentación de un plan alternativo que garantice similar grado de inmunización al menor (ver fs. 105 vta.), lo cual a todas luces importó dejar de lado el primitivo mandato.

d) En consecuencia, y como adelanté, se configura la violación normativa denunciada por el recurrente, por lo que corresponde revocar la decisión recurrida en cuanto fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6, C.P.C.C.).

2.- Despejada del modo que quedó la procedencia del primero de los agravios y en tránsito a la recomposición positiva del litigio (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.) se impone abordar la restante crítica del quejoso (oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el presente), respecto del alcance que ha de tener el mandato judicial que ordena el cumplimiento del Plan Oficial de Vacunación. Ello, sin perder de miras el marco de conocimiento abierto por la vía de impugnación en tratamiento. Señalo ello, pues tal como quedó explicitado en el apartado que precede, no se ha solicitado a este Tribunal que se expida sobre la conveniencia de un determinado programa de cuidados y tratamientos y su eventual preferencia por sobre el contenido que integre el Plan Oficial de Vacunación.

3.- Comenzaré por reseñar muy sucintamente, los lineamientos del régimen legal aplicable al caso, en lo que resulta de interés a los fines de la resolución del presente.

a.- La ley 22.909 -B.O. del 15-IX-1983- de alcance a todo el territorio de la República (conf. arts. 1, 2, 3, 6, 11, 20) instituyó el "Régimen General para las Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese medio", contemplando el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de las vacunas incluidas en la nómina cuya elaboración encomendó a la autoridad sanitaria nacional (art. 11). Dicho contenido se ha integrado de manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias dictadas al amparo de la señalada previsión legal (Resoluciones 107/1997 107/1997 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 02-X-1997-; 141/97 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-; 108/98 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-; 940/2000 940/2000 del Ministerio de Salud -B.0. del 27-X-2000-; 174/2003 174/2003 del Ministerio de Salud -B.0. del 07-III-2003-; 175/2003 175/2003 del Ministerio de Salud -8.0, del 07-III-2003-; 653/2005 653/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente -B,0, del 17-VI-2005-; 48/2007 del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-2007 y 498/2008 498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-2008-), integrando así el Programa Nacional de Inmunizaciones.

Puntualiza el citado art. 11 de la ley 22.909 respecto del deber de vacunación antes mencionado-, que "los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo".

Sin perjuicio de la sanción de multa que prescribe el art. 17 del plexo analizado para el supuesto en que los sujetos obligados incumplan el mandato legal, con especial atingencia al sub discussio el art. 18 dispone: "La falta de vacunación oportuna en que incurran los obligados por el art. 11 determinará su emplazamiento, en término perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunación que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunación en forma compulsiva".

Ese plexo normativo se complementa con las previsiones dictadas en el ámbito local. Así, la ley 10.393 (y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un catálogo de vacunas de aplicación obligatoria en el territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegándose en la reglamentación su ampliación o limitación, así como otros aspectos relevantes (art. 2).

Vale decir, que nuestro país ha optado por un régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunización que instituyó la administración de vacunas a toda la población, de acuerdo al cronograma que a tal efecto fija. Dicho régimen, es de carácter obligatorio según se reseñó anteriormente, y contempló la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunación, según así surge del texto expreso citado precedentemente (art. 18, ley 22.909).

b. El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen a su propia salud, y que nuestra legislación ha reglamentado recientemente a partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 ("Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud"), como derecho de "aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa". Ello así, pues el carácter imperativo de aquel régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una condicionante de su aplicación.

Trátase esta, en mi opinión, de una excepción al requisito del previo consentimiento informado no incluida expresamente en la enumeración que formula el art. 9 de dicha ley, cuyo contenido no constituye un numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en normas especiales como la que convocó la atención de este Tribunal-, aún cuando sea de interpretación restrictiva (art. 9, cit., in fine).

Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocación de aplicación al sub lite de las restantes directivas que emanan del citado Régimen de Derechos de los Pacientes (ley 26.529), siendo de interés reparar en la especie en los derechos a recibir un trato digno y respetuoso, "con respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad" (art. 2 inc. "b"), y fundamentalmente- a recibir la información sanitaria necesaria (ídem; inc. "f"), la cual debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser reconocidos también con relación a los representantes del menor (arg. art. 2 incs. "b" y "e", y 4 in fine).

4.- Los desarrollos que anteceden permiten evidenciar que en el caso se ha verificado la infracción denunciada por la quejosa.

En efecto, asiste razón a la recurrente cuando señala que el a quo ha inaplicado el régimen de vacunación oficial obligatoria prevista tanto en el régimen nacional como local (en especial, Resoluciones 940/00; 175/03; 653/05 y 48/07; todas ellas integrantes del marco dispuesto en la citada ley 22.909, y normativa provincial concordante), pues tal regulación -imperativa, como señalé- fue inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver fs. 107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap. "a". y 123/l24 vta., ap. IV.6, "a" y "b"). Ello así, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la voluntad contraria de los progenitores, inaplicando así el mandato normativo expreso (arts. 1, 2, 11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto según leyes 10.717 y 12.658- y normas reglamentarias antes citadas).

5.- Ahora bien, se impone precisar el alcance que habrá de tener la condena a la luz de la pretensión del representante promiscuo del niño, los claros términos del régimen legal aplicable y los derechos que asisten al menor V., sus progenitores y círculo familiar íntimo.

Para la formulación de la pertinente propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la consideración del tiempo transcurrido desde el nacimiento del infante -por su repercusión en el modo en que habrá de ser cumplido el cronograma de vacunación- y la conducta omisa observada por los progenitores, así como la urgencia del caso. Ello, sin desmedro del deber de brindar una adecuada información a los padres acerca del alcance de la normativa en juego y de los riesgos y beneficios que redundan del plan de inmunización que recibirá el menor y de garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato y respeto a que tienen derecho durante el devenir del cumplimiento del presente.

IV.- De conformidad a las consideraciones que anteceden, y si mi propuesta es compartida, corresponde ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a:

a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U. progenitores del menor N.N. (o V.) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) días acrediten en autos el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias) según corresponda a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 489/2008 Ministerio de Salud de la Nación, B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante.

b.- La manda judicial referida precedentemente se hará bajo el apercibimiento de procederse a la vacunación en forma compulsiva (arts. 11 y 18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deberá contar con la asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumático para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del caso.

c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deberá brindarse a los progenitores la información sanitaria pertinente, a fin de dar satisfacción con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debiéndose garantizar en todo momento que la presente no lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su círculo familiar (inc. b, art. 2 ley 26.529).

Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad en tratamiento, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Se controvierte en autos la negativa de J. L. D. I. y K. U. -padres de V. - quienes, invocando reparos a los sistemas tradicionales de medicina, se oponen a que le suministren a su hijo vacunas y vitaminas de carácter preventivo e impuestas en el Plan Obligatorio Oficial.

Como bien se infiere del relato de los hechos que hace el voto que me antecede se trata de una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el núcleo de una familia (conf. arts. 264, C.C. y 19, Const. nac.).

No advierto trasgresión alguna al orden público en todo esto: más aun entiendo que una actitud compulsiva en un sentido contrario sería sustituir una determinación familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades domésticas y políticas.

No observo tampoco por los elementos que obran en autos y por lo que el sentido común indica, un particular peligro para el menor (v. fs. 9 vta.).

Los riesgos que exhibe la negativa familiar y su alternativa de protección inmunológica no parecen ser distintos de los que propone cualquier decisión existencial (la incertidumbre a la que todo ser humano está expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de la aplicación compulsiva de una solución contraria.

i] Surge del informe del Comité de Bioética, adjunto por la propia recurrente, que los representantes legales "han demostrado un genuino interés en proteger a sus hijos..." como así también que "...se muestran informados en los conocimientos de la medicina naturista y ayurveda..." (v. fs. 91 vta.).

ii] El Lic. H. F. señala que los padres manifestaron que "... su hijo es y será tratado bajo los preceptos científicos de la medicina homeopática. [y] Que esta posición no es una posición fundamentalista, dado que ante una situación que esta medicina no pudiera resolver, ellos utilizarían la medicina alopática o tradicional...", concluyendo dicho perito en que "la negativa de vacunar a su hijo, responde a una visión de la ciencia y no a una construcción delirante de los mismos..."(v. fs. 37).

iii) Los padres del menor también fueron evaluados por el perito psiquiatra del Tribunal quien los encontró con capacidad psíquica plena para comprender sus actos y dirigir sus acciones. Destacó el respeto de sus entrevistados por sus principios morales y educacionales en los cuales crían a sus hijos; así como también que los mismos indicaron que "de requerir de la atención médica para garantizar su estado de salud accederán y acudirán al organismo institucional necesario para dar solución inmediata a lo que pudiera ocurrir..." (v. fs. 38 vta. /39).

iv] El Especialista en Bioética, doctor J. Z., puso de relieve que si bien existe un desacuerdo en la manera en que la familia y los médicos entienden la salud, ambas partes -desde sus paradigmas- consideran que hacen lo más beneficioso para el niño.

Aclara que desde la ciencia no se puede asegurar la exención de riesgo y el cien por ciento de efectividad de las vacunas (salvo en los casos de los tetanígenos).

Finalmente concluye en que "... ante una negativa absoluta de los padres a la vacunación de sus hijos, si no se consigue una comprensión por parte de ellos, deberían respetarse sus creencias...", considerando como excepción a esa regla "un caso de epidemia, donde prima el beneficio de la mayoría..."(v. fs. 95/97).

2. En conclusión, entiendo que la instancia de grado ha logrado una adecuada composición de los derechos y de los interrogantes en juego. En tal sentido, propicio rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (conf. art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I- Adhiero al voto del doctor Hitters. Sin perjuicio de lo cual he de añadir algunas consideraciones.

La controversia que se debate en autos se centra entre la obligatoriedad de las vacunas, la autoridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de estos últimos de que sus hijos accedan a la inmunidad que aquéllas otorgan se pueda solicitar y decidir su aplicación compulsiva.

Se encuentran en tensión, entonces, más de un derecho-deber. Veamos.

II- La responsabilidad parental debe ejercerse en beneficio de los hijos.

El art. 264 del Código Civil define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del niño (art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos. Precisamente, el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa que "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño...".

Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (...) La patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el ‘officium’ paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro" (Del dictamen de la Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S., sent. del 29-IV-2008, "La Ley", 2008-C-540).

En esta línea argumental se ha sostenido que "el ejercicio de la patria potestad se encuentra siempre funcionalizado. No se ejerce en interés del padre, sino en beneficio del hijo" (Díez-Picazo, Luis; Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 288) y "no siempre es lo más beneficioso lo que, subjetivamente, el progenitor, los progenitores pretenden. Tratándose de personas de corta edad, ha de tenerse en cuenta el beneficio futuro, amén del beneficio presente" (Díez-Picazo, "El principio de protección integral de los hijos -tout pour l’enfant-", en Familia y Derecho, Madrid, 1984, pp. 171 y ss., en particular, sobre el beneficio de los hijos, pp. 176 y 177, cit. por Rogel Vide, Carlos, "Estudios de Derecho Civil. Persona y Familia", Ed. Reus, Madrid, 2008, p. 246)

En similar sentido se ha expresado que la autoridad parental es una función que tiene como finalidad el interés del infante. Los derechos y deberes de los padres se ejercen en ese interés. Esta noción constituye la piedra angular de la patria potestad y de todo el derecho de la infancia en general (Gouttenoire, Adeline, "Autorité parentale", en Murat Pierre (direction), Droit de la famille, 4ª ed., Dalloz, París, 2007, p. 737. En similar sentido, Malaurie, Philippe; Fulchiron, Hugues, "La famille", 2ª ed., Defrénois, París, 2006, ps. 595/596). La autoridad parental lleva en su naturaleza jurídica la marca de su finalidad: estar al servicio del infante (Cornu, Gérard, Droit Civil. "La famille", 9ª ed., Montchrestien, París, 2006, p. 155).

III- El derecho del niño a la salud versus el modelo de vida elegido por los padres.

El derecho a la salud se encuentra contemplado en el art. 42 de la Constitución nacional, en el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en los arts. 4.1, 5.1 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 5, e-iv de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; en los arts. 24 y 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también se ocupa del tema en los arts. 12 inc. 3 y 36 inc. 8. Expresa este último inciso: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos...".

Asimismo, la Constitución nacional en su art. 75 inc. 23 dispone que corresponde al Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

En el derecho infraconstitucional, está contemplado en el art. 2-a de la ley 26.529 y en el art. 14 de la ley 26.061. Este último declara: "Derecho a la salud. Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad...".

El compromiso asumido por el Estado también se visualiza en la posibilidad de acudir a la justicia que deben tener las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. Así las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cuales adhirió la C.S., Acordada 5/2009, 24-II-2009) enumeran como beneficiarios de las reglas a "aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (art. 3, Sección 2ª). A su vez, "se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo" (art. 5, Sección 2ª). En consecuencia, la Asesora de Incapaces no ha hecho más que, en representación de un sujeto vulnerable accionar en protección de su derecho a que se le aplique el plan de vacunación impuesto por el Estado ante la inactividad de sus progenitores (art. 24-b, sección 3ª).

La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud como "un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica" (Convención del 22 de julio de 1946). De allí extrae Alfredo Achával que "el concepto ‘medicina es el arte de curar’ ha sido superado. El médico de antaño que aferraba su profesión al ‘curar’ ha sido reemplazado por el médico que intenta salvaguardar al individuo, a través del individuo mismo o de medidas colectivas. En el camino primero (...) juega la medicina asistencial curativa y preventiva, en tanto por el segundo lo hace la medicina sanitaria, social o política. En suma, merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, ‘la medicina de la actualidad es la ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social" (Achaval, Alfredo, "Manual de Medicina Legal (Práctica Forense)", 4ª ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p. 883, cit. por Tinant, Eduardo L., "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas", "Jurisprudencia Argentina", 1999-III-363).

Está fuera de debate que reina la autonomía de la voluntad en la elección del método de salud a seguir cuando se trata de adultos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la medicina preventiva pondría a un niño pequeño al resguardo de enfermedades hoy prácticamente erradicadas, como la poliomielitis, solo con darle una vacuna.

El modelo de vida seleccionado por la familia es respetable siempre que no se afecten los derechos de un tercero. No está en discusión las bondades que pueda tener la medicina homeopática y ayurvédica, incluso no cabe ninguna duda del derecho de opción en personas mayores y, asimismo, en menores de edad si la aplicación de la misma no pone en riesgo su salud en su máxima expresión que, obviamente, incluye la prevención de enfermedades.

A modo de ejemplo me detendré en la vacuna contra la poliomielitis. Se dice en un estudio que "en 1988 la Asamblea Mundial de la Salud estableció la meta de erradicar la poliomielitis en el mundo para el año 2000. En respuesta a este mandato de la comunidad mundial, la OMS emprendió la iniciativa de erradicación de la poliomielitis, orientada hacia las siguientes áreas prioritarias: el desarrollo de políticas, estrategias y directrices técnicas de aplicación para la erradicación del poliovirus; la coordinación de los asociados para asegurar el suficiente respaldo económico y técnico a la iniciativa; y el establecimiento de una infraestructura (recursos humanos, comunicación y transportes) en el seno de la O.M.S. y en países en los que la poliomielitis es endémica, para garantizar la realización de las actividades correspondientes. Desde 1988, en todas las regiones de la OMS se ha progresado notablemente hacia la erradicación; por ejemplo, los casos de poliomielitis en el mundo han descendido en un 85% aproximadamente, y el número de países en los que se sabe con certeza o se sospecha que la poliomielitis es endémica ha disminuido de más de 120 a menos de 50" (Wood, D.J.; Sutter, R. W.; Dowdle, W. R., Mesa Redonda "Suspensión de la vacunación contra el poliovirus tras su erradicación: problemas y desafíos", Boletín de la Organización Mundial de la Salud, Recopilación de artículos Nº 3, 2000, p. 74).

Es cierto que ante este descenso de la enfermedad gracias a la eficacia de las vacunas se está estudiando la posibilidad de suspender su aplicación. Empero, ésta no es una medida que pueda tomarse sin más sino que, como se destaca en el estudio citado, "la decisión de suspender la vacunación antipoliomielítica podría tener graves consecuencias para la salud pública (p. ej., la emergencia de epidemias de parálisis), pero también reportar notables beneficios económicos. En consecuencia, antes de llevarse a efecto deberá ser analizada exhaustivamente por grupos de expertos, organizaciones normativas y la comunidad mundial. Además, la decisión debería recibir el respaldo de organismos normativos mundiales como la Asamblea Mundial de la Salud y la Asamblea General de las Naciones Unidas" (ob. cit., p. 82).

Algunos datos y cifras que permiten comprender la importancia de la temática en análisis, dicen que: "La poliomielitis afecta fundamentalmente a los niños menores de cinco años. Una de cada 200 infecciones conduce a una parálisis irreversible (generalmente de las piernas), y un 5%-10% de las personas con parálisis mueren como consecuencia de la inactividad de los músculos respiratorios. Los casos de poliomielitis han disminuido en más de un 99% desde 1988, desde los 350.000 casos entonces estimados, hasta los 1997 casos notificados el 2006. Esa reducción es el resultado de la iniciativa mundial de erradicación de la enfermedad" (O.M.S. Poliomielitis. Nota descriptiva n° 114. Actualizado en enero de 2008. http:// www.who.int/mediacentre/factssheets/fsl14/es/index.html).

"En 1994, la Comisión Internacional para la Certificación de la Erradicación de la Poliomielitis (CICEP) declaró que la transmisión del poliovirus se había interrumpido en las Américas. Pero el principio del fin para la polio llegó el 14 de mayo de 1985, cuando el entonces director de la OPS, doctor Carlyle Guerra de Macedo declaró que ‘ha llegado la hora de que nosotros digamos que es inaceptable que un niño de las Américas sufra de polio" (...) El triunfo en la erradicación de la polio se debió a actividades de inmunización intensificadas, que tomaron la forma de días nacionales de inmunización y campañas de vacunación ‘casa por casa’ en las áreas de mayor riesgo..." (Organización Panamericana de la Salud. Organización Mundial de la Salud. Noticias e información del centenario. Información de Prensa. Poliomielitis: erradicada de las Américas, de retirada del mundo, http://www.amro.who .int/Spanish/DPI/100/l00feature l7.htm).

Asimismo, en un análisis de las principales causas de mortalidad infantil se determina que: "Entre el mes y los cinco años, las principales causas de muerte son la neumonía, la diarrea, el paludismo, el sarampión y la infección por VIH" (Organización Mundial de la Salud, "¿Cuáles son los principales peligros para la salud de los niños?", http://www.who.int/features/qa/l3/es/infdex.html.

Lo que se debate en estos autos, entonces, es si los padres pueden, frente a una norma imperativa del Estado (ley 22.909; ley 10.393 mod. por ley 12.658) destinada a prevenir este tipo de enfermedades, que una vez contraídas pueden producir secuelas irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una elección que los convence pero que excede el ejercicio de la autoridad parental. El límite a la libertad parental en cuanto a la alternativa de lo que atañe al cuidado de la salud de sus vástagos es su propio beneficio. No exponerlos a sufrir daños que la ciencia ha logrado prevenir. La patria potestad se otorga únicamente para cumplir los deberes que la misma impone. Uno de esos deberes es cuidar a los infantes en su desarrollo físico, mental y espiritual, el que sólo puede darse plenamente si está garantizada la salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aquí donde encontramos la colisión entre la autonomía de los padres de elegir el sistema de salud con que protegerán a sus hijos y la obligación del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos los niños.

Exponen los progenitores que la opción escogida no significa descartar los aportes propios de otros paradigmas de resultar necesario (v. fs. 37, 38/39; 176 vta., 195), vale decir que manifiestan tener suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando el modelo elegido no les dé respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera presentarse. El problema es que la vacunación es preventiva. En consecuencia, para cuando llegue la enfermedad y analicen si el ayurveda da o no solución, es tarde, poco podrá hacerse y el niño quedará de por vida afectado. Agregan que los valores con los cuales han decidido criar a sus hijos no pueden ceder frente a un daño eventual. Empero, tal afirmación desconoce los beneficios de la medicina preventiva. Es que ciertas medidas tomadas a tiempo evitan contraer enfermedades irreversibles o atenúan sus consecuencias. Cuando la enfermedad se manifiesta ya no es posible este remedio y las consecuencias indeseadas se magnifican.

A fs. 91/92 se encuentra agregado el informe del Comité de bioética conjunto de los Hospitales Interzonales provinciales General de Agudos "doctor O. A." y Especializado Materno Infantil "V. T.". En éste, en respuesta a la presentación de "Objeción de conciencia" en el caso del paciente V.U. , los profesionales recomiendan: "Con respecto a la negativa de los padres a vacunar a sus hijos menores afectando de esta forma el plan de vacunación obligatoria es que la decisión que ha de tomarse, siempre que esté en juego la vida, la salud o el bienestar del niño V.U., será la que importe su mayor beneficio según criterios objetivos, siendo que en este caso estos criterios muestran a la vacunación obligatoria como el mayor beneficio para el menor"(fs. 91/92).

A fs. 95/97 obra el informe del Dr. Zanier, que si bien concluye que debe respetarse la voluntad de los padres, ilustra sobre la importancia de la inmunización expresando que "la vacunación sirve para prevenir enfermedades frecuentes en la infancia, y con el correr del tiempo y del conocimiento se ha establecido en forma fehaciente su importancia preventiva de enfermedades que aumentaban la mortalidad infantil, generalizándose un calendario universal de vacunas que todo pediatra presenta a la familia. El menor es una persona doblemente vulnerable: por no poder defenderse y por estar aún en un proceso de maduración, que en este caso hace referencia al aspecto biológico. Las vacunas son un logro científico universal en lo que hace a la salud infantil, por lo que la OMS año tras año se esfuerza para que las personas tomen conciencia de su valor preventivo y los ministerios de salud las entregan gratuitamente para que puedan llegar a todos sin excepción. Desde un punto de vista científico ya no se discute el valor que tienen las vacunas desde el punto de vista preventivo. Por lo tanto su ausencia abre posibilidades negativas y de desmedro en cuanto al derecho a la salud e integridad".

La tensión es evidente, los padres están haciendo prevalecer su estilo de vida sobre el derecho a lograr una inmunidad a determinadas enfermedades de su hijo.

Son numerosos los supuestos en que se encuentran en colisión los derechos de los progenitores con los de sus vástagos. Uno de ellos ha sido abordado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia cuando las respuestas de la medicina se enfrentan con convicciones religiosas de los adultos que ponen en riesgo la salud de sus hijos. Como se ha observado, "se trata en definitiva de ponderar criterios prudenciales respecto de riesgos y beneficios, en función de la concreta situación de cada paciente, su historia clínica, y fundada opinión de los profesionales intervinientes. Si bien por cierto, existe una simetría entre el paciente y los profesionales que integran un equipo de salud en cuanto a la dignidad inherente a todo ser humano, no es menos cierto que aquí ocurre una asimetría en lo que se refiere a conocimientos científicos-profesionales, dado que en este aspecto, por principio, y siempre sobre la base de decisiones razonables y oportunas, prevalece el criterio profesional (...) Aun de admitirse que en razón de ser la paciente menor de 21 años (aunque mayor de 18), resultaren aplicables aquí las normas atinentes a la patria potestad como ‘conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección...’ (art. 264, Cód. Civil), lo cierto es que en el caso el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre de la paciente en razón de las convicciones religiosas de la propia progenitora, entra en conflicto con el derecho constitucional de atención y protección a la salud y dignidad personal de la joven R. S., y que requiere de la tutela jurisdiccional justa y oportuna (ver arts. 12, 15, 20, apart. 2, 36 numeral 8 y concs. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), motivo por el cual corresponde recurrir a una decisión por subrogación, con sustento en serios y fundados criterios médicos, jurídico-constitucionales-bioéticos, a cuyo efecto se han integrado en el caso armoniosamente las opiniones de la defensora "ad litem", (...), la asesora de incapaces (...), la opinión independiente del coordinador del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, (...), perspectivas convergentes articuladas en una decisión judicial, adoptada con pleno respeto a las garantías del debido proceso y por la vía de la acción constitucional de amparo" (J. Crim. y Correc. Mar del Plata Nro. 1, Transición, sent. del 9-V-2005, "Hospital Interzonal General de Agudos doctor Oscar Alende (HIGA)" "La Ley Buenos Aires", 2005 (julio) Online: ARJJUR/900/ 2005).

"La libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la Constitución nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro y específico a este respecto cuando pone como límite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este ámbito entran no sólo las actitudes derivadas de las propias convicciones morales o ideológicas, sino también las que son consecuencia del credo religioso que se profesa. Es que la obligación de no dañar (...) está puesta en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, e involucra la obligación de no exponer voluntariamente a otro a un daño cierto. Dejando de lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para evitar que se dañe a sí misma (...), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, más allá del credo religioso o de la ideología en virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de la patria potestad, dado que ésta es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos (art. 264, cód. civil según ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece" (C. Apel. C.C. San Martín, sala II, sent. del 11-XI-1986, "El Derecho", 125-540).

Recientemente se ha sostenido que "Que excede con mucho el marco de actuación de un Tribunal de Justicia realizar, en una sentencia judicial, una evaluación de las posibilidades terapéuticas de la medicina conocida como ‘alternativa’, respecto de aquéllas ofrecidas por la medicina tradicional o alópata, ni en abstracto ni en el caso concreto de la leucemia y del cáncer testicular que afecta al menor (...) Tampoco, una determinación de cuál de las posibilidades ofrecidas por la medicina alópata resulte más conveniente, si aquélla de los médicos del Hospital Base en Valdivia, o la del médico tratante en Santiago (...) Esencialmente, porque ésas son evaluaciones que ni siquiera quienes tienen la experticia científica pueden hacer con una razonable dosis de seguridad. No es, por tanto, una evaluación de esa clase la que permitirá resolver la controversia planteada a esta Corte". Si bien en el caso no se autorizó la quimioterapia y extirpación de los testículos del niño enfermo (que ya había sido sometido a tratamiento sin haber obtenido la eficacia esperada y otorgándole excesivos padecimientos que ni la madre ni el niño querían repetir frente a una escasa posibilidad de sobrevida -40%- y desconocimiento sobre la posibilidad de curación), la Corte de Valdivia argumentó que parecen encontrarse razonablemente justificadas las decisiones estatales (jurisprudenciales) "que han forzado tratamientos médicos, en todos los casos en que esas actuaciones profesionales no suponen un atentado grave a la calidad de vida del paciente, y al mismo tiempo, garantizan, al menos en un grado estadístico alto la recuperación de la salud del mismo; y resultan, (...), especialmente justificadas cuando se refieren a menores de edad y a la oposición a tratamientos curativos fundada en razones religiosas de sus padres (...)". "La acción coactiva del Estado puede justificarse bien cuando la negativa al tratamiento médico de un menor reúna las siguientes características: Que se trate de una enfermedad o condición positivamente curable, o con porcentajes estadísticos altos de probabilidad de curación; y que se trate de acciones médicas cuya práctica no suponga un deterioro físico o psíquico del paciente que afecte su esencial dignidad como persona, o que afecte de un modo intolerable su calidad de vida. Si se dan estas circunstancias respecto de un menor de edad, y sus padres niegan el tratamiento, esa negativa no parecerá razonable, y entonces sí cabe el deber de intervención estatal para salvaguardar la vida del niño o niña" (Corte Apel. Valdivia, Chile, sent. del 14-V-2009, RDF 2010-II-226).

La Corte Suprema "ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos del terceros" (del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi en C.S., sent. del 6-IV-1993, Fallos 316:479). El problema en el presente radica, precisamente, en que se afectan los derechos de otro, de un pequeño que no puede decidir por sí mismo y, de alguna manera, se le está limitando su derecho a poseer una inmunidad que le permita afrontar casi sin riesgos la presentación de las enfermedades que las vacunas protegen.

Expone Molina que el hecho de que se trate del ejercicio de derechos personalísimos de los niños "indica que su disposición, en principio, sólo puede realizarse por sus titulares, siendo relativamente disponibles por ellos, pero indisponibles por terceros. Los representantes legales de los niños sólo pueden disponer del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. si por ese medio se va a lograr una mejora en el derecho de que se trata, pero es inadmisible que ello se realice en desmedro del derecho del niño. Un ejemplo claro (...) se da cuando unos padres se oponen a tratamientos terapéuticos ordinarios, que requieren sus hijos, invocando razones de tipo religioso o de tipo cultural. En esos casos los jueces teniendo en cuenta que el derecho a la salud es un derecho personalísimo del niño, que no puede ser dispuesto por terceros, aunque sean sus padres, deben ordenar que se implemente el tratamiento adecuado. En definitiva, (...) la disposición que realizan los padres sólo es admisible en la medida que apunte a una mejora o a una adición en el derecho, o sea cuando suma derecho; en cambio, no es admisible cuando la disposición importa un demérito, una sustracción, o sea cuando resta derecho" (Molina, Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa", "El Derecho", 172-772) (El resaltado no figura en el original).

IV-Incidencia en la salud pública.

A mayor abundamiento, se encuentra comprometido un interés social. Se ha afirmado que "mientras haya un solo niño infectado, los niños de todos los países correrán el riesgo de contraer la poliomielitis. Entre 2003 y 2005, 25 países antes libres de la poliomielitis volvieron a presentar casos de infección debido a la importación del virus" (El resaltado no figura en el original) (OMS. Poliomielitis. Nota descriptiva 0 114. Actualizado en enero de 2008).

Últimamente, se han detectado casos de sarampión que reeditan los riesgos que implica la no vacunación y la posibilidad de todo ser humano de contagiarse la enfermedad en países afectados e importarla, pudiendo poner en peligro la salud de personas que, por distintos motivos, no pueden acceder a la inmunidad deseada.

No todas las vacunas poseen la misma eficacia en todos los sujetos. En consecuencia, puede darse el caso que niños que han cumplido con el plan de inmunización se contagien debido a aquéllos que han preferido no hacerlo. Asimismo, hay pequeños que por padecer determinadas enfermedades de base tienen contraindicadas algunas vacunas, motivo por el cual aumentaría el peligro de estos menores de quedar expuestos a la transmisión de dolencias que menoscaben su salud, probabilidad que estaría minimizada en una población mayoritariamente inmunizada.

V- Conclusión.

En definitiva, cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los niños con los de los adultos deben priorizarse los primeros, lo que ha sido resaltado en más de una oportunidad por esta Corte (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). Además, así lo disponen las leyes de promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes 26.061 y 13.298.

El art. 3 de la ley 26.061 luego de definir que debe entenderse por interés superior de la niña, niño y adolescente culmina diciendo que este interés "rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma (...) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

En similar sentido expresa el art. 4 in fine de la ley 13.298 que: "En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28-III-2001). El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004, p. 1135; íd., Grosman, Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.) (Ac. 87.970, sent. 5-XII-2007).

Insisto, la autoridad parental se le otorga a los padres para la protección y formación integral de sus hijos (art. 264 del C.C.). El límite a un ejercicio regular es que el mismo sea ejercido en interés de los menores, cuando este objetivo no se cumple o incluso puede ser perjudicial entonces es abusivo, excede el marco para la cual la ley les confirió el derecho.

Lo que se cuestiona no es la elección de un determinado estilo de vida sino la inconveniencia de extenderlo en todas sus facetas a los niños incluyendo el sistema de salud. Obviamente, no habrá injerencias del Estado en lo que hace al resto de las prácticas de esa opción escogida, pero el marco siempre será el derecho del niño a que la responsabilidad parental se ejerza en su beneficio. No se puede exponer a un pequeño de tan corta edad a contraer enfermedades que la medicina moderna ha erradicado observando pasiblemente como sus padres deciden no brindarle la inmunidad necesaria para un crecimiento y desarrollo sano.

En consecuencia, coincido con la solución propuesta por el doctor Hitters.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto de mi colega el doctor Hitters, al que agrego los siguientes fundamentos.

I. En el sub discussio el debate se halla delimitado por el alcance que debe otorgarse al cumplimiento del protocolo sanitario y el programa oficial de vacunación aplicable a todo recién nacido, a la potestad del conocimiento del Poder Judicial sobre esta materia respecto de la competencia de los otros poderes del Estado, a la posibilidad de los padres para oponerse al cumplimiento del calendario de vacunación obligatorio previsto en nuestra legislación y, por último, a si se ha respetado el debido proceso legal en la intervención de los sujetos partícipes de este proceso.

II. En relación al abordaje del primer planteo, cabe precisar que el Estado, al definirse por la vacunación obligatoria en la primera infancia (art. 11, ley 22.909/83; Resolución Nacional 147/1997 147/1997 y art. 2 de la ley 12.658 de la Provincia de Buenos Aires) y por la investigación masiva obligatoria con la finalidad del diagnóstico precoz de todo tipo de anomalías metabólicas congénitas o errores congénitos de metabolismo de los recién nacidos y el consecuente tratamiento de los enfermos detectados por esa pesquisa (conf. ley 13.905; ley nacional 25.414 y ley 13.331 de la provincia de Buenos Aires), ha implementado una política de protección y bienestar de los niños de rigurosa fisonomía preventiva que delimita un interés de protección obligatorio. Vale decir, hay una decisión del Estado, con el fin de salvaguardar el interés del niño, que se traduce en la obligación de vacunarse y efectivizar otros tipos de controles, acompañado de los operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por entender que el cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor índice de salud que ampara a todos los sectores sociales por igual, en contraposición al supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones.

En sintonía con lo expuesto, merecen transcribirse algunos conceptos vertidos en los Informes, en el marco de las medidas de seguimiento y control que determina la Convención de los Derechos del Niño -art. 44-, por tener atingencia al tema en análisis, presentados por la Argentina el 23 de abril de 2008 que aportan un cuadro de variaciones relativas de la tasa de mortalidad infantil por jurisdicción de todo el país en relación a años anteriores, y en el que se atribuye una mejoría a partir del acceso de los niños y las niñas a la vacunación, al revestir esta última una herramienta eficaz de política sanitaria integral, inserta en el Plan Federal de Salud, que demuestra con su implementación los beneficios alcanzados al disminuir los indicadores de mortalidad infantil. Incluso allí se explica que niños y niñas menores de un año plenamente han sido inmunizados contra TBC, difteria, tos ferina, tétanos, poliomielitis y sarampión. En el caso de BCG, las tasas presentan valores cercanos a 100. En el resto de los biológicos las tasas son cercanas o superiores a 80%; y por último en el caso de ,sarampión, particularmente en niños y niñas de 2 a 5 años, alcanzan valores cercanos o superiores a 90%, en tanto que en el caso de Hepatitis B se registraron las tasas más bajas y a su vez con mayor variabilidad entre las diferentes regiones (ver CRC/ARG/3-4.sp.pdf, 16 de septiembre de 2009, en el punto IV F., "Salud y bienestar básicos (arts. 6, 18 párr. 3; 23, 24, 26 y 27, párrafos 1 a 3, de la Convención; en particular par. 503 a 514").

En otro aspecto a destacar de la mentada política sanitaria, que ayuda a interpretar la definición del Estado Argentino por un interés de protección obligatorio, se observa el énfasis puesto en alcanzar la efectividad de este dispositivo al tener como objetivos ampliar la cobertura y seguimiento de familias vulnerables, en el marco de medidas de acción positivas para alcanzar la igualdad real de oportunidades de los niños insertos en grupos familiares desaventajados, a través de la obligación impuesta a los padres de cumplir con el calendario de vacunación obligatorio, pues de no hacerlo perderán esa ayuda económica (conf. art. 75 inc. 17, 19, 22 y 23, art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño; Plan Jefas y Jefes de Hogar de principios del 2002, v. http://www.trabajo.gov.ar/jefes/index.asp). De ahí que con estos programas se intente garantizar el ejercicio real del derecho a la salud a todos los sectores de la sociedad.

Ahora bien, la vacunación obligatoria no es la única solución que el espectro de naciones implementa. Por ejemplo España, en su normativa, ha optado por otra alternativa: limitar la extensión del alcance legal solo a una recomendación (elaborada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud). Es por ello que Yolanda García Ruiz, comentando las particularidades del sistema español, en comparación con aquellos países que participan de un sistema obligatorio de vacunación (cita el caso de Estados Unidos), precisa que la mera recomendación de la vacunación infantil implica que los padres pueden decidir no vacunar a sus hijos sin que por ello incumplan la normativa estatal al respecto, a diferencia de su alternativa obligatoria que no permite esta modulación (v. "¿Vacunación obligatoria de menores contra la voluntad de sus padres?", Rev. Humanitas, Humanidades Médicas, N. 35, enero 2009, p. 10-15).

Sin embargo, sea una u otra alternativa legal, no cabe duda que la prevención de enfermedades aplicadas al colectivo niño en la primera infancia es una competencia que recae en los Estados, y son ellos quienes tienen que adoptar una determinada posición respecto a la vacunación, la que es precedida de realidades específicas de cada Nación que son determinantes para diagramar las medidas que sean necesarias para prevenir las enfermedades. En el caso de la Argentina, bajo el prisma de la desigualdad estructural al presentar condiciones desfavorables en salud materno infantil pasibles de ser mejoradas (ver párr. 8 y 9 de los Informes presentados), se acentúa un modelo de atención basado en estrategias de prevención y promoción de la salud que prioriza el mejoramiento de la calidad en la atención del embarazo, parto y puerperio, mediante un control adecuado y oportuno, acompañado de una cobertura de vacunación y el tratamiento adecuado de las enfermedades prevalentes de la niñez y de la mujer en edad fértil (v. referido Informe, párr. 465). Precisamente, en función de las necesidades exhibidas en los índices de mortalidad infantil y otros factores condicionantes -socio económicas, culturales, educativos- producto de una estructuración social dada, cada nación a través de los objetivos que se propone alcanzar y la incidencia de distintos mecanismos de intervención para lograr esos propósitos, desarrolla su propia política sanitaria.

III. La definición por uno u otro sistema legal repercute en la posibilidad de que los padres puedan negarse a vacunar a su hijo. En este sentido, la autora antes citada predice que "la respuesta va a depender de si los Estados promulgan normas en las que la vacunación infantil se establece como una obligación o, simplemente, se encuentra recomendada"; en el primer supuesto entiende que no pueden oponerse, en cambio, en el segundo supuesto pueden hacerlo ya que es una facultad privativa de los padres (ver art. citado).

A lo que agrego otra consecuencia adicional por las peculiaridades que diferencian el reclamo. La normativa, tal como lo hemos anticipado, determina que es obligatoria la vacunación y otras medidas de protección preventivas para el recién nacido que atienda su autonomía en desarrollo. En estas condiciones, en tanto esté en juego la efectividad de las mismas, juzgo que el control judicial sobre esta actividad, en principio, queda excluido, pues constituye una autolimitación para el Poder Judicial. Ya el maestro Juan Francisco Linares señalaba (en el Libro "Teoría general del derecho", p. 155 y ss., en especial ps. 170/171), que en definitiva trátase del poder de policía del Estado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, se justifica por la necesidad de la defensa, afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad (Fallos 198:111). El empleo concreto de tales facultades, deviene legítimo y aún ineludible (causa B. 602.XX, "Belcastro de Feris, Amalfis Yolanda v. Estado de la Prov. de Corrientes", sent. del 17-VI-86, consid. 4 en tomo de la ley 17.565, regulatoria del ejercicio de las farmacias -ALJA 1967-B-1176- ).

En un precedente posterior, la Corte Nacional delimitó los alcances de su jurisdicción al establecer, en relación a las condiciones mediante las que se le puede exigir al Estado la prestación de un tratamiento médico ya escogido por el paciente y/o el médico -crotoxina-, que "no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes" ("Baricalla de Cisilotto, María del Carmen y. Gobierno Nacional", "Jurisprudencia Argentina", 1987-II, p. 331). Y agregó, sobre la exigencia de prestación del tratamiento médico al Estado Nacional, la siguiente salvedad: "sin negar las eventuales propiedades antineoplásicas del complejo crotoxina A y B, que pueden ser demostradas científicamente en el futuro, el juicio acertado sólo expresa que, según los motivos puestos de manifiesto por el órgano legalmente autorizado -conf. Resolución n. 479-, dicha sustancia no provoca, aquí y ahora, tales efectos y que, salvo que se acredite inequívocamente la inexactitud de los fundamentos vertidos en dicha resolución, los jueces deben atenerse a ellos" (fallo recién citado). En el caso, la certeza sobre la obligatoriedad de vacunación proviene de la ley misma.

Regresando puntualmente al caso que nos ocupa y al segundo planteamiento que dejamos abierto al comienzo del voto, en función del bloque de legalidad en el que se desarrolla la tarea de juzgar, estimo que la obligatoriedad de la vacunación en un recién nacido, dentro del Plan Federal de Salud que el Estado argentino junto a las otras medidas citadas, ha sido implementada como garante de la salud pública en la primera infancia, lo que constituye, en principio, una causal objetiva de exclusión de competencia de revisión (art. 1 de la Const. Nac.; art. 19 y 28 de la Convención Americana; art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24.3 de la Convención de los Derechos del Niño; art. 12 del PDESC, art. 75 incs. 17, 19, 22 y 23).

V. Sin perjuicio de lo observado, resta por considerar los otros cuestionamientos anunciados al comienzo de mi voto: si en este ámbito habilitante de actuación impulsado por la representante promiscua del niño en el que el recién nacido en lo que respecta a la realización del derecho a la salud no puede decidir por sí, frente al rechazo de los padres al cumplimiento legal, éstos se han encontrado en condiciones de ejercer el derecho de defensa ante la posibilidad de cercenarse alguna atribución surgida de la responsabilidad parental, que tenga apoyatura en los artículos 19 y 33 de la Constitución Nacional (ámbito de autonomía y libertad de los pacientes y derecho emergente de la responsabilidad parental) que imposibilitara a los mismos disponer dél mentado derecho. Es del todo apropiado para responder a estos interrogantes lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al afirmar que "entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por aquélla, se ejercitará en el caso concreto" (Fallos 315:1492, consid. 22, el subrayado me pertenece).

A esos fines es que resulta trascendente abocarnos a las características que ese derecho sustenta consideradas en el tratamiento de un niño recién nacido que depende de otros para promover su interés superior al límite de la extrema urgencia que este proceso requiere para definir la procedencia o rechazo de las medidas cuestionadas.

A este respecto Mauricio Luis Mizrahi explica la muy diferente naturaleza en los casos en que un sujeto opera amparado en el principio de la autonomía de la voluntad, que aquéllos en los que se desenvuelve desempeñando la representación parental. En los primeros supuestos está en juego nada menos que la misma libertad del hombre, lo que determina inexorablemente que el poder que significa la autonomía no puede ser negado a la persona por el ordenamiento jurídico; la representación de los padres, en cambio, circula en otro nivel. No interviene aquí la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los progenitores gozan, conforme a las leyes, de la facultad de establecer en principio las reglas a las que se ajustarán la educación y desarrollo de sus hijos eligiendo los medios apropiados para llevar a cabo su misión, es porque se estima que el desenvolvimiento del niño en el entorno familiar conforma a su identidad, a madurar su psiquismo, a humanizarlos. Por ello los padres cumplen con su labor sólo una función, y ésta es la de socializar a las nuevas generaciones, en la inteligencia que el reemplazo de los progenitores por la asistencia anónima e impersonal de los organismos burocráticos del Estado sería susceptible de provocar la muerte del amor, del deseo y de la creatividad. Muy distinta es en consecuencia esta actuación de los padres en la que no están reglamentando sus propios intereses sino conduciendo los de otros; no están enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con ellos, y en autonomía, las cuestiones que les atañen, sino ejerciendo una representación puesta al servicio de una finalidad exclusivamente tuitiva y que por ende no constituye un fin en sí mismo (en "Autonomía de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores", LA LEY, 2002-E, 1148; ver en igual sentido Bidart Campos, acérrimo defensor de la libertad y autonomía personal, pero que en el supuesto de un niño sin discernimiento, entiende que no se puede amparar bajo el postulado de libertad y autonomía privada la decisión paterna porque está en juego un bien ajeno -en "La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida", "El Derecho", T. 125, p. 540 y sigtes.).

Ricardo Lorenzetti, comentando otro supuesto en que los padres rechazan un tratamiento médico, sostuvo que pese a las razones religiosas esgrimidas, "la patria potestad es reconocida para la protección de los hijos y es contrario a los fines de la institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece" ("Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos", LA LEY, 1997-F, 607).

Por su parte, en la Observación General N. 7 del Comité de Derecho del Niño de Naciones Unidas sobre "Realización de los Derechos del Niño de la primera infancia" (2005), se valoriza el impacto que tienen las estrategias de prevención para la realización no solo de los derechos en la infancia, sino por la importancia que tienen su cumplimiento para el resto de la vida. Allí se subrayan: "los riesgos particulares que para los niños pequeños se derivan de la malnutrición, la enfermedad, la pobreza, el abandono, la exclusión social y otros factores adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de prevención e intervención durante la primera infancia tienen el potencial de influir positivamente en el bienestar y la perspectiva del futuro de los niños pequeños. Realizar los derechos del niño en la primera infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales, sociales y educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia" (punto 8).

Más adelante en la misma Observación se señala que "los niños pequeños necesitan una consideración particular debido al rápido desarrollo que experimentan; son más vulnerables a la enfermedad (...), se encuentran relativamente impotentes para evitar o resistir las dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan protección y evitar o resistir las dificultades, (...) dependiendo de otros para que les ofrezcan protección y promuevan su interés superior" (v. punto 36).

Aún más: en lo que respecta a si la decisión de los padres se erige en un deber de los jueces, comparto lo afirmado por Mizrahi en que "la acción de la justicia en los casos indicados no configuraría una invasión de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar (...) nadie puede invocar su propia privacidad -los padres- si al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos. En verdad la necesaria intervención del órgano jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convención, estaría destinada a preservar la intimidad de los niños, previniendo de que no sean "objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada" (art. 16.1 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño)" (ob. cit., p. 1149).

Lo expuesto determina que en esta primera etapa de cuidado del niño en beneficio a su salud depende del obrar de sus progenitores, que en la materia que nos ocupa requiere ser diligente, acorde con el rol instrumental que les compete, ante el posible contagio de enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la pesquisa de enfermedades, pues de no serlo el perjuicio a la salud traerá consecuencias para el niño que lo marcarán para toda su vida. Siendo ello así, el respeto del derecho a la salud del niño y a garantizar el acceso al mismo cuando no puede hacerlo por sí mismo condiciona a que las facultades de disposición y de postulación en este proceso estén restringidas a salvaguardar su mejor interés. Esta restricción, sumado a la definición legal de vacunación obligatoria y el límite dentro del cual debe ejercerse la función jurisdiccional, confluyen en que el pedido habilitante de vacunación y prestación de otros controles al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces sea de recibo, por ser ésta una respuesta, oportuna y eficaz, que se compadece mejor con el interés superior del niño. En definitiva, la ley vigente no conduce a resultados irrazonables al corresponderse con las directrices más adecuadas de política general, estando descartado que la referida vacunación provoque alguna contraindicación a la salud del recién nacido; supuestos ausentes en la cuestión sometida a decisión judicial.

Además, no cabe olvidar que dentro de las características del derecho que está en juego debe incluirse un mecanismo procesal que acompañe, en tiempo propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de frustración de las medidas que enfáticamente la legislación adopta (art. 15, Const. de la pcia.).

Adviértase que lograr la inmunización infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de los niños ante determinadas enfermedades (v. la importancia en determinar la edad más favorable para cada vacunación, en fundamentos de la Resolución 147/1997 147/1997). O del mismo modo, detectar precozmente anomalías metabólicas congénitas para ser tratados antes del mes de vida, para evitar daños neurológicos y discapacidad mental de por vida (ver fundamentos de la ley 13.905; art. "la prueba del talón", en http ://www.webdelbebe.com/recien-nacido/la-prueba-del-talon.html) determina que la aplicación de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener una sentencia útil relativa al derecho que se ejercitará en el caso concreto (art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 19 de la Convención Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.).

Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda cuestión planteada también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.) y, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley revocándose la sentencia del Tribunal de Familia de fs. 99/106. La causa deberá volver a la instancia para que el órgano competente, debidamente integrado, proceda a dar cumplimiento de manera urgente con lo que se indica en el pto. IV del voto del Juez que abre el acuerdo. Costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese con expresa habilitación de días y horas inhábiles. —Héctor Negri — Eduardo Néstor de Lazzari — Daniel Fernando Soria — Juan Carlos Hitters — Luis Esteban Genoud.