miércoles, 23 de noviembre de 2011

JURISPRUDENCIA PROV. BS. AS. SOBRE EL "BEBE DE DISEÑO"

La Plata, agosto 19 de 2010.


Considerando: 1. Que los accionantes solicitan el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires a que proceda a dar cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida y diagnóstico pre implantatorio PGD de conformidad al presupuesto presentado por la prestataria FECUNDITAS (del 13-XI-2009).


Señalan que su hijo L. de cuatro años padece una leucemia infoblástica aguda con cromosoma Filadelfia Positivo, encontrándose actualmente sometido a tratamiento de quimioterapia en el hospital Garraham. Agregan que tal padecimiento no tiene cura farmacológica, motivo por el cual su única posibilidad de cura es la realización de un transplante de médula ósea. Manifiestan que habiéndose realizado la búsqueda de cedulas compatibles por medio del INCUCAI, tanto en bancos nacionales como extranjeros, el resultado fue negativo. Sostienen que por ello la única opción con posibilidad terapéutica es la realización de diagnóstico pre implantario PGD con fertilización asistida.

Manifiestan que en su carácter de afiliados al IOMA reclamaron la cobertura de dicho tratamiento lo cual le fue negado por resolución del 18-III-2009. Frente a ello interpusieron una acción de amparo en el marco de la cual obtuvieron sentencia favorable del Tribunal del Trabajo N° 3 de este Departamento Judicial. En dicha oportunidad ya se habían realizado el tratamiento motivo por el cual requirieron que el IOMA cumpla la sentencia reintegrando la suma abonada. Agregan que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo resolvió que la cuestión se había tornado abstracta por encontrarse agotado el objeto litigioso.

Sostienen que el tratamiento realizado no dio resultado positivo motivo por el cual requirieron nuevamente al IOMA la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida, requerimiento que fue denegado mediante resolución del directorio del organismo de fecha 30-VII-2010.

Manifiestan que la negativa del IOMA resulta manifiestamente ilegal y arbitraria por afectar el derecho a la vida consagrado en distintos tratados internacionales.

2. En virtud de lo expuesto, corresponde seguidamente analizar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 230 del CPCC y art. 22 del CCA).

2.1. Verosimilitud en el derecho:

2.1.1. Que el derecho que da sustento a la petición cautelar, en tanto se encontraría amenazada la salud de un niño, se halla garantizado por diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco, los arts. 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y que aseguran la asistencia y cuidados especiales que el Estado les debe brindar. En el ámbito provincial, la Constitución local garantiza el acceso a la salud a todos sus habitantes, como así también la protección integral de los derechos del niño y de toda persona discapacitada (art. 36 inc. 2, 5 y 8 de la CPBA).

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 323:1339 "Asociación Benghalensis" y 323:3229 "Campodónico de Beviacqua", entre otros).

Que en el ámbito provincial, la Constitución local garantiza el acceso a la salud a todos sus habitantes, como así también la protección integral de los derechos del niño y de toda persona discapacitada (art. 36 inc. 2, 5 y 8 de la CPBA). En ese marco jurídico, la Obra Social demandada se encuentra obligada a realizar en la Provincia todos los fines del Estado en materia médico asistencial en relación a sus afiliados (art. 1 de la Ley 6.982).

2.1.2. Sobre esa base normativa la medida cautelar solicitada se abastece de suficiente verosimilitud en el derecho, toda vez que se reclama la cobertura de un tratamiento médico que, conforme surge de las constancias probatorias agregadas en autos, se presenta como el único disponible para brindar al paciente una oportunidad de sobrevivir al padecimiento que lo afecta (Conf. resumen de historia clínica del Hospital Garrahan obrante a fs. 5 y 7; informes de búsqueda de donantes no emparentados de fs. 6 y 8/10; e informe producido por el Comité de Bioética del INCUCAI en la causa N° 28.004 remitida por el Tribunal del Trabajo N° 3 de este Departamento Judicial, y que se encuentra agregado en copia simple a fs. 11/22 de autos, fuentes probatorias que, al menos en esta etapa cautelar, gozan presentas el suficiente rigor científico).

2.1.3. Debe quedar en claro que en el caso de autos no nos encontramos frente a un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar sino ante un procedimiento que tiene por fin curar a un niño gravemente enfermo, conforme surge de las constancias médicas acompañadas a fs. 5/7 de autos (Conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, "L., H. A. y otra vs. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra". Sent. del 29-XII-2008, J.A. 2009-II-28), como así también que, aunque no escapa al conocimiento del infrascripto la existencia de un vacío legislativo en relación a las cuestiones vinculadas con el tratamiento requerido (manipulación y selección de embriones; reproducción asistida), el mismo no se encuentra prohibido en forma expresa por disposición alguna.

2.1.4. En virtud de ello y teniendo en cuenta que la práctica a realizarse no genera riesgo alguno para la salud de la persona por nacer (donante), ya que solo será utilizada la sangre del cordón umbilical en la extracción de células hematopoyéticas para el eventual trasplante alogénico (conf. surge de las Consideraciones Ético - Legales del Comité de Bioética del Incucai obrantes a fs. 17/19), resulta procedente la medida cautelar solicitada.

2.2. Peligro en la demora: Sentado ello, el peligro en la demora -además de resultar implícito por la naturaleza del derecho en crisis- se configura de modo manifiesto, conforme las constancias médicas obrantes en autos, situación que indudablemente requiere de una pronta solución, o dicho en términos constitucionales, de una "acción positiva" que le asegure la vigencia del derecho a la salud, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial contínua y efectiva". Por ello, corresponde dar curso favorable a la pretensión cautelar solicitada, la que deberá cumplirse por la demandada en un plazo no mayor a los dos días (2) días de notificada (arts. 9 de la Ley 13.928, 230 y 232 del CPCC y 22 inc. 1 "b" del CCA).

2.3. Alcance de la medida cautelar: En virtud de lo señalado precedentemente, se habrá de ordenar con carácter de medida cautelar que el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a brindar cobertura al procedimiento de fecundación in vitro; diagnóstico preimplantatorio (PGD) y posterior transferencia -implante- de embriones histocompatibles, a efectos de posibilitar la eventual obtención de células precursoras hematopoyéticas que permitan la continuidad del tratamiento médico indicado para el menor afectado, L. M..

En lo referente a los embriones restantes no utilizados en la práctica por no resultar histocompatibles con L. M., atento la ausencia de legislación específica sobre este tema, y teniendo en cuente las sugerencias brindadas por el Comité de Bioética del INCUCAI en los autos antes referidos (Causa N° 28.004, y obrantes en copia simple a fs. 11/22 de autos), y lo resuelto en dicha causa por el Tribunal del Trabajo N° 3 en su sentencia del 15-IX-2009, corresponde disponer su criopreservación in vitro en condiciones que mantengan su vitalidad y completa integridad, hasta tanto se dicte sentencia firme en autos.

2.4. La afectación del interés público:-

No se advierte "prima facie" que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.

Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "Mantenimientos del Sur S.R.L.", res. del 8-VII-2005; N° 2873, "Club Nautico Hacoaj", res del 25-X-2006; N° 11004, "Savafama S.A.", res. del 8-V-2006; N° 12443, "Abdala", res. del 7-V-2007, entre muchas otras).

2.5. Contracautela: Teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, corresponde eximir a la peticionante de prestar caución alguna (art. 20 de la Ley 13.928 y 200 inc. 2 del CPCC.).

2.6. Que no obstante el criterio adoptado por la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en la Causa N° 1298, "Debiaggi", Sent. del 20-XII-2005, entre otras, respecto de la improcedencia de la fijación preventiva de astreintes en la sentencia, atento a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros", sentencia de fecha 8-VII-2008, en la cual habilitó a jueces de primera instancia para fijar el valor de las multas diarias derivadas del incumplimiento de los plazos, con la suficiente entidad como para que tengan valor disuasivo de las conductas reticentes (conf. considerando 21), corresponde proceder de igual modo.

Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos,resuelvo: 1) Hacer lugar a la pretensión cautelar articulada, ordenando al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) a garantizar a los accionantes, Sra. C. A. N., Afiliada Nº … y Sr. R. N. M., Afiliado N° …, la cobertura integral y efectiva del procedimiento de fecundación in vitro; diagnóstico preimplantatorio (PGD) y posterior transferencia -implante- de embriones histocompatibles, a efectos de posibilitar la eventual obtención de células precursoras hematopoyéticas que permitan la continuidad del tratamiento médico indicado para el menor afectado, L. M., de conformidad al presupuesto presentado por la prestataria FECUNDITAS (del 13-XI-2009), y a la crioconservación de los embriones no transferidos, ello en el plazo de dos (2) días contados a partir de la notificación de la presente y bajo apercibimiento de astreintes, las que se fijan precautoria y prudencialmente en la suma de pesos doscientos ($200) por cada día de demora, haciendo personalmente responsable al funcionario remiso, solidariamente con el Sr. Presidente del IOMA, y en beneficio de la actora (art. 37 del CPCC).

2) Autorizar a la Dirección de Auditoria y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de sus profesionales idóneos, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume.

3) A cuyo fin líbrese oficio al Sr. Presidente del IOMA.

4) Pasen los autos al asesor de incapaces para su intervención (art. 59 del C.C.).- Luis Federico Arias.