Y Vistos:
Los presentes autos N° 93.123-C-7.155, caratulados:
“C., M. V. c/ O.S.D.E. p/sumarísimo”, venidos del Juzgado Federal N° 2
de Mendoza a esta Sala “B” en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. sub. 26/28 por el representante legal de la actora,
contra la resolución de fs. sub. 23/25 vta. que no hizo lugar a la
medida precautoria solicitada a fs. sub. 16/20 vta.;
Y Considerando:
I.- Que al expresar agravios la recurrente sostiene
que la decisión adoptada por el Juez “a-quo” le causa un gravamen
irreparable a los intereses de su representada, toda vez que contradice
lo establecido en el artículo 10 de la ley 26.682.
Indica que la aludida norma es de aplicación
inmediata y que no queda en suspenso su aplicación hasta el 13 de
noviembre, tal como lo ha interpretado el magistrado contradiciendo los
principios generales del derecho.
Refiere que el plazo de 180 dispuesto en el artículo
30 de la ley es para que las empresas de medicina se adapten al marco
normativo, pero que ello no implica que la ley no se encuentre vigente.
Manifiesta que en la resolución denegatoria, el
“a-quo” dice que no se acreditó la urgencia que merece el caso, pero
–contrariamente a ello- sostiene que surge de manera palmaria y evidente
el perjuicio irreversible, toda vez que la amparista se encuentra
embarazada y ello implica un riesgo continuo a su salud y la del feto.
Agrega que cualquier complicación que tuvieren implicaría la asistencia
médica, lo que al no estar afiliada a OSDE deberá costearlo
económicamente la madre y de lo contrario serían costeadas por la
prestadora de Servicio de Salud.
Sostiene que el peligro en la demora también surge
evidente toda vez que en los procesos de salud que se llevan adelante en
el juzgado “a-quo”, sobre cobertura médica por falta de prestación de
los agentes de la salud, no se obtienen sentencia en forma rápida o en
un lapso breve. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de sus dichos.
II.- Que esta Alzada estima que corresponde hacer
lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. sub. 26/28 por
el Dr. Jurge J. Caloiro en representación de M. V. C. y en consecuencia
ordenar a la demandada que no oponga ni haga valer período de carencia o
espera –en el contrato a celebrarse- para todas las prestaciones que se
encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio, respecto de la
Srta. M. V. C. y de su hijo por nacer, al momento de afiliarse la
nombrada a esa obra social.
Ello es así en primer término porque es facultad del
Tribunal modificar el contenido de la medida cautelar cuando lo estimare
conveniente, según lo establecido en el artículo 204 del ordenamiento
ritual, teniendo en consideración la índole de los bienes jurídicos en
juego y las circunstancias particulares del caso. Se ha dicho que: “Los
tribunales deben así, en cada caso, evaluar todas las circunstancias que
estén presentes y disponer lo que mejor se ajuste a los valores en
juego y a la necesidad de que las partes y el interés público no sufran
daños inevitables o de difícil reparación (CNFed., Sala I, Cont. Adm. LA
LEY, 154-650, publicado por Martínez Botos, Raúl en “Medidas
Cautelares”, pág. 75, Ed. Universidad, Bs.As.; 1999).
Se estima que ello es aconsejable teniendo en cuenta
en primer término que es cierto que el objeto de la medida cautelar
peticionada por la accionante y el del amparo podrían ser coincidentes,
pero al modificar el contenido de la precautoria dicha coincidencia
dejaría de existir. De esta forma se entiende que puede garantizarse
efectivamente el derecho de la amparista y de su hijo por nacer, y
salvar de esa manera el impedimento procesal opuesto por la Sra. Juez
“a-quo” para garantizar el acceso a un servicio de salud prepago.
De la manera que se decide hacer lugar a la medida
cautelar innovativa se estima que no se confunde los objetos de la
cautelar y del proceso principal, porque si bien la amparista solicitó
que se le “ordene a OSDE Binario afiliar a la Sta. M. V. C. al plan 310 y
brindarle la cobertura total e integral de su embarazo y parto sin
carencias; arbitrando las medidas necesarias tendientes a cumplir las
obligaciones que tiene a su cargo de asistencia, hospitalización, parto,
pago de medicamentos, pos parto y todo lo necesario para la atención de
la actora y su bebe; bajo apercibimiento del art. 239 del código penal y
de aplicar astreintes por cada día de incumplimiento” (v. fs. sub. 19
vta.) (...), lo cierto es que sólo se dispone en esta medida que OSDE se
abstenga de oponer cláusula relativa a período de carencia o espera en
el contrato que vaya a celebrar con la amparista.
El derecho de la actora surge verosímil toda vez que
el artículo 10 de la ley 26.682 que establece que: “Los contratos entre
los sujetos comprendidos en el artículo 1° de la presente ley y los
usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas
aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico
Obligatorio...”.
Los artículos 28 y 30 de la referida ley abonan dicho
presupuesto cautelar debido a que el primero establece que su entrada
en vigencia a partir de su publicación en el boletín oficial de la
nación, que fue el 17 de mayo de 2011, y el segundo en cuanto dispone un
plazo de ciento ochenta días (180) para que las empresas de medicina
prepaga se adaptasen al nuevo marco normativo.
En este sentido se pondera que el vencimiento de ese
plazo de seis (6) meses vencería el 12 de noviembre del corriente, y
atento a la proximidad de la fecha se estima también que ya debería
haber adaptado la Obra Social sus cuestiones internas al nuevo régimen
legal.
Se ha dicho que: “La verosimilitud del derecho no
importa la definitiva viabilidad de la pretensión de quien requiere la
cautela precautoria: basta que exista el derecho invocado (CNCom., Sala
D, ED, t. 115, p. 472, n° 52, autor y obra citada supra).
En cuanto al peligro en la demora se estima que el
mismo se encuentra acreditado en el caso, toda vez que se pondera el
avanzado estado de embarazo que tiene la amparista (v. certificado
médico de fs. sub. 4) y que la misma no podría acceder a los debidos
controles dentro de un régimen que ha elegido y al que infundada e
ilegítimamente la obra social se opuso.
En este sentido se pondera que la Srta. C. tuvo la
intención de afiliarse a la Obra Social demandada cuando ya se
encontraba en vigencia la ley 26.682 y debido a cuestiones internas de
organización, se le ofreció un plan que tenía período de carencia o
espera cuando en realidad ello se encontraba prohibido por ley. Se ha
dicho que: “La urgencia, el peligro en la demora, ha de ser objeto de
señalamiento en el escrito de petición. Ésta, la urgencia, es en última
instancia, el sentido y razón de ser de las medidas cautelares. Ha de
estar referida a la necesidad de asegurar la eficacia de una futura y
eventual sentencia en su ejecución...
En la constitución de la providencia preventiva, o
–al decir de Peyrano- acción preventiva, se tiende más concretamente a
la evitación del daño que amenaza el desconocimiento o la limitación o
la violación del derecho del actor. Su objeto es evitar la concreción
del daño, antes que la posterior reparación” (Peyrano; Jorge W.;
“Medidas Cautelares”, tomo I, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2010).
Lo razonable hubiera sido acoger como beneficiaria
del régimen a la actora, si cumplía con todos los requisitos de
admisibilidad, y luego modificar o acomodar sus cuestiones internas al
nuevo marco normativo.
En cuanto a la contracautela, teniendo en cuenta el
alto grado de verosimilitud en el derecho que tiene la medida, se estima
que debe brindarse caución juratoria. (arts. 199 y ss. del C.P.C.C.N.).
Se ha dicho que: “La mayoría de los CPC vigentes en el país no hace
referencia alguna a la caución juratoria. Tampoco lo hacía el CPN en su
versión originaria (ley 17.454), aunque la jurisprudencia, en general,
sustentó el criterio de que tal tipo de caución resultaba palM.: la
simple caución juratoria contemplada en el anterior régimen procesal, no
figura incorporada a la actual ley 17.454, por lo que, aunque no cabe
descartar de plano la posibilidad de procedencia, es preciso limitarla a
los supuestos de máxima verosimilitud del derecho (CNCiv., Sala D,
31/10/79, Rep. ED., t. 14, p. 604, n° 25).
Por lo expuesto se resuelve: 1°) Hacer lugar
parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. sub. 26/28 por el
representante legal de M. V. C., y en consecuencia disponer, como
medida cautelar, que la accionada OSDE Binario no oponga ni haga valer
período de carencia o espera –en el contrato a celebrarse- para todas
las prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico
Obligatorio, respecto de la Srta. M. V. C. y de su hijo por nacer, al
momento de afiliarse la nombrada a esa obra social; 2°) Fijar como
contracautela caución juratoria en los términos del artículo 199 y ss
del C.P.C.C.N.. — Antonio Alberto Endeiza. — Hugo Echegaray. — Roberto
J. Naciff.
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