En la ciudad de Pergamino, el 15 de diciembre de 2011,
reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar
sentencia en los autos N° 896 caratulados "E., R. c/ B., R. y CLINICA
GRAL. PAZ s/ Ds. y Ps.", Expte. Nº 44.675 del Juzgado en lo Civil y
Comercial nº 1 departamental, se practicó el sorteo de ley y habiéndose
excusado a fs. 315 el Dr. Renato Santore, quedando integrado el Tribunal de la
siguiente manera: Dres. Hugo Alberto LEVATO, Graciela SCARAFFIA y Bernardo
LOUISE, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la PRIMERA CUESTION el señor Juez, Dr. Hugo Alberto LEVATO
dijo:
El señor Juez de Primera Instancia falló en las presentes
actuaciones, haciendo lugar parcialmente a la demanda instaurada por R. E,
condenando a la Clínica General Paz S.A. y al Dr. R. B. a abonar a la actora la
suma de pesos trece mil seiscientos cuarenta y siete con 33/100 ($13.647,33)
con más los intereses que determina y costas, difiriendo la regulación de
honorarios hasta tanto obre firme liquidación de intereses y gastos.
Apelaron los demandados, quienes expresaron sus agravios por
medio de los escritos agregados a fs. 299/306 y fs. 307/11, cuyos traslados
quedaran incontestados según constancia de fs. 313.
Centra su queja el apoderado de la Clínica demandada en dos
agravios específicos que son el ".Défícit en la labor de la valoración de
los elementos probatorios reunidos en autos que conducen a dar por acreditada
de modo arbitrario la real existencia de un "oblito quirúrgico" como
consecuencia del actuar del médico demandado." y.Los valores
indemnizatorios juzgados por el a quo en los rubros gastos médicos y daño
moral.".
Respecto del primer agravio indica que la sentencia atacada
evidencia una desinterpretación material de la prueba producida, por cuanto de
la pericia médica producida no es posible sostener de modo legítimo la
acreditación de la existencia del suspuesto "oblito quirúrgico".
Continúa diciendo que el perito médico concluyó que no
existen evidencias ciertas y objetivas para sostener que en la reoperación
efectuada al actor se le extrajera una gasa (oblito quirúrgico).
Luego de explayarse sobre las contestaciones del perito a
los puntos de pericia ofrecidos por su parte y a los ofrecidos por el médico
demandado, puntualiza que el testigo Héctor Jorge Batch -ayudante médico del
profesional interviniente- reconoció que es claro y manifiesto que el tamaño
del granuloma (2,5 cm.)
no se condice con el tamaño estándar de ninguna gasa de uso quirúrgico. Y en
respuesta a las impugnaciones realizadas por la actora al dictámen pericial, se
afirma que no existen constancias en la causa sobre si lo extirpado al actor
fue remitido para análisis anatomopatológico.
Que del diagnóstico patológico se desprende que se trató de
"material constituído aparentemente por fibra vegetal y colonizada por
hongos, compatible con cándida". A este respecto aduce que una gasa es un
material textil y no se trata de fibras vegetales.
Resume, afirmando que ni el médico gastroenterólogo que
realizó la endoscopía, ni el anatomopatólogo que analizó el material de biopsia
obtenido por la endoscopía, ni el cirujano que operó al paciente en dicha
oportunidad, certificaron que el material extraído se tratara de una gasa y que
la parte actora no aportó ningún elemento de prueba acreditando lo contrario.
Cita jurisprudencia que estima aplicable al caso de autos.
Cuestiona asimismo que el juez a quo encuentre probado el
"oblito quirúrgico" a partir de las declaraciones testimoniales de
los dos médicos que trataron al actor con posterioridad a la intervención del
Dr.B., que resultan contradictorias entre sí y a las que arbitrariamente se les
concedió plena eficacia probatoria.
Transcribe a continuación fragmentos de las declaraciones de
ambos testigos -Dres. Pigliacampo y Mon- de los que se extraen, a su criterio,
flagrantes contradicciones.
Concluye que de los argumentos vertidos se deduce la falta
de rigurosidad del a quo en el análisis de la prueba testimonial y la falta de
valoración de la prueba médica y documental, en relación al supuesto oblito
quirúrgico invocado por la actora.
Respecto del segundo de los agravios, quéjase de los
excesivos valores indemnizatorios otorgados por los rubros daño moral y gastos
médicos. En relación al primero de ellos, por cuanto su cuantificación es muy
superior al que la ley autoriza, y en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de
aplicación. En cuanto a los montos reconocidos en el fallo anterior por gastos
médicos resultan a su citerio arbitrarios e injustificados, ya que no hay
elementos que permitan inferir la existancia de tales erogaciones.
Solicita en consecuencia se modifique la sentencia anterior
con imposición de costas a la contraria.
A su turno, el codemandado R. O. B. agráviase de la
sentencia primera por cuanto el a quo confunde -según explica- un oblito
quirúrgico "todo cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente
durante una intervención quirúrgica", con un granuloma, encontrado en el
abdomen del señor Elías y derivado de la inflamación producida por un hilo de
lino utilizado para la sutura de la herida del paciente, lo cual considera
probado en autos.
Cuestiona largamente el testimonio del testigo Pigliacampo,
ello por estar "en evidente contradicción con todas las demás pruebas
producidas en autos" y que al ser interrogado por la parte demandada
reconoce que lo extraído del abdomen del actor fue un granuloma y no una gasa.
Reproduce a continuación fragmentos de la declaración
testimonial del Dr.Mon -profesional que interviniera quirúrgicamente al actor
por segunda vez- quien reconoció, al abrir el granuloma, encontrarse en su
interior con ".una sutura de lino de unos 3 cms. que correspondería a la
sutura de la piloroplastia que al parecer se le había efectuado previamente y
que sufrió un rechazo." .
Señala que el sentenciante primero no tuvo en cuenta el
exámen pericial del Dr. Catuzzo, conicidente con la opinión del Dr. Mon, cuando
sostiene que ".el nódulo granulomatoso extraído pudo corresponder a un
proceso de tipo inflamatorio o reaccional al elemento de sutura de la primera
operación." .
Remarca que su parte no olvidó ningún elemento en el abdomen
del actor, que operó correctamente y se limitó a coser la herida, que
aparentemente el organismo del actor no absorvió uno de los puntos de la sutura
y por lo tanto ".no hay negligencia no hay culpa no hay dolo y jamás puede
ser condenado por un daño que no causó."; que no hay pruebas en autos que
permitan inferir que el médico olvidó un oblito quirúrgico o gasa, excepto la
declaración del testigo Pigliacampo, que dictaminó en una primera entrevista con
el actor, mediante un estudio endoscópico, que veía algo compatible con gasa,
pero que tal como dictaminara el perito médico a fs. 131 no pudo asegurar, por
cuanto la duda diagnóstica obliga a continuar con estudios que finalmente
certifiquen o no dichas persunciones y que del exámen obrante a fs. 15/6 surge
"que se encontró un granuloma, es decir un grano, no un oblito como se
afirma en la sentencia".
Finalmente cuestiona los montos indemnizatorios fijados por
gastos médicos y daño moral ".por cuanto la parte demandada no debe abonar
suma alguna y por ningún concepto al actor porque no causó daño y por ende se
está violando y en exceso, el principio de causalidad y de reparación
integral.".
Solicita se modifique la sentencia de primera instancia, con
imposición de costas a la contraria.Considero menester arrancar citando el
criterio exhibido por nuestro Superior Tribunal Provincial en supuestos
similares al que nos ocupa de responsabilidad o mala praxis médica, indicando
también que esta Alzada ha seguido dichas pautas en varios precedentes
(verbigracia cfr. causas C-2854; C-3465/00; C-973/92; 517/10, sentencia del
30/10/2010).
Ello por cuanto corresponde seguir sus lineamientos y,
partiendo del marco referencial, analizar las constancias reunidas en la causa y
verificar si se encuentran reunidos (o nó) los recaudos o condiciones de
procedencia de la acción instaurada.
Así, en distintos pronunciamientos, la Suprema Corte
sostuvo: "La obligación principal a prestar por los profesionales del arte
de curar consiste en una actividad calificada técnica y científicamente -la
actividad médica- en pos de la curación, mejoría o alivio del paciente, pero
sin prometer ni obligarse a tal curación o alivio. Lo prometido, el núcleo de
su obligación, es desplegar sus buenos oficios profesionales, con toda la
diligencia y esmero posible y de conformidad a lo que la ciencia y el arte
médico indican, para lograr la cura o mejoría del enfermo. Pero esto, la cura o
mejoría, si bien es la finalidad última y el resultado esperado de esos buenos
oficios, no es el objeto de su obligación. De allí que la de los médicos es de
medios y no de resultado." (Cfr. SCBA, Ac. 91215, S 5-4-2006, C-102805, S
29-11-2009 entre muchos, Sum. B28307).
"La responsabilidad profesional es aquella en la que
incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que
ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos
elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que
cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias
correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por
impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la
posición de deudor culpable (art. 512 , C.C.) " (Cfr.SCBA Ac.43.540 S
9-4-91; C-100.254 S 16-12-09, entre muchos, Sum. B11871, JUBA).
"Si no media culpa en el médico interviniente no cabe
responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación
de seguridad" porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la
demostración de la violación de ese deber de seguridad." (Cfr. SCBA Ac.
43.518, S 16-7-91; C 101294, S 15-4-2009, Sum. B 21591, JUBA).
"El fracaso o la falta de buen éxito en la prestación
de servicios médicos, no implican por sí solos el incumplimiento de la o las
obligaciones asumidas por el profesional, correspondiendo al damnificado que
pretenda una reparación, la prueba de la inejecución de la obligación por él
prestada, así como su culpa". (SCBA, RC 2112668, S 20-10-2010, Sum. B 33664,
JUBA).
"Para que exista responsabilidad médica es necesario no
sólo la presencia de un daño en el paciente, sino la adecuada relación de
causalidad entre el perjuicio y la práctica médica." (SCBA, Ac 84616 S
3-3-2004 , C 92.134, S 25-6-2008, Sum. B 27143, JUBA).
Han quedado así precisados los lineamientos que he de seguir
para el tratamiento de los recursos deducidos, los cuales obviamente han de ser
ajustados a las particularidades del caso.
En dicho orden no puede soslayarse que el juzgador anterior
analizó las dos imputaciones de responsabilidad explicitadas en demanda,
comenzando por el "Error en el tratamiento correcto a que debió someter el
médico al Sr. E., de acuerdo a la patología que presentaba", aspecto
respecto del cual concluyó: "no ha tenido éxito la parte actora en la
comprobación debida del tratamiento erróneo que se le imputa al demandado como
causal subjetiva de atribución (concretamente actividad culposa del médico),
carga que debido a su posición en el proceso a ella le correspondía (art.375
C.P.C.); no olvido que en estos casos es el médico quien debido a la teoría de
la carga dinámica de las pruebas, debía colaborar con tal actividad, cosa que
entiendo no escatimó al explicar debidamente como fueron los pasos del
tratamiento".
Dicho pronunciamiento ha quedado incólume al no ser objetado
por la actora, por lo que quedó exento de análisis en esta instancia.
Por tanto, el ámbito del agravio que delimita el límite del
recurso, ha quedado circunscripto al ataque del médico y clínica demandados
dirigidos contra el resolutorio en tanto determinó "la existencia del
denominado "oblito quirúrgico" dando por acreditado "la
existencia del cuerpo extraño (gasa) producto de la anterior operación
efectuada por el demandado de autos - no desconocida en autos, situación que lo
hace responsable, sin perjuicio de que la técnica utilizada haya sido
correcta", responsabilizando igualmente a la clínica por el hecho del
médico.
En consecuencia, es menester desentrañar, efectuando
análisis y valoración de todas las constancias reunidas en la causa, si ha
estado acertado el a quo al reputar demostrada la negligencia consistente en el
olvido de una gasa que produjera el granuloma extraído en la segunda operación,
o si les asiste razón a los quejosos cuando cuestionan la conclusión arribada,
alegando una arbitraria y absurda valoración de la prueba.
En mi opinión, el sentenciante primero al emitir su decisión
apoyándose en el informe emitido y en la declaración testimonial prestada por
el Dr. Pigliacampo médico gastroenterólogo que realizara al señor E. una
videocospía esófago - gastro- duodenal -ver fs. 17, 21 y 209/211-, no ha
efectuado una correcta hermenéutica de todo el material probatorio del
expediente, habida cuenta que confrontando sus apreciaciones con las restantes
probanzas que deben ser merituadas conjuntamente, es decir con el dictamen
emanado del especialista que produjera la pericia médica agregada a fs. 125/31
y constestara a fs.142/9 las impugnaciones formuladas, con las declaraciones
testificales emitidas por los Dres. Mon y Celoria -ver fs. 198/9, 205-, y con
lo que emerge del análisis patológico de fs. 15 e historia clínica que corre a
fs. 19/20/22/31, no resulta posible tener por acreditado en la especie, con el
grado de certeza que es dable exigir para fundar un pronunciamiento
condenatorio, el incumplimiento por parte del Dr. B. de la "lex
artis" ni un hecho médico culposo que fuera condición del perjuicio -arts.
375 , 384, 456 , 474 C.P.C.-.
Es que, sin perjuicio del conocimiento científico del Dr.
Pigliacampo y de su pleno convencimiento de haber visualizado al realizar la
endoscopía: " En la zona del conflicto donde fue operado se constata
irregularidad de la misma y un trozo de tejido blanco compatible con una gasa,
la misma se intenta retirar por medio de una ansa de plipectomía, siendo
imposible debido a la fijación que tenía la misma en el tejido. Por lo tanto se
toma una muestra de biopsia con pinza adecuada cuya muestra es de 1 milímetro aproximadamente. Ante
los antecedentes del paciente se deriva a cirugía para resolver la extracción
de este cuerpo extraño. Macroscópicamente, es decir a la visión directa del ojo
humano, es claramente distinguible el tramado de una gasa con un hilo de lino
para sutura, en este caso era una gasa por el color blanco, siendo el lino más
grisáceo, aparte claramente se ve como un hilo común. El patólogo no puede
distinguir, dada la pequeñez de la muestra, si es una gasa o un hilo, lo que si
puede decir es que es de origen vegetal, como son ambos elementos". -ver
declaración vertida en los términos de los que da cuenta el acta de fs.209/11-,
lo cierto es que los demás elementos de mensuración igualmente emanados de
profesionales -especialistas- de la medicina -sin que existan signos que
pudieran disminuir su objetividad-, lo contraponen, al punto de establecer que
la causa originante del granuloma extraído por el Dr. Mon fue un hilo de lino
utilizado para sutura, descartándose por ello una conducta negligente, omisiva
y culposa del Dr. B. A. todo evento, las dudas razonables que pudieren existir,
no conducen, como se dijera, a concluir que en el particular pueda aseverarse
la existencia del "oblito quirúrgico" con nexo adecuado de causalidad
para erigirse en generador de responsabilidad médica.
El Dr. José Luis Catuzzo, perito desinsaculado a fs. 105,
tanto al contestar los puntos de pericia planteados por las partes como al
evacuar las impugnaciones de la demandante, fue contundente al afirmar que
"El nódulo granulomatoso extraído pudo corresponder a un proceso
inflamatorio o reaccional al elemento de sutura de la primera operación. No es
factible afirmar que se trataba de una gasa" - fs. 131 vta.-, ratificando
luego su dictamen expresando que el gastroenterólogo (Pigliacampo) "el
endocopista no expresa certeza diagnóstica, hace referencia a términos como
"de aspecto" o "compatible con".se refirió al elemento en
forma imprecisa. No afirmó que se tratara de una gasa"; que "el
anatomopatólogo (Celoria) en su informe no afirmó ni certificó que el elemento
biopsiado se tratara de una gasa"; "el cirujano que operó al paciente
en la ciudad de Rosario (Mon) se refirió al elemento extirpado como granuloma o
nódulo fibroso, no afirmó ni certificó que se tratara de una gasa",
"no existen constancias en el expediente sobre si lo extirpado fue
remitido para análisis anatomopatológico, ni si se obtuvo algún resultado"
-fs. 146/7-.
El Dr. Celoria -anátomo patólogo- al comparecer al Juzgado,
declaró: "según el informe no hay otro tipo de fibras, aparte de la
vegetal.el lino es una fibra de origen vegetal. La causa de la existencia de
fibras vegetales insertadas en un tejido se debe a suturas o ligaduras de
arterias.Macroscópicamente se puede diferenciar claramente porque la gasa tiene
un entramado y la fibra es un hilo" -fs. 205/ vta.-.
El médico cirujano Dr. Mon que realizó la segunda operación
a fs.198 vta./9, indicó: "El resultado de la operación fue que se le
encontró, en la zona del píloro en la que aparentemente se le había realizado
una piloroplastía, un nódulo de unos 2,5
cm. con aspecto de granuloma, es decir un proceso
inflamatorio localizado que le fue extirpado. Cuando se abrió el granuloma se
encontró en su interior una sutura de lino de unos 3 cmts. que correspondería a
la sutura de la piloroplastía que al parecer se le había efectuado previamente
y que sufrió un rechazo. El lino es una sutura muy popular en los cirujanos, es
cosa de todos los días.Según el protocolo operatorio de la cirujía realizada
por el testigo que en este acto tiene en su poder, la pérdida de sustancia
pilórica fue suturada con Vicril 000 con aguja SH. Este material, según el
laboratorio, es reabsorvible a los 90 días, pero muchas veces persiste por más
tiempo. La razón por la que se utilizó este material fue la intolerencia al
lino ya presentada por el paciente. La gasa que se utiliza en las cirugías es
de algodón, es decir otro material distinto al lino. El granuloma una vez
extirpado, se manda a patología, como es de rigor. El informe del patólogo que
el testigo tiene en su poder para consulta, refiere textualmente "está
reparado con lino". Yo creo que el patólogo se debe haber confundido
porque habitualmente el cirujano marca las piezas con la sutura de lino para la
orientación o estudio especial de dicha zona, pero no era en este caso porque
no se trataba de una marcación sino del lino que había provocado el
granuloma.Si no hubiera tenido la intolerancia que he manifestado, por ejemplo
ante una úlcera perforada, posiblemente hubiera utilizado una sutura
similar".
Con lo anterior, nuevamente cabe referir que el profesional
que efectuó la endoscopía interpretó que divisó una gasa, más el
anatomopatólogo a través del microscopio no sostuvo dicha tesis, y el cirujano
que lo vio con sus ojos y tocó con sus manos, tampoco, pronunciándose ambos sobre
que el proceso inflamatorio se originó a consecuencia de un hilo de sutura,
tesis que ensayara como posible también el perito actuante.
Por tanto, no ha logrado la demandante cumplir con la
obligación a su cargo tendiente a responsabilizar al médico demandado, que
consistía en acreditar fehacientemente el hecho médico culposo -el oblito
quirúrgico denunciado- que poseyera relación adecuada de causalidad c on el
perjuicio invocado, y así no puede tener andamiento favorable la pretensión
dirigida contra el Dr. B. y tampoco contra la clínica accionada ya que la
imputación de responsabilidad del establecimiento requería comprobar la culpa
del profesional actuante, y entonces la acción debe ser rechazada -arts. 901 y
sgtes., 512 , 1109 , 1113 C.C.;
375, 384, 456, 474 C.P.C.-.
Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el
orden causado, dado que las circunstancias acaecidas tras la operación
efectuada por el demandado que culminaran con la necesidad de una segunda
intervención, motivaron que pudiera sentirse asistido de un legítimo derecho a
demandar -artículo 68 segundo párrafo del código procedimental-.
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el
alcance indicado, voto por la NEGATIVA.
Es mi voto.
A la misma cuestión la Dra.Graciela SCARAFFIA dijo:
No adhiero al voto dado por el distinguido colega que me
precede en el sorteo, en punto al fundamento del rechazo de la pretensión que
propugna, motivado en que la demandante no ha logrado cumplir con la obligación
a su cargo, esto es acreditar fehacientemente el hecho médico culposo -oblito
quirúrgico- denunciado, que poseyera relación adecuada de causalidad con el
perjuicio invocado, desestimándola respecto del médico así como también contra
la clínica, con cita de los arts. 901 y sgtes, 512, 1109, 1113 Cód. Civil,
arts. 375, 384, 456, 474 del CPCC.-
Contrariamente a lo sostenido en el voto del Dr. Levato y
por los motivos que detalladamente expondré, propicio el rechazo del recurso de
apelación de la parte demandada y la confirmación del fallo de primera
instancia que acoge parcialmente la demanda instaurada.-
La pretensión indemnizatoria de la parte actora se apontocó
sobre dos aspectos: 1) error en el tratamiento dado al paciente, rechazado por
el operador de primera instancia rechaza acudiendo para ello a la pericia del
Dr. Catuzzo de fs. 125/131 y 2) existencia del oblito quirúrgico.-
El decisorio del juez de grado estructura su decisión sobre
dos aspectos en cuanto rechaza el error en el tratamiento médico invocado por
el reclamante como causal subjetiva de atribución y acoge la pretensión
motivada en el punto dos acudiendo para ello a los dictámenes periciales de fs.
209/211 y fs 198/199, achacando responsabilidad al médico y haciéndola
extensiva a la clínica codemandada.-
Este decisorio no fue apelado por el actor en punto al
rechazo de la pretensión deducida sobre el error en el tratamiento médico por
lo que en virtud de lo normado por el art.260 del CPCC no puede entrarse en la
función revisora habida cuenta que no ha sido materia de agravio específico,
estando vedado al Tribunal ad quem conocer aquello que no fue propuesto por las
partes y sostenido en los agravios como medida del propio interés, límite que
responde al principio "tantum devolutum qunatum apelatum".-
El único disgusto fue exteriorizado por la parte demandada
quien expone un déficit en la valoración de los elementos probatorios en cuanto
el operador recepcionara la real existencia de un "oblito quirúrgico"
como consecuencia del actuar del médico demandado y por otro se queja de los
valores indemnizatorios dados en los rubros gastos médicos y daño moral.-
Vale repasar algunos conceptos para enmarcar el entramado
complejo traído a la función revisora. El ejercicio de la medicina ha sido
previsto por la ley 17.132 que si bien tiene el ámbito restringido a la Capital
Federal es de gran valor pedagógico en cuanto ha sido adoptado por todas las
provincias, definiendo como ejercicio de la medicina en su art. 2
"anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o
indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las
enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación
de la salud de las mismas; el asesoramiento, conservación y preservación de la
salud de las mismas,; el asesoramiento público o privado y las pericias que
practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13".-
Es decir que, regulada como una actividad profesional, que
tiene normalmente por objeto el cuerpo humano y en su finalidad proteger el
sagrado bien de la salud, lo que le confiere per se un innegable carácter
social, lo que justifica sin duda los fuertes controles estatales a que está
sometido el ejercicio de la profesión. Máxime cuando la salud como bien
jurídico público y privado, es objeto de protección constitucional a través de
las normas fundamentales y los tratados internacionales.(Convención Americana
de Derechos Humanos ratificado por ley 23.054 señalando el derecho a la vida
(art. 4), a la integridad física, síquica y moral (art. 5) y a la honra y
dignidad personal (art. 11), la Constitución Provincial de Buenos Aires en su
art. 12, asi también el Código Penal refiere a la protección del cuerpo o la
salud en el art. 89 y la ley 23.661 cuando crea el seguro de salud y dispone que
el mismo persigue "el pleno goce del derecho a la salud para todos los
habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o
geográfica", todos estos datos denotan claramente una característica del
derecho a la salud apontocado en su constitucionalización, tan bien descripto
por Ricardo Luis Lorenzatti en su obra "Responsabilidad civil de los
médicos" Tomo I Editorial Rubinzal-Culzoni.-
A partir de aquí, las normas de carácter privado, con sus
configuraciones propias en el ámbito de responsabilidad, han de adecuarse a
estos principios integradores de todo el ordenamiento jurídico.-
Específicamente recobra importancia repasar que la
obligación del médico es de carácter contractual, configurándose con la
concurrencia de los siguientes requisitos a) obligación preexistente, o sea la
que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual
o legal; b) falta médica, que debe ser estríctamente profesional y cuyo
elemento escencial es la antijuridicidad; c) daño ocasionado, o sea que como
consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o la salud
del paciente d) relación causal entre el acto del médico y el daño ocacionado
e) imputabilidad, la conducta debe jugar dentro de las condiciones de
discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos
por el art. 512 del Cód. Civil "Yungano Bolado, Poggi Bruno
"Responsabilidad profesional de los médicos" pag.134 y sigs".-
Ubicada en este panorama normativo, se impone el análisis de
la carga probatoria en cuanto una de las críticas introducidas en los agravios
es precisamente una errónea valoración de la prueba por el operador de primera
instancia a quien se reprocha el acogimiento del reclamo parcial de la
pretensión indemnizatoria.-
En punto a la carga de acreditación de la culpa, hay quienes
sostienen que, probado el contrato y el daño por el actor, es el demandado
quien ha de demostrar en forma acabada su cumplimiento o sea probar que actuó
con la atención debida, en tanto al médico le resultará mucho más sencillo
intentar una demostración de su conducta acorde con lo prometido que al
paciente convencer al juez de que el médico se apartó de la prestación
comprometida en el contrato celebrado (cfr Mosset Iturraspe Jorge
"Responsabilidad civil de los médicos" pag. 293).-
Jorge Riú refuerza aún más el sentido del peso de carga de
la prueba sobre el profesional diciendo que el médico debe probar que la
prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la
diligencia y prudencia correspondiente -Cfr autor citado "Responsabilidad
civil de los médicos" pág. 86-.
Estas premisas han de ser colegidas asimismo con la teoría
de las cargas probatorias dinámicas, en el sentido de que la diligencia pesa
por igual sobre todos los litigantes, como modo de facilitar la búsqueda de la
verdad. Por ello es que si bien las partes deben probar los fundamentos que
invocan tal carga no depende de la condición de actor o demandado, sino de la
situación en que se coloque cada uno en el proceso y únicamente el juzgador
debe acudir a los principios de la carga de la prueba prevista en el art.377
del CPCC cuando en la formación lógica de la sentencia falte prueba, sea
insuficiente, esté incompleta o haya frustración de la actividad procesal de
las partes -Cfr Fenochietto-Arazi "Cód Procesal de la Nación Comentado y
Anotado pág, 322 -.
Por ello cuando el quejoso señala en su libelo a fs. 302 que
"la parte actora no aportó ningún elemento de prueba acreditando, con la
certeza legal exigible, que la formación rescatada era una gasa" y que
"el actor no propuso puntos de periciales concretos tendientes a acreditar
y/o demostrar la real existencia del supuesto oblito quirúrgico, intentando
suplir la prueba pericial con la declaración testimonial de dos de los médicos
que oportunamente contrató el actor para su segunda intervención
quirúrgica" en verdad se trata de una afirmación que no se condice con los
principios antes enunciados, desde que la noción de carga ha sido diseñada como
una regla de juicio dirigida al juez, que le indica como resolver frente a
hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el "non liquet"
"cfr Lorenzetti "Carga de la prueba en los procesos de daños" La
Ley 1991-A-998.-
No afecta a esta conclusión que haya pesado sobre el médico
R B la prueba de un hecho negativo si pretendía la exculpación, o sea no haber
dejado olvidada la gasa en el abdomen del reclamante. Porque el art. 377 del
CPCC no puede ser interpretado en el sentido de que la negativa de la
existencia de un hecho se encuentra exenta de prueba. No existiendo razón
alguna para eximir de la carga probatoria a quien invoca un hecho negativo,
pues no se trata de una prueba imposible, dado que lo alegado encierra siempre
una afirmación -Cfr CNCom. sala A La ley 1997-E 1026 (39.838-S)-.
Se advierte desde aquí la escasez de elementos probatorios
aportados, evidenciada claramente del certificado de prueba habiendo producido
las partes como común la relativa a los informes documentales de fs. 15 y 16,
las pericias médicas de fs.125/131 y de fs. 142/149 y documental de fs. 116
agotándose allí la producción de los litigantes. Se verifica la producción de
las testimoniales de fs. 198/199, 205 y 209/211 a instancias de la actora
erigiéndose la del Dr. Pigliacampo como contundente en orden a lo expuesto por
el mismo, tal cual lo fallara el aquo.-
No se puede dejar de notar que no se ha acompañado historia
clínica, definido como el documento obligatorio cronológico por la
recientemente sancionada ley 26.529, quien establece entre sus requisitos que
el mismo se encuentra foliado y completo y donde debe constar toda actuación
realizada al paciente, por los profesionales y auxiliares de la salud (art.
12), estableciéndose la obligatoriedad de asentar en ella registros claros y precisos
de los actos genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere e imponiendo
la registración de todo acto médico realizado o indicado, así como las
prácticas, estudios, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico,
pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente en
especial ingresos y altas médicas.
De lo que se sigue entonces, que frente a esto, conforme la
carga dinámica aplicable en la especie sin poner el acento en la calidad de
actor o demandado, estimo que pesaba más sobre quien estaba en mejores
condiciones de probar, de lo que se sigue que la evaluación probatoria del juez
de primera instancia ha sido correcta, en cuanto ha tomado un testimonio que a
mi entender se configura como escencial para desentrañar la cuestión, esto es
el brindado por Pigliacampo a fs.209/211 cuyo valor no puede ponerse en tela de
juicio en cuanto su formación, dando cuenta de la especialidad y experiencia
del deponente en cuanto especialista en gastroenterología, docente libre del Posgrado
de la Universidad de Rosario y de la Segunda Circunscricpión del Colegio Médico
de la Provincia de Santa Fe, formación en la Clínica D Alma de Paris y la
Universidad de Ependdorf de Hamburgo, en el Hospital de Fujihaoka de Hiokojama
de Japón y que fuera correctamente ponderada por el aquo y en segundo lugar
porque fue quien atendiera al paciente en Rosario luego de haber sido operado
de una lesión benigna en Pergamino, relatando que el paciente se presentó con
dolor en la boca del estómago en forma permanente y que para esos casos los
recursos diagnósticos es la endoscopia, que consisten en la introducción de un
tubo por la boca y permite mirar la cara interna de la mucosa del estómago.
Dice que "en la zona de conflicto se constata irregularidad en la misma y
un trozo de tejido blanco compatible con gasa, la misma se intenta retirar por
medio de un ansa de polipectomía, siendo imposible debido a la fijación que
tenía la misma en el tejido. Por tanto se toma una muestra de biopsia con la
pinza adecuada, cuya muestra es de 1 mm.
aproximadamente. Ante los antecedentes del paciente se deriva a cirugía para
resolver la extracción de este cuerpo extraño" "Como la indicación ya
estaba dada durante la operación no se hizo una nueva endoscopia, o por lo
menos yo no la hice o no lo recuerdo debido al tiempo tanscurrido.
Macroscópicamente es decir a la visión directa del ojo humano, es claramente
distinguible el tramado de una gasa con un hilo de lino para sutura, en este
caso era una gasa, por el color blanco, siendo el lino más grisáceo, aparte
claramente se ve como un hilo común.El patólogo no puede distinguir dado la
pequeñez de la muestra, si es una gasa o un hilo, lo que si puede decir es que
es de origen vegetal, como son ambos elementos" -Fs.209 vta.-
La fuerza definitoria de este testimonio es incontrastable
por la imparcialidad del testigo, por la inmediatez del problema que aquejaba
al paciente y no se opone en modo alguno al informe de fs. 15 y 16 de la causa,
en cuanto el mismo cirujano explica que siendo la muestra de 1 mm. su pequeña superficie no permite
distinguir claramente el tramado de una gasa con un hilo de lino para sutura.-
No resulta contrapuesto tampoco al testimonio de Mon de fs.
198/199 en cuanto reconoce que Pigliacampo lo atendió como médico
gastroenterólogo realizándole aquel una endoscopía y que decidió la
intervención quirúrgica que luego el deponente le practicara al paciente. De
los propios dichos de este testigo surge el valor probatorio del anterior, en
cuanto a que fuera Pigliacampo quien lo atendiera con el dolor de estómago, que
decidiera comenzar con una endoscopía y que debido a lo que vio, lo derivó al
deponente Mon para extracción de cuerpo extraño.-
Relata Mon que el resultado de la operación fue que se le
encontró en el piloro un nódulo de 2,5
cm con aspecto de granuloma, es decir un proceso
inflamatorio crónico localizado, que le fue extirpado y que cuando abrió el
granuloma se encontró en su interior una sutura de lino de unos 3 cm que correspondería a la sutura de
la piloroplastía que al parecer se le había efectuado previamente y que sufrió
un rechazo, incluso dice que en los cuarenta años que lleva como cirujano no
habia tenido oportunidad de ver un caso de granuloma en el estómago como el que
motivó la cirugía en el Sr.E.-
Coincido con el operador de primera instancia que ha quedado
demostrado en autos la existencia de un cuerpo extraño en el cuerpo del
paciente, que el mismo originara un granuloma extraído por Mon y que la fuerza
del testimonio de Pigliacampo no ha sido puesta en duda por las vertidas por
Mon y el informe de fs. 15/16; que el mismo se produjo o se introdujo a
consecuencia de la primer cirugía llevada a cabo por el médico hoy demandado y
que el plano de la responsabilidad es de tipo contractual con aplicación de los
arts. 512, 902, 1109 y ccs del Cód. Civil, teniendo su fundamento en el
incumplimiento de una obligación táctica de seguridad que debe ser configurada
como de medios. Sin perjuicio de ello y ya sea por aplicación de la regla de
las cargas probatorias dinámicas, de la prueba de presunciones, de la doctrina
"res ipsa loquitur" será el profesional quien deberá demostrar su
ausencia de culpa -cfr Vázquez Ferreyra Roberto "prueba de la culpa
médica" Ed Hammurabi 2da Edición-.
En el especial caso la responsabilidad de la intervención de
un cirujano ha sido juzgada con mayor estrictez señalándose que la gravedad del
acto quirúrgico exige la mayor de las precauciones tanto en la falta de
diligencias médicas cuanto en la evaluación de la praxis adecuada (arg.artículo
19 ley 17132 ). Sin embargo, ya he señalado el déficit probatorio en que
incurriera la parte demandada, la que se advierte del certificado de pruebas
agregado con anterioridad al llamamiento de autos.-
La fuerza probatoria de la deposición evaluada por el
operador de primera instancia respecto del testigo Pigliacampo cobra gran
entidad en cuanto los hechos fueron directamente percibidos por el mismo a poco
de acontecer el conflicto de salud del paciente, y además porque se trata de un
testimonio técnico, o sea brindado por quien poseyendo conocimientos especiales
de su ciencia médica, los ha volcado en su declaración sobre hechos conocidos y
que interpreta aplicando tales conocimientos, previsto este testimonio
especializado en el art. 441 del CPCC siendo su atendibilidad captada por el
art. 384 y 474 del CPCC. Darle relevancia a este testimonio sobre los
dictámenes periciales que a su vez no resultan opuestos, implica aplicar la
regla de a) el momento del conocimiento en cuanto el testigo es anterior al
proceso y el perito accede luego de su iniciación y por conducto de éste y b)
en relación a la calidad de ese conocimiento por haber tenido el testigo el
simple contacto con los sentidos en forma inmediata al paciente y c) por la
forma de acceder al conocimiento que fuera espontánea, anterior al proceso.-
Nótese que por la formación técnica y especializada del
testigo no hay supremacía del dictamen pericial de fs. 125/131 y 142/149 a la
que acude la quejosa (arts. 384, 456 y 474 del CPCC) sino que de la evaluación
armónica de los elementos de juicio conforme las reglas de la sana crítica que
propicia una valoración integral, ha sido atinada la conclusión del aquo, en
cuanto ha quedado excluído el desmenuzamiento al modo de cuenta gotas o la disgregación,
pues ello puede llevar a un sentido contrario al que inspira a dicha
evaluación, conforme señala tan sabiamente Morello en Cód.Procesales pág.V-B.-
No puedo seguir a la quejosa cuando pretende que el dictamen
de fs 131, el testimonio de fs. 205 de Celoria y el informe de fs. 15/16
derriban el testimonio de Pigliacampo, es que a mi juicio y tal como lo indica
el juez de primera instancia ha quedado incólume toda vez que estos restantes
elementos probatorios dan cuenta de un granuloma, que fue extraído, pero no
fueron concluyentes con el origen del granuloma, y frente a la afirmación de
Pigliacampo de la existencia de una gasa cuando le hizo la endoscopía la
primera vez, bien pudo ser aquella el origen del mismo, al no haberse
acreditado en forma fechaciente por otros medios que se tratara de otra cosa.
Por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas quien mejor se encontraba
en posición de probar origen distinto del granuloma era el médico quien no ha
alcanzado satisfactoriamente el imperativo del propio interés (arts. 375, 377
del CPCC y su doctrina). Por ende propongo mantener la condena dada en primera
instancia.-
RESPONSABILIDAD DE LA CLINICA:
Se verifica una doble fuente de responsabilidad en el
establecimiento sanitario, por un lado como garante del desempeño del médico,
obligación accesoria y por otra una obligación de garantía o seguridad por los
servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, surgiendo una
responsabilidad de tipo objetiva. En la provincia de Buenos Airees en el caso
"Aranda de Ponti v. Clínica Ceci lia" se llegó a la siguiente
doctrina de casación "Cuando el establecimiento asistencial se vale de la
actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus
obligaciones habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos
auxiliares o partícipes.Ello así por dos razones a) la irrelevancia jurídica de
tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea
efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para
cumplir sus fines; b) la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus
sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se
considere como si proviniese del propio deudor" C.Civ. y Com. de Junín JA
1995-III-389; JA 1995-III-387, JA 1995-II-494.-
Tan bien expuesta esta diversidad de factores de atribución
por el voto del Dr. Bueres cuando señala que la responsabilidad de la clínica
es concurrente con la del médico "El médico que intervino en la operación
quirúrgica, la clínica y la obra social tienen frente a la actora una
responsabilidad íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su
culpa, en tanto que las personas jurídicas lo hacen por su obligación tácita de
seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas
o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de
objeto y diversidad de causa fuente" -LL 1996-D-450-.
Otros fundamentos de responsabilidad de la clínica descansan
en el provecho que obtienen de su actuación siempre que haya culpa en el
médico, lo que torna justo que asuman las consecuencias.-
En síntesis, la obligación de la clínica de prestar
asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, por lo
cual se erige como responsable de que el servicio se preste, y además que ello
ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y
auxiliares que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación
prometida, siendo también una obligación de medios, hallando fundamento
bastante en la primera parte del art. 1198 del Cód Civil , y por supuesto
aquella que surge del art. 1113 del Cód.Civil estableciendo un deber de
garantía como factor de atribución de tipo objetivo.-
Lo cierto es que la doctrina mayoritaria sostiene que la
clínica responde de modo irrefragable; no puede liberarse acreditando que
eligió o que vigiló bien a los médicos y asimismo el deber de la clínica
alcanza a los actos dolosos de los médicos y hasta aquellos en que el daño sea adjudicable
a éstos en base a un criterio legal de imputación de tipo objetivo.-
Comparto aquella doctrina que sostiene la responsabilidad de
los establecimientos asistenciales en la normativa del art. 1113 del Cód. Civil
que contempla el deber de seguridad como factor objetivo de imputación.-
Se ha expedido reiteradamente la Corte sosteniendo que si
media culpa en el médico interviniente cabe responsabilizar al establecimiento
asistencial con base en su "obligación de seguridad" porque la
existencia de aquella es la demostración de la violación de ese deber (cfr Ac 43.518, Ac 58.966, y que la prueba
de la culpa del médico es indispensable para lograr la condena de la clínica
cuando la imputación de responsabilidad estuvo fundada exclusivamente en
cuestionar la actuación del profesional interviniente (Ac 58.966). Lo apuntado
conduce inexorablmente a desestimar el agravio vertido por la clínica demandada
propiciando también que la condena sea extensiva a la misma.-
Por último la quejosa se duele de los importes dados por
gastos médicos y daño moral tachándolos de excesivos y que su cuantificación es
muy superior a lo que la ley indica sin que otro fundamento específico relativo
al importe se halla desplegado.-
Entiendo como razonable la suma dada por el aquo en concepto
de gastos médicos en el entendimiento que los mismos tal como se ha señalado
reiteradamente en doctrina, se los reconoce sin necesidad de exigir que se
acrediten a la causa los respectivos comprobantes.Ello es asi, siguiendo las
enseñanzas de Silvia Tanzi en su obra "Rubros de la cuenta indemnizatoria
en los daños a la persona" porque se entiende que la víctima o sus
familiares se encuentran en una situación de ansiedad y pesadumbre provocada
por el hecho generador del daño que no tienen ánimo, o no advirtieron desde un
primer momento la importancia de estar reclamando o guardando todos los
certificados o comprobantes de la atención médica recibida para la eventual
necesidad de presentarlos como elementos de prueba en un problable juicio -Cfr
obra citada pág. 433-.
Ello más la humildad de la cifra dada por el juez, en el
entendimiento que cualquier enfermedad causa enormes erogaciones en la economía
familiar me llevan a confirmar la cifra dada que no aparece como elevada.-
Lo mismo para el daño moral, que no ha sido objeto de
crítica por la actora, ya que el nivel de padecimiento y angustia que causa
cualquier enfermedad debe ser compensado, quedando librado al criterio del
juzgador la cuantificación de la misma, máxime cuando la cifra aparece como
razonable.-
Por las razones expuestas voto por la AFIRMATIVA y propongo
el rechazo de los recursos de apelación deducidos por la parte demandada y la
confirmación del fallo de primera instancia en todas sus partes.-
Costas de la Alzada a los apelantes devintos (arts. 68/69
del CPCC).-
Difiero la regulación de honorarios de los letrados de la
parte actora hasta tanto se verifique liquidación definitiva (art. 51 ley
8904).-
A la misma primera cuestión el señor Juez, Dr. Bernardo
LOUISE por análogos fundamentos votó en igual sentido que el Dr. Hugo Levato.-
A la SEGUNDA CUESTION el señor Juez Dr. Hugo Alberto LEVATO
dijo:De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente,
estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar por mayoría es:
Acoger los recursos de apelación interpuestos por los
demandados, y en su mérito, revocar la sentencia atacada y rechazar la demanda
promovida por R E contra R B y Clínica General Paz Sociedad Anónima. Con costas
de ambas instancias en el orden causado.
Difiérese la regulación de los honorarios de Alzada de los
profesionales intervinientes, hasta tanto obren fijados los correspondientes a
la primera instancia.
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. Graciela
SCARAFFIA y Bernardo LOUISE por análogos fundamentos votaron en igual sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la
siguiente;
S E N T E N C I A:
Acoger los recursos de apelación interpuestos por los
demandados, y en su mérito, revocar la sentencia atacada y rechazar la demanda
promovida por R.E. contra R.B. y Clínica General Paz Sociedad Anónima. Con
costas de ambas instancias en el orden causado.
Difiérese la regulación de los honorarios de Alzada de los
profesionales intervinientes, hasta tanto obren fijados los correspondientes a
la primera instancia.
Regístrese. NotIfíquese. Devuélvase.-
Fdo.: Dres.- Graciela Scaraffia - Jueza - Hugo A. Levato -
Juez - Bernardo Louise - Juez - Ana María Albornoz - Secretaria.-
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