viernes, 10 de febrero de 2012

JURISPRUDENCIA MALA PRAXIS: OBLITOS QUIRÚRGICOS


En la ciudad de Pergamino, el 15 de diciembre de 2011, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 896 caratulados "E., R. c/ B., R. y CLINICA GRAL. PAZ s/ Ds. y Ps.", Expte. Nº 44.675 del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 1 departamental, se practicó el sorteo de ley y habiéndose excusado a fs. 315 el Dr. Renato Santore, quedando integrado el Tribunal de la siguiente manera: Dres. Hugo Alberto LEVATO, Graciela SCARAFFIA y Bernardo LOUISE, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:


C U E S T I O N E S:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la PRIMERA CUESTION el señor Juez, Dr. Hugo Alberto LEVATO dijo:

El señor Juez de Primera Instancia falló en las presentes actuaciones, haciendo lugar parcialmente a la demanda instaurada por R. E, condenando a la Clínica General Paz S.A. y al Dr. R. B. a abonar a la actora la suma de pesos trece mil seiscientos cuarenta y siete con 33/100 ($13.647,33) con más los intereses que determina y costas, difiriendo la regulación de honorarios hasta tanto obre firme liquidación de intereses y gastos.

Apelaron los demandados, quienes expresaron sus agravios por medio de los escritos agregados a fs. 299/306 y fs. 307/11, cuyos traslados quedaran incontestados según constancia de fs. 313.

Centra su queja el apoderado de la Clínica demandada en dos agravios específicos que son el ".Défícit en la labor de la valoración de los elementos probatorios reunidos en autos que conducen a dar por acreditada de modo arbitrario la real existencia de un "oblito quirúrgico" como consecuencia del actuar del médico demandado." y.Los valores indemnizatorios juzgados por el a quo en los rubros gastos médicos y daño moral.".

Respecto del primer agravio indica que la sentencia atacada evidencia una desinterpretación material de la prueba producida, por cuanto de la pericia médica producida no es posible sostener de modo legítimo la acreditación de la existencia del suspuesto "oblito quirúrgico".

Continúa diciendo que el perito médico concluyó que no existen evidencias ciertas y objetivas para sostener que en la reoperación efectuada al actor se le extrajera una gasa (oblito quirúrgico).

Luego de explayarse sobre las contestaciones del perito a los puntos de pericia ofrecidos por su parte y a los ofrecidos por el médico demandado, puntualiza que el testigo Héctor Jorge Batch -ayudante médico del profesional interviniente- reconoció que es claro y manifiesto que el tamaño del granuloma (2,5 cm.) no se condice con el tamaño estándar de ninguna gasa de uso quirúrgico. Y en respuesta a las impugnaciones realizadas por la actora al dictámen pericial, se afirma que no existen constancias en la causa sobre si lo extirpado al actor fue remitido para análisis anatomopatológico.

Que del diagnóstico patológico se desprende que se trató de "material constituído aparentemente por fibra vegetal y colonizada por hongos, compatible con cándida". A este respecto aduce que una gasa es un material textil y no se trata de fibras vegetales.

Resume, afirmando que ni el médico gastroenterólogo que realizó la endoscopía, ni el anatomopatólogo que analizó el material de biopsia obtenido por la endoscopía, ni el cirujano que operó al paciente en dicha oportunidad, certificaron que el material extraído se tratara de una gasa y que la parte actora no aportó ningún elemento de prueba acreditando lo contrario. Cita jurisprudencia que estima aplicable al caso de autos.

Cuestiona asimismo que el juez a quo encuentre probado el "oblito quirúrgico" a partir de las declaraciones testimoniales de los dos médicos que trataron al actor con posterioridad a la intervención del Dr.B., que resultan contradictorias entre sí y a las que arbitrariamente se les concedió plena eficacia probatoria.

Transcribe a continuación fragmentos de las declaraciones de ambos testigos -Dres. Pigliacampo y Mon- de los que se extraen, a su criterio, flagrantes contradicciones.

Concluye que de los argumentos vertidos se deduce la falta de rigurosidad del a quo en el análisis de la prueba testimonial y la falta de valoración de la prueba médica y documental, en relación al supuesto oblito quirúrgico invocado por la actora.

Respecto del segundo de los agravios, quéjase de los excesivos valores indemnizatorios otorgados por los rubros daño moral y gastos médicos. En relación al primero de ellos, por cuanto su cuantificación es muy superior al que la ley autoriza, y en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de aplicación. En cuanto a los montos reconocidos en el fallo anterior por gastos médicos resultan a su citerio arbitrarios e injustificados, ya que no hay elementos que permitan inferir la existancia de tales erogaciones.

Solicita en consecuencia se modifique la sentencia anterior con imposición de costas a la contraria.

A su turno, el codemandado R. O. B. agráviase de la sentencia primera por cuanto el a quo confunde -según explica- un oblito quirúrgico "todo cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica", con un granuloma, encontrado en el abdomen del señor Elías y derivado de la inflamación producida por un hilo de lino utilizado para la sutura de la herida del paciente, lo cual considera probado en autos.

Cuestiona largamente el testimonio del testigo Pigliacampo, ello por estar "en evidente contradicción con todas las demás pruebas producidas en autos" y que al ser interrogado por la parte demandada reconoce que lo extraído del abdomen del actor fue un granuloma y no una gasa.

Reproduce a continuación fragmentos de la declaración testimonial del Dr.Mon -profesional que interviniera quirúrgicamente al actor por segunda vez- quien reconoció, al abrir el granuloma, encontrarse en su interior con ".una sutura de lino de unos 3 cms. que correspondería a la sutura de la piloroplastia que al parecer se le había efectuado previamente y que sufrió un rechazo." .

Señala que el sentenciante primero no tuvo en cuenta el exámen pericial del Dr. Catuzzo, conicidente con la opinión del Dr. Mon, cuando sostiene que ".el nódulo granulomatoso extraído pudo corresponder a un proceso de tipo inflamatorio o reaccional al elemento de sutura de la primera operación." .

Remarca que su parte no olvidó ningún elemento en el abdomen del actor, que operó correctamente y se limitó a coser la herida, que aparentemente el organismo del actor no absorvió uno de los puntos de la sutura y por lo tanto ".no hay negligencia no hay culpa no hay dolo y jamás puede ser condenado por un daño que no causó."; que no hay pruebas en autos que permitan inferir que el médico olvidó un oblito quirúrgico o gasa, excepto la declaración del testigo Pigliacampo, que dictaminó en una primera entrevista con el actor, mediante un estudio endoscópico, que veía algo compatible con gasa, pero que tal como dictaminara el perito médico a fs. 131 no pudo asegurar, por cuanto la duda diagnóstica obliga a continuar con estudios que finalmente certifiquen o no dichas persunciones y que del exámen obrante a fs. 15/6 surge "que se encontró un granuloma, es decir un grano, no un oblito como se afirma en la sentencia".

Finalmente cuestiona los montos indemnizatorios fijados por gastos médicos y daño moral ".por cuanto la parte demandada no debe abonar suma alguna y por ningún concepto al actor porque no causó daño y por ende se está violando y en exceso, el principio de causalidad y de reparación integral.".

Solicita se modifique la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la contraria.Considero menester arrancar citando el criterio exhibido por nuestro Superior Tribunal Provincial en supuestos similares al que nos ocupa de responsabilidad o mala praxis médica, indicando también que esta Alzada ha seguido dichas pautas en varios precedentes (verbigracia cfr. causas C-2854; C-3465/00; C-973/92; 517/10, sentencia del 30/10/2010).

Ello por cuanto corresponde seguir sus lineamientos y, partiendo del marco referencial, analizar las constancias reunidas en la causa y verificar si se encuentran reunidos (o nó) los recaudos o condiciones de procedencia de la acción instaurada.

Así, en distintos pronunciamientos, la Suprema Corte sostuvo: "La obligación principal a prestar por los profesionales del arte de curar consiste en una actividad calificada técnica y científicamente -la actividad médica- en pos de la curación, mejoría o alivio del paciente, pero sin prometer ni obligarse a tal curación o alivio. Lo prometido, el núcleo de su obligación, es desplegar sus buenos oficios profesionales, con toda la diligencia y esmero posible y de conformidad a lo que la ciencia y el arte médico indican, para lograr la cura o mejoría del enfermo. Pero esto, la cura o mejoría, si bien es la finalidad última y el resultado esperado de esos buenos oficios, no es el objeto de su obligación. De allí que la de los médicos es de medios y no de resultado." (Cfr. SCBA, Ac. 91215, S 5-4-2006, C-102805, S 29-11-2009 entre muchos, Sum. B28307).

"La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512 , C.C.) " (Cfr.SCBA Ac.43.540 S 9-4-91; C-100.254 S 16-12-09, entre muchos, Sum. B11871, JUBA).

"Si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación de seguridad" porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad." (Cfr. SCBA Ac. 43.518, S 16-7-91; C 101294, S 15-4-2009, Sum. B 21591, JUBA).

"El fracaso o la falta de buen éxito en la prestación de servicios médicos, no implican por sí solos el incumplimiento de la o las obligaciones asumidas por el profesional, correspondiendo al damnificado que pretenda una reparación, la prueba de la inejecución de la obligación por él prestada, así como su culpa". (SCBA, RC 2112668, S 20-10-2010, Sum. B 33664, JUBA).

"Para que exista responsabilidad médica es necesario no sólo la presencia de un daño en el paciente, sino la adecuada relación de causalidad entre el perjuicio y la práctica médica." (SCBA, Ac 84616 S 3-3-2004 , C 92.134, S 25-6-2008, Sum. B 27143, JUBA).

Han quedado así precisados los lineamientos que he de seguir para el tratamiento de los recursos deducidos, los cuales obviamente han de ser ajustados a las particularidades del caso.

En dicho orden no puede soslayarse que el juzgador anterior analizó las dos imputaciones de responsabilidad explicitadas en demanda, comenzando por el "Error en el tratamiento correcto a que debió someter el médico al Sr. E., de acuerdo a la patología que presentaba", aspecto respecto del cual concluyó: "no ha tenido éxito la parte actora en la comprobación debida del tratamiento erróneo que se le imputa al demandado como causal subjetiva de atribución (concretamente actividad culposa del médico), carga que debido a su posición en el proceso a ella le correspondía (art.375 C.P.C.); no olvido que en estos casos es el médico quien debido a la teoría de la carga dinámica de las pruebas, debía colaborar con tal actividad, cosa que entiendo no escatimó al explicar debidamente como fueron los pasos del tratamiento".

Dicho pronunciamiento ha quedado incólume al no ser objetado por la actora, por lo que quedó exento de análisis en esta instancia.

Por tanto, el ámbito del agravio que delimita el límite del recurso, ha quedado circunscripto al ataque del médico y clínica demandados dirigidos contra el resolutorio en tanto determinó "la existencia del denominado "oblito quirúrgico" dando por acreditado "la existencia del cuerpo extraño (gasa) producto de la anterior operación efectuada por el demandado de autos - no desconocida en autos, situación que lo hace responsable, sin perjuicio de que la técnica utilizada haya sido correcta", responsabilizando igualmente a la clínica por el hecho del médico.

En consecuencia, es menester desentrañar, efectuando análisis y valoración de todas las constancias reunidas en la causa, si ha estado acertado el a quo al reputar demostrada la negligencia consistente en el olvido de una gasa que produjera el granuloma extraído en la segunda operación, o si les asiste razón a los quejosos cuando cuestionan la conclusión arribada, alegando una arbitraria y absurda valoración de la prueba.

En mi opinión, el sentenciante primero al emitir su decisión apoyándose en el informe emitido y en la declaración testimonial prestada por el Dr. Pigliacampo médico gastroenterólogo que realizara al señor E. una videocospía esófago - gastro- duodenal -ver fs. 17, 21 y 209/211-, no ha efectuado una correcta hermenéutica de todo el material probatorio del expediente, habida cuenta que confrontando sus apreciaciones con las restantes probanzas que deben ser merituadas conjuntamente, es decir con el dictamen emanado del especialista que produjera la pericia médica agregada a fs. 125/31 y constestara a fs.142/9 las impugnaciones formuladas, con las declaraciones testificales emitidas por los Dres. Mon y Celoria -ver fs. 198/9, 205-, y con lo que emerge del análisis patológico de fs. 15 e historia clínica que corre a fs. 19/20/22/31, no resulta posible tener por acreditado en la especie, con el grado de certeza que es dable exigir para fundar un pronunciamiento condenatorio, el incumplimiento por parte del Dr. B. de la "lex artis" ni un hecho médico culposo que fuera condición del perjuicio -arts. 375 , 384, 456 , 474 C.P.C.-.

Es que, sin perjuicio del conocimiento científico del Dr. Pigliacampo y de su pleno convencimiento de haber visualizado al realizar la endoscopía: " En la zona del conflicto donde fue operado se constata irregularidad de la misma y un trozo de tejido blanco compatible con una gasa, la misma se intenta retirar por medio de una ansa de plipectomía, siendo imposible debido a la fijación que tenía la misma en el tejido. Por lo tanto se toma una muestra de biopsia con pinza adecuada cuya muestra es de 1 milímetro aproximadamente. Ante los antecedentes del paciente se deriva a cirugía para resolver la extracción de este cuerpo extraño. Macroscópicamente, es decir a la visión directa del ojo humano, es claramente distinguible el tramado de una gasa con un hilo de lino para sutura, en este caso era una gasa por el color blanco, siendo el lino más grisáceo, aparte claramente se ve como un hilo común. El patólogo no puede distinguir, dada la pequeñez de la muestra, si es una gasa o un hilo, lo que si puede decir es que es de origen vegetal, como son ambos elementos". -ver declaración vertida en los términos de los que da cuenta el acta de fs.209/11-, lo cierto es que los demás elementos de mensuración igualmente emanados de profesionales -especialistas- de la medicina -sin que existan signos que pudieran disminuir su objetividad-, lo contraponen, al punto de establecer que la causa originante del granuloma extraído por el Dr. Mon fue un hilo de lino utilizado para sutura, descartándose por ello una conducta negligente, omisiva y culposa del Dr. B. A. todo evento, las dudas razonables que pudieren existir, no conducen, como se dijera, a concluir que en el particular pueda aseverarse la existencia del "oblito quirúrgico" con nexo adecuado de causalidad para erigirse en generador de responsabilidad médica.

El Dr. José Luis Catuzzo, perito desinsaculado a fs. 105, tanto al contestar los puntos de pericia planteados por las partes como al evacuar las impugnaciones de la demandante, fue contundente al afirmar que "El nódulo granulomatoso extraído pudo corresponder a un proceso inflamatorio o reaccional al elemento de sutura de la primera operación. No es factible afirmar que se trataba de una gasa" - fs. 131 vta.-, ratificando luego su dictamen expresando que el gastroenterólogo (Pigliacampo) "el endocopista no expresa certeza diagnóstica, hace referencia a términos como "de aspecto" o "compatible con".se refirió al elemento en forma imprecisa. No afirmó que se tratara de una gasa"; que "el anatomopatólogo (Celoria) en su informe no afirmó ni certificó que el elemento biopsiado se tratara de una gasa"; "el cirujano que operó al paciente en la ciudad de Rosario (Mon) se refirió al elemento extirpado como granuloma o nódulo fibroso, no afirmó ni certificó que se tratara de una gasa", "no existen constancias en el expediente sobre si lo extirpado fue remitido para análisis anatomopatológico, ni si se obtuvo algún resultado" -fs. 146/7-.

El Dr. Celoria -anátomo patólogo- al comparecer al Juzgado, declaró: "según el informe no hay otro tipo de fibras, aparte de la vegetal.el lino es una fibra de origen vegetal. La causa de la existencia de fibras vegetales insertadas en un tejido se debe a suturas o ligaduras de arterias.Macroscópicamente se puede diferenciar claramente porque la gasa tiene un entramado y la fibra es un hilo" -fs. 205/ vta.-.

El médico cirujano Dr. Mon que realizó la segunda operación a fs.198 vta./9, indicó: "El resultado de la operación fue que se le encontró, en la zona del píloro en la que aparentemente se le había realizado una piloroplastía, un nódulo de unos 2,5 cm. con aspecto de granuloma, es decir un proceso inflamatorio localizado que le fue extirpado. Cuando se abrió el granuloma se encontró en su interior una sutura de lino de unos 3 cmts. que correspondería a la sutura de la piloroplastía que al parecer se le había efectuado previamente y que sufrió un rechazo. El lino es una sutura muy popular en los cirujanos, es cosa de todos los días.Según el protocolo operatorio de la cirujía realizada por el testigo que en este acto tiene en su poder, la pérdida de sustancia pilórica fue suturada con Vicril 000 con aguja SH. Este material, según el laboratorio, es reabsorvible a los 90 días, pero muchas veces persiste por más tiempo. La razón por la que se utilizó este material fue la intolerencia al lino ya presentada por el paciente. La gasa que se utiliza en las cirugías es de algodón, es decir otro material distinto al lino. El granuloma una vez extirpado, se manda a patología, como es de rigor. El informe del patólogo que el testigo tiene en su poder para consulta, refiere textualmente "está reparado con lino". Yo creo que el patólogo se debe haber confundido porque habitualmente el cirujano marca las piezas con la sutura de lino para la orientación o estudio especial de dicha zona, pero no era en este caso porque no se trataba de una marcación sino del lino que había provocado el granuloma.Si no hubiera tenido la intolerancia que he manifestado, por ejemplo ante una úlcera perforada, posiblemente hubiera utilizado una sutura similar".

Con lo anterior, nuevamente cabe referir que el profesional que efectuó la endoscopía interpretó que divisó una gasa, más el anatomopatólogo a través del microscopio no sostuvo dicha tesis, y el cirujano que lo vio con sus ojos y tocó con sus manos, tampoco, pronunciándose ambos sobre que el proceso inflamatorio se originó a consecuencia de un hilo de sutura, tesis que ensayara como posible también el perito actuante.

Por tanto, no ha logrado la demandante cumplir con la obligación a su cargo tendiente a responsabilizar al médico demandado, que consistía en acreditar fehacientemente el hecho médico culposo -el oblito quirúrgico denunciado- que poseyera relación adecuada de causalidad c on el perjuicio invocado, y así no puede tener andamiento favorable la pretensión dirigida contra el Dr. B. y tampoco contra la clínica accionada ya que la imputación de responsabilidad del establecimiento requería comprobar la culpa del profesional actuante, y entonces la acción debe ser rechazada -arts. 901 y sgtes., 512 , 1109 , 1113 C.C.; 375, 384, 456, 474 C.P.C.-.

Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, dado que las circunstancias acaecidas tras la operación efectuada por el demandado que culminaran con la necesidad de una segunda intervención, motivaron que pudiera sentirse asistido de un legítimo derecho a demandar -artículo 68 segundo párrafo del código procedimental-.

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la NEGATIVA.

Es mi voto.

A la misma cuestión la Dra.Graciela SCARAFFIA dijo:

No adhiero al voto dado por el distinguido colega que me precede en el sorteo, en punto al fundamento del rechazo de la pretensión que propugna, motivado en que la demandante no ha logrado cumplir con la obligación a su cargo, esto es acreditar fehacientemente el hecho médico culposo -oblito quirúrgico- denunciado, que poseyera relación adecuada de causalidad con el perjuicio invocado, desestimándola respecto del médico así como también contra la clínica, con cita de los arts. 901 y sgtes, 512, 1109, 1113 Cód. Civil, arts. 375, 384, 456, 474 del CPCC.-

Contrariamente a lo sostenido en el voto del Dr. Levato y por los motivos que detalladamente expondré, propicio el rechazo del recurso de apelación de la parte demandada y la confirmación del fallo de primera instancia que acoge parcialmente la demanda instaurada.-

La pretensión indemnizatoria de la parte actora se apontocó sobre dos aspectos: 1) error en el tratamiento dado al paciente, rechazado por el operador de primera instancia rechaza acudiendo para ello a la pericia del Dr. Catuzzo de fs. 125/131 y 2) existencia del oblito quirúrgico.-

El decisorio del juez de grado estructura su decisión sobre dos aspectos en cuanto rechaza el error en el tratamiento médico invocado por el reclamante como causal subjetiva de atribución y acoge la pretensión motivada en el punto dos acudiendo para ello a los dictámenes periciales de fs. 209/211 y fs 198/199, achacando responsabilidad al médico y haciéndola extensiva a la clínica codemandada.-

Este decisorio no fue apelado por el actor en punto al rechazo de la pretensión deducida sobre el error en el tratamiento médico por lo que en virtud de lo normado por el art.260 del CPCC no puede entrarse en la función revisora habida cuenta que no ha sido materia de agravio específico, estando vedado al Tribunal ad quem conocer aquello que no fue propuesto por las partes y sostenido en los agravios como medida del propio interés, límite que responde al principio "tantum devolutum qunatum apelatum".-

El único disgusto fue exteriorizado por la parte demandada quien expone un déficit en la valoración de los elementos probatorios en cuanto el operador recepcionara la real existencia de un "oblito quirúrgico" como consecuencia del actuar del médico demandado y por otro se queja de los valores indemnizatorios dados en los rubros gastos médicos y daño moral.-

Vale repasar algunos conceptos para enmarcar el entramado complejo traído a la función revisora. El ejercicio de la medicina ha sido previsto por la ley 17.132 que si bien tiene el ámbito restringido a la Capital Federal es de gran valor pedagógico en cuanto ha sido adoptado por todas las provincias, definiendo como ejercicio de la medicina en su art. 2 "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento, conservación y preservación de la salud de las mismas,; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13".-

Es decir que, regulada como una actividad profesional, que tiene normalmente por objeto el cuerpo humano y en su finalidad proteger el sagrado bien de la salud, lo que le confiere per se un innegable carácter social, lo que justifica sin duda los fuertes controles estatales a que está sometido el ejercicio de la profesión. Máxime cuando la salud como bien jurídico público y privado, es objeto de protección constitucional a través de las normas fundamentales y los tratados internacionales.(Convención Americana de Derechos Humanos ratificado por ley 23.054 señalando el derecho a la vida (art. 4), a la integridad física, síquica y moral (art. 5) y a la honra y dignidad personal (art. 11), la Constitución Provincial de Buenos Aires en su art. 12, asi también el Código Penal refiere a la protección del cuerpo o la salud en el art. 89 y la ley 23.661 cuando crea el seguro de salud y dispone que el mismo persigue "el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica", todos estos datos denotan claramente una característica del derecho a la salud apontocado en su constitucionalización, tan bien descripto por Ricardo Luis Lorenzatti en su obra "Responsabilidad civil de los médicos" Tomo I Editorial Rubinzal-Culzoni.-

A partir de aquí, las normas de carácter privado, con sus configuraciones propias en el ámbito de responsabilidad, han de adecuarse a estos principios integradores de todo el ordenamiento jurídico.-

Específicamente recobra importancia repasar que la obligación del médico es de carácter contractual, configurándose con la concurrencia de los siguientes requisitos a) obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) falta médica, que debe ser estríctamente profesional y cuyo elemento escencial es la antijuridicidad; c) daño ocasionado, o sea que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o la salud del paciente d) relación causal entre el acto del médico y el daño ocacionado e) imputabilidad, la conducta debe jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Cód. Civil "Yungano Bolado, Poggi Bruno "Responsabilidad profesional de los médicos" pag.134 y sigs".-

Ubicada en este panorama normativo, se impone el análisis de la carga probatoria en cuanto una de las críticas introducidas en los agravios es precisamente una errónea valoración de la prueba por el operador de primera instancia a quien se reprocha el acogimiento del reclamo parcial de la pretensión indemnizatoria.-

En punto a la carga de acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el actor, es el demandado quien ha de demostrar en forma acabada su cumplimiento o sea probar que actuó con la atención debida, en tanto al médico le resultará mucho más sencillo intentar una demostración de su conducta acorde con lo prometido que al paciente convencer al juez de que el médico se apartó de la prestación comprometida en el contrato celebrado (cfr Mosset Iturraspe Jorge "Responsabilidad civil de los médicos" pag. 293).-

Jorge Riú refuerza aún más el sentido del peso de carga de la prueba sobre el profesional diciendo que el médico debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente -Cfr autor citado "Responsabilidad civil de los médicos" pág. 86-.

Estas premisas han de ser colegidas asimismo con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en el sentido de que la diligencia pesa por igual sobre todos los litigantes, como modo de facilitar la búsqueda de la verdad. Por ello es que si bien las partes deben probar los fundamentos que invocan tal carga no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que se coloque cada uno en el proceso y únicamente el juzgador debe acudir a los principios de la carga de la prueba prevista en el art.377 del CPCC cuando en la formación lógica de la sentencia falte prueba, sea insuficiente, esté incompleta o haya frustración de la actividad procesal de las partes -Cfr Fenochietto-Arazi "Cód Procesal de la Nación Comentado y Anotado pág, 322 -.

Por ello cuando el quejoso señala en su libelo a fs. 302 que "la parte actora no aportó ningún elemento de prueba acreditando, con la certeza legal exigible, que la formación rescatada era una gasa" y que "el actor no propuso puntos de periciales concretos tendientes a acreditar y/o demostrar la real existencia del supuesto oblito quirúrgico, intentando suplir la prueba pericial con la declaración testimonial de dos de los médicos que oportunamente contrató el actor para su segunda intervención quirúrgica" en verdad se trata de una afirmación que no se condice con los principios antes enunciados, desde que la noción de carga ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica como resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el "non liquet" "cfr Lorenzetti "Carga de la prueba en los procesos de daños" La Ley 1991-A-998.-

No afecta a esta conclusión que haya pesado sobre el médico R B la prueba de un hecho negativo si pretendía la exculpación, o sea no haber dejado olvidada la gasa en el abdomen del reclamante. Porque el art. 377 del CPCC no puede ser interpretado en el sentido de que la negativa de la existencia de un hecho se encuentra exenta de prueba. No existiendo razón alguna para eximir de la carga probatoria a quien invoca un hecho negativo, pues no se trata de una prueba imposible, dado que lo alegado encierra siempre una afirmación -Cfr CNCom. sala A La ley 1997-E 1026 (39.838-S)-.

Se advierte desde aquí la escasez de elementos probatorios aportados, evidenciada claramente del certificado de prueba habiendo producido las partes como común la relativa a los informes documentales de fs. 15 y 16, las pericias médicas de fs.125/131 y de fs. 142/149 y documental de fs. 116 agotándose allí la producción de los litigantes. Se verifica la producción de las testimoniales de fs. 198/199, 205 y 209/211 a instancias de la actora erigiéndose la del Dr. Pigliacampo como contundente en orden a lo expuesto por el mismo, tal cual lo fallara el aquo.-

No se puede dejar de notar que no se ha acompañado historia clínica, definido como el documento obligatorio cronológico por la recientemente sancionada ley 26.529, quien establece entre sus requisitos que el mismo se encuentra foliado y completo y donde debe constar toda actuación realizada al paciente, por los profesionales y auxiliares de la salud (art. 12), estableciéndose la obligatoriedad de asentar en ella registros claros y precisos de los actos genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere e imponiendo la registración de todo acto médico realizado o indicado, así como las prácticas, estudios, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente en especial ingresos y altas médicas.

De lo que se sigue entonces, que frente a esto, conforme la carga dinámica aplicable en la especie sin poner el acento en la calidad de actor o demandado, estimo que pesaba más sobre quien estaba en mejores condiciones de probar, de lo que se sigue que la evaluación probatoria del juez de primera instancia ha sido correcta, en cuanto ha tomado un testimonio que a mi entender se configura como escencial para desentrañar la cuestión, esto es el brindado por Pigliacampo a fs.209/211 cuyo valor no puede ponerse en tela de juicio en cuanto su formación, dando cuenta de la especialidad y experiencia del deponente en cuanto especialista en gastroenterología, docente libre del Posgrado de la Universidad de Rosario y de la Segunda Circunscricpión del Colegio Médico de la Provincia de Santa Fe, formación en la Clínica D Alma de Paris y la Universidad de Ependdorf de Hamburgo, en el Hospital de Fujihaoka de Hiokojama de Japón y que fuera correctamente ponderada por el aquo y en segundo lugar porque fue quien atendiera al paciente en Rosario luego de haber sido operado de una lesión benigna en Pergamino, relatando que el paciente se presentó con dolor en la boca del estómago en forma permanente y que para esos casos los recursos diagnósticos es la endoscopia, que consisten en la introducción de un tubo por la boca y permite mirar la cara interna de la mucosa del estómago. Dice que "en la zona de conflicto se constata irregularidad en la misma y un trozo de tejido blanco compatible con gasa, la misma se intenta retirar por medio de un ansa de polipectomía, siendo imposible debido a la fijación que tenía la misma en el tejido. Por tanto se toma una muestra de biopsia con la pinza adecuada, cuya muestra es de 1 mm. aproximadamente. Ante los antecedentes del paciente se deriva a cirugía para resolver la extracción de este cuerpo extraño" "Como la indicación ya estaba dada durante la operación no se hizo una nueva endoscopia, o por lo menos yo no la hice o no lo recuerdo debido al tiempo tanscurrido. Macroscópicamente es decir a la visión directa del ojo humano, es claramente distinguible el tramado de una gasa con un hilo de lino para sutura, en este caso era una gasa, por el color blanco, siendo el lino más grisáceo, aparte claramente se ve como un hilo común.El patólogo no puede distinguir dado la pequeñez de la muestra, si es una gasa o un hilo, lo que si puede decir es que es de origen vegetal, como son ambos elementos" -Fs.209 vta.-

La fuerza definitoria de este testimonio es incontrastable por la imparcialidad del testigo, por la inmediatez del problema que aquejaba al paciente y no se opone en modo alguno al informe de fs. 15 y 16 de la causa, en cuanto el mismo cirujano explica que siendo la muestra de 1 mm. su pequeña superficie no permite distinguir claramente el tramado de una gasa con un hilo de lino para sutura.-

No resulta contrapuesto tampoco al testimonio de Mon de fs. 198/199 en cuanto reconoce que Pigliacampo lo atendió como médico gastroenterólogo realizándole aquel una endoscopía y que decidió la intervención quirúrgica que luego el deponente le practicara al paciente. De los propios dichos de este testigo surge el valor probatorio del anterior, en cuanto a que fuera Pigliacampo quien lo atendiera con el dolor de estómago, que decidiera comenzar con una endoscopía y que debido a lo que vio, lo derivó al deponente Mon para extracción de cuerpo extraño.-

Relata Mon que el resultado de la operación fue que se le encontró en el piloro un nódulo de 2,5 cm con aspecto de granuloma, es decir un proceso inflamatorio crónico localizado, que le fue extirpado y que cuando abrió el granuloma se encontró en su interior una sutura de lino de unos 3 cm que correspondería a la sutura de la piloroplastía que al parecer se le había efectuado previamente y que sufrió un rechazo, incluso dice que en los cuarenta años que lleva como cirujano no habia tenido oportunidad de ver un caso de granuloma en el estómago como el que motivó la cirugía en el Sr.E.-

Coincido con el operador de primera instancia que ha quedado demostrado en autos la existencia de un cuerpo extraño en el cuerpo del paciente, que el mismo originara un granuloma extraído por Mon y que la fuerza del testimonio de Pigliacampo no ha sido puesta en duda por las vertidas por Mon y el informe de fs. 15/16; que el mismo se produjo o se introdujo a consecuencia de la primer cirugía llevada a cabo por el médico hoy demandado y que el plano de la responsabilidad es de tipo contractual con aplicación de los arts. 512, 902, 1109 y ccs del Cód. Civil, teniendo su fundamento en el incumplimiento de una obligación táctica de seguridad que debe ser configurada como de medios. Sin perjuicio de ello y ya sea por aplicación de la regla de las cargas probatorias dinámicas, de la prueba de presunciones, de la doctrina "res ipsa loquitur" será el profesional quien deberá demostrar su ausencia de culpa -cfr Vázquez Ferreyra Roberto "prueba de la culpa médica" Ed Hammurabi 2da Edición-.

En el especial caso la responsabilidad de la intervención de un cirujano ha sido juzgada con mayor estrictez señalándose que la gravedad del acto quirúrgico exige la mayor de las precauciones tanto en la falta de diligencias médicas cuanto en la evaluación de la praxis adecuada (arg.artículo 19 ley 17132 ). Sin embargo, ya he señalado el déficit probatorio en que incurriera la parte demandada, la que se advierte del certificado de pruebas agregado con anterioridad al llamamiento de autos.-

La fuerza probatoria de la deposición evaluada por el operador de primera instancia respecto del testigo Pigliacampo cobra gran entidad en cuanto los hechos fueron directamente percibidos por el mismo a poco de acontecer el conflicto de salud del paciente, y además porque se trata de un testimonio técnico, o sea brindado por quien poseyendo conocimientos especiales de su ciencia médica, los ha volcado en su declaración sobre hechos conocidos y que interpreta aplicando tales conocimientos, previsto este testimonio especializado en el art. 441 del CPCC siendo su atendibilidad captada por el art. 384 y 474 del CPCC. Darle relevancia a este testimonio sobre los dictámenes periciales que a su vez no resultan opuestos, implica aplicar la regla de a) el momento del conocimiento en cuanto el testigo es anterior al proceso y el perito accede luego de su iniciación y por conducto de éste y b) en relación a la calidad de ese conocimiento por haber tenido el testigo el simple contacto con los sentidos en forma inmediata al paciente y c) por la forma de acceder al conocimiento que fuera espontánea, anterior al proceso.-

Nótese que por la formación técnica y especializada del testigo no hay supremacía del dictamen pericial de fs. 125/131 y 142/149 a la que acude la quejosa (arts. 384, 456 y 474 del CPCC) sino que de la evaluación armónica de los elementos de juicio conforme las reglas de la sana crítica que propicia una valoración integral, ha sido atinada la conclusión del aquo, en cuanto ha quedado excluído el desmenuzamiento al modo de cuenta gotas o la disgregación, pues ello puede llevar a un sentido contrario al que inspira a dicha evaluación, conforme señala tan sabiamente Morello en Cód.Procesales pág.V-B.-

No puedo seguir a la quejosa cuando pretende que el dictamen de fs 131, el testimonio de fs. 205 de Celoria y el informe de fs. 15/16 derriban el testimonio de Pigliacampo, es que a mi juicio y tal como lo indica el juez de primera instancia ha quedado incólume toda vez que estos restantes elementos probatorios dan cuenta de un granuloma, que fue extraído, pero no fueron concluyentes con el origen del granuloma, y frente a la afirmación de Pigliacampo de la existencia de una gasa cuando le hizo la endoscopía la primera vez, bien pudo ser aquella el origen del mismo, al no haberse acreditado en forma fechaciente por otros medios que se tratara de otra cosa. Por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas quien mejor se encontraba en posición de probar origen distinto del granuloma era el médico quien no ha alcanzado satisfactoriamente el imperativo del propio interés (arts. 375, 377 del CPCC y su doctrina). Por ende propongo mantener la condena dada en primera instancia.-

RESPONSABILIDAD DE LA CLINICA:

Se verifica una doble fuente de responsabilidad en el establecimiento sanitario, por un lado como garante del desempeño del médico, obligación accesoria y por otra una obligación de garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, surgiendo una responsabilidad de tipo objetiva. En la provincia de Buenos Airees en el caso "Aranda de Ponti v. Clínica Ceci lia" se llegó a la siguiente doctrina de casación "Cuando el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos auxiliares o partícipes.Ello así por dos razones a) la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para cumplir sus fines; b) la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" C.Civ. y Com. de Junín JA 1995-III-389; JA 1995-III-387, JA 1995-II-494.-

Tan bien expuesta esta diversidad de factores de atribución por el voto del Dr. Bueres cuando señala que la responsabilidad de la clínica es concurrente con la del médico "El médico que intervino en la operación quirúrgica, la clínica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en tanto que las personas jurídicas lo hacen por su obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y diversidad de causa fuente" -LL 1996-D-450-.

Otros fundamentos de responsabilidad de la clínica descansan en el provecho que obtienen de su actuación siempre que haya culpa en el médico, lo que torna justo que asuman las consecuencias.-

En síntesis, la obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, por lo cual se erige como responsable de que el servicio se preste, y además que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y auxiliares que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida, siendo también una obligación de medios, hallando fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Cód Civil , y por supuesto aquella que surge del art. 1113 del Cód.Civil estableciendo un deber de garantía como factor de atribución de tipo objetivo.-

Lo cierto es que la doctrina mayoritaria sostiene que la clínica responde de modo irrefragable; no puede liberarse acreditando que eligió o que vigiló bien a los médicos y asimismo el deber de la clínica alcanza a los actos dolosos de los médicos y hasta aquellos en que el daño sea adjudicable a éstos en base a un criterio legal de imputación de tipo objetivo.-

Comparto aquella doctrina que sostiene la responsabilidad de los establecimientos asistenciales en la normativa del art. 1113 del Cód. Civil que contempla el deber de seguridad como factor objetivo de imputación.-

Se ha expedido reiteradamente la Corte sosteniendo que si media culpa en el médico interviniente cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación de seguridad" porque la existencia de aquella es la demostración de la violación de ese deber (cfr Ac 43.518, Ac 58.966, y que la prueba de la culpa del médico es indispensable para lograr la condena de la clínica cuando la imputación de responsabilidad estuvo fundada exclusivamente en cuestionar la actuación del profesional interviniente (Ac 58.966). Lo apuntado conduce inexorablmente a desestimar el agravio vertido por la clínica demandada propiciando también que la condena sea extensiva a la misma.-

Por último la quejosa se duele de los importes dados por gastos médicos y daño moral tachándolos de excesivos y que su cuantificación es muy superior a lo que la ley indica sin que otro fundamento específico relativo al importe se halla desplegado.-

Entiendo como razonable la suma dada por el aquo en concepto de gastos médicos en el entendimiento que los mismos tal como se ha señalado reiteradamente en doctrina, se los reconoce sin necesidad de exigir que se acrediten a la causa los respectivos comprobantes.Ello es asi, siguiendo las enseñanzas de Silvia Tanzi en su obra "Rubros de la cuenta indemnizatoria en los daños a la persona" porque se entiende que la víctima o sus familiares se encuentran en una situación de ansiedad y pesadumbre provocada por el hecho generador del daño que no tienen ánimo, o no advirtieron desde un primer momento la importancia de estar reclamando o guardando todos los certificados o comprobantes de la atención médica recibida para la eventual necesidad de presentarlos como elementos de prueba en un problable juicio -Cfr obra citada pág. 433-.

Ello más la humildad de la cifra dada por el juez, en el entendimiento que cualquier enfermedad causa enormes erogaciones en la economía familiar me llevan a confirmar la cifra dada que no aparece como elevada.-

Lo mismo para el daño moral, que no ha sido objeto de crítica por la actora, ya que el nivel de padecimiento y angustia que causa cualquier enfermedad debe ser compensado, quedando librado al criterio del juzgador la cuantificación de la misma, máxime cuando la cifra aparece como razonable.-

Por las razones expuestas voto por la AFIRMATIVA y propongo el rechazo de los recursos de apelación deducidos por la parte demandada y la confirmación del fallo de primera instancia en todas sus partes.-

Costas de la Alzada a los apelantes devintos (arts. 68/69 del CPCC).-

Difiero la regulación de honorarios de los letrados de la parte actora hasta tanto se verifique liquidación definitiva (art. 51 ley 8904).-

A la misma primera cuestión el señor Juez, Dr. Bernardo LOUISE por análogos fundamentos votó en igual sentido que el Dr. Hugo Levato.-

A la SEGUNDA CUESTION el señor Juez Dr. Hugo Alberto LEVATO dijo:De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar por mayoría es:

Acoger los recursos de apelación interpuestos por los demandados, y en su mérito, revocar la sentencia atacada y rechazar la demanda promovida por R E contra R B y Clínica General Paz Sociedad Anónima. Con costas de ambas instancias en el orden causado.

Difiérese la regulación de los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes, hasta tanto obren fijados los correspondientes a la primera instancia.

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. Graciela SCARAFFIA y Bernardo LOUISE por análogos fundamentos votaron en igual sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;

S E N T E N C I A:

Acoger los recursos de apelación interpuestos por los demandados, y en su mérito, revocar la sentencia atacada y rechazar la demanda promovida por R.E. contra R.B. y Clínica General Paz Sociedad Anónima. Con costas de ambas instancias en el orden causado.

Difiérese la regulación de los honorarios de Alzada de los profesionales intervinientes, hasta tanto obren fijados los correspondientes a la primera instancia.

Regístrese. NotIfíquese. Devuélvase.-

Fdo.: Dres.- Graciela Scaraffia - Jueza - Hugo A. Levato - Juez - Bernardo Louise - Juez - Ana María Albornoz - Secretaria.-