PLAZO DE CADUCIDAD PARA LAS ACCIONES DE AMPARO

ACUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diez días del mes de octubre de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "B., G. A. c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".-

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. MIZAWAK, CARUBIA y CHIARA DIAZ.-

Examinadas las actuaciones,el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué cabe resolver?

A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

I.- Al analizar la cuestión propuesta cabe recordar que el recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo establecido por el art.16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, importa también el de nulidad.-

Ello así, se impone examinar las actuaciones practicadas y declarar -aún ex officio- las nulidades que se verificaren.-

En el caso ni las partes ni los Ministerios Públicos Fiscal o Pupilar han denunciado la existencia de vicios invalidantes y no advierto del análisis de estos autos defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.-

Por los motivos glosados entiendo que no cabe la declaración de nulidad alguna en estos obrados.-

II.- A) Contra la sentencia dictada a fs.43/51 que hace lugar a la acción de amparo promovida por G. A. B. contra el IOSPER y ordena que la obra social proceda a la afiliación de A.B., como afiliado voluntario -nietos menores a cargo- del titular, con todos los derechos y obligaciones, medida que deberá cumplirse en el plazo de tres días de notificado la presente, articula la demandada recurso de apelación a fs.54 y a fs.59/64 presenta el memorial que le autoriza el art.16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.-

A fs.68/69 dictamina el Sr. Defensor General de la Provincia, Dr. MAXIMILIANO F. BENITEZ, quien considera que la vía recursiva articulada por la accionada debe ser rechazada, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.-

A su turno -fs.71 y vta.- se expide la Sra. Fiscal Adjunta de la Procuración General, Dra. SUSANA L. VERZEÑASSI, quien opina que se debe hacer lugar a la apelación que se intenta y revocarse el fallo en crisis.-

B) El amparista pretende por esta vía que se incorpore en el IOSPER a su nieta menor -cftr.fs.13/20- que de nacimiento padece retardo de desarrollo, poliquistisis renal derecha, malformaciones congénitas del cuerpo calloso, el maxilar inferior y ambas encías, paladar ojivado, por lo cual se le ha otorgado el correspondiente certificado de discapacidad, ya que solicitada la misma se la rechazó bajo el argumento que padece de una enfermedad preexistente.-

C) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que el art.25 de la antigua Carta Magna entrerriana integró el llamado bloque pétreo para la reforma constitucional de 2008 -según lo autorizado por Ley Nº 9768 - por lo que aquel es el actual art.55 y como lógica y natural consecuencia la Ley Nº 8369 , reglamentaria del mismo, mantiene su plena vigencia y aplicación por lo que necesariamente se deben analizar, en principio, al abordar el estudio de cualquier acción de esta naturaleza el cumplimiento de las condiciones allí previstas relativas a su admisibilidad y procedencia.-

En tal cometido puntualizo que la negativa al pedido de afiliación al IOSPER fue decidida el 21/03/11, desde entonces el actor estaba en conocimiento o con posibilidad de conocer, el hecho que se denuncia en esta instancia como ilegítimo y comenzó a correr el plazo de caducidad que prevé el art.3, inc.c) , de la Ley Nº 8369 por lo que al tiempo de articularse la demanda -05/09/11- (ver cargo de fs.20 vta.) habían transcurrido holgadamente los treinta días fijados por la normativa aplicable, todo lo cual determina la inadmisibilidad de esta acción.-

Recordemos que tal plazo tiene su razón de ser, su justificación, en la denunciada necesaria e imperiosa reparación o preservación de una garantía constitucional manifiesta e ilegítimamente conculcada y si esa alegación puede efectuarse después del razonable plazo impuesto por la norma -30 días corridos desde su conocimiento o posibilidad de tal-, sin duda, tal premura no se constata y los caminos ordinarios resultan aptos para su protección.-

A todo evento, destacoque no se trata -la exigencia del cumplimiento del requisito de temponaneidad de la deducción de la acción de amparo- de un mero prurito formal, en principio, porque la misma Ley Nº 8369 -no desafiada en su constitucionalidad- lo establece expresamente como una condición de admisibilidad.-

Asimismo recuerdo que tal recaudo, en ocasiones que la naturaleza del derecho y la urgencia en su reparación lo amerite, como ser los casos en que está en juego la salud y la vida misma de una persona, puede y ha sido tenido por satisfecho por este Tribunal dejando de lado el expreso plazo fijado, evitando de ese modo que recaudos formales se conviertan en obstáculos insalvables para la protección sumarísima de derechos constitucionales y evitando de ese modo que el excesivo rigorismo formal impida la intervención del órgano jurisdiccional al que se le ha impuesto su resguardo.-

Esto no se ha acreditado en el caso, al respecto debo considerar que los graves problemas de salud la pequeña los padece desde su nacimiento -21/02/09- y no se ha probado, con las constancias médicas respectivas que lo avalen, que necesite urgentemente una prestación asistencial.-

D) Superado hipotéticamente tal obstáculo formal e ingresando al fondo de la cuestión traída puntualizo que ante un supuesto de similares antecedentes fácticos y jurídicos, esta Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal Nº 1 al resolver la causa "TEBUS, ANA MARIA..." -07/09/05- sostuvo que: "...la parte actora pretende por esta vía "se ordene la afiliación del Sr.... como afiliado adherente de su esposa y afiliada titular de la Obra Social del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.).", destaca que la accionada... ha emitido una nota en la cual nos comunicaba la denegación de la afiliación voluntaria pretendida

La norma que regula la situación de autos -condiciones de ingreso en el caso de un afiliado voluntario- Resolución Nº061/95 I.O.S.P.E.R.que modifica el art.3º de la Resolución Nº1074/94 establece que "La solicitud de incorporación de Afiliados Voluntarios deberá ser analizada previamente por la Gerencia Médico Prestacional, para decidir respecto de su incorporación y habilitar el trámite administrativo posterior. No se admitirán la incorporación. de afiliados voluntarios (grupo familiar primario incluido) que presente enfermedades cuyo origen sea congénito y/o preexistente, declarada y/o falsa."

Siendo la resumida la pretensión actoral, el glosado el marco regulatorio y considerando que conforme lo determina el art. 1º de Nº8369 para la procedencia de la acción de amparo es menester que el acto o hecho cuestionado afecte, amenace, restrinja, altere e impida en forma actual o inminente derechos o garantías constitucionalizados de modo manifiestamente ilegítimo y que tal carácter se da cuando el acto se realizó sin competencia o facultad y con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales, debiendo ello surgir de lo actuado con grado de evidencia manifiesta dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción -art.2º, ídem-, concluyo que esta demanda no puede prosperar.-

Esto es así porque del examen de las actuaciones no se visualiza, dentro del reducido marco de conocimiento que esta acción extraordinaria, heroica y residual autoriza, un proceder arbitrario o ilegítimo de la accionada quien actuó a partir de las facultades conferidas por la normativa vigente ut supra citada desde que el actor quien pretendía incorporarse a la obra social demandada como "afiliado voluntario" había declarado la enfermedad que padece y la reconoce también en el escrito promocional de esta acción por lo que encuadraba su situación en el normado por la Resolución Nº 1061/95 IOSPER".-

El mismo criterio se reitero al resolverse las causas "CHAPARRO, HÉCTOR..." -17/03/10- "CAPPA, HUGO ANDRÉS y BARON, ANALÍA" -7/09/10-, "BAZAN, ALICIA AÍDA" -6/10/10-, entre varios otros.-

En la especie lo que se invoca como fundante de la decisión del IOSPER es la mismaResolución Nº 1061/95 que establece que no se admitirán afiliados voluntarios que presenten enfermedades preexistentes, por lo que no se advierte un accionar manifiestamente arbitrario o ilegítimo del demandado que habilite la procedencia de este remedio excepcional.-

Debo por último, reiterar, que no se prueba que la menor requiera con urgencia algún tratamiento médico, farmacológico, quirúrgico, o cualquier otro, que de no llevarse a cabo con premura ponga en riesgo su vida o su salud; que de acuerdo a la nueva legislación vigente -Ley Nº 26682 - puede acceder, a pesar de la enfermedad preexistente, a la cobertura de una empresa de medicina prepaga y que, de acuerdo a la normativa constitucional e internacional constitucionalizada, el Estado, Nacional y Provincial resultan responsables primarios y garantes de la salvaguarda de tales derechos, en casos como éste, que no cuenta una menor discapacitada con obra social, por lo que no se comprueba en el sub examine una situación, que a pesar de ser especial, amerite que, a través de esta singular vía, se exceptúe la postura que respecto a supuestos similares he sostenido.-

Recordemos al respecto los conceptos plasmados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expedirse en el precedente "CAMPODO NICO DE BEVIACQUA", sentencia del 24 de octubre de 2000, sintetizados es estos términos: "la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación de la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre la obras sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía internacional" -cfme. María Angélica Gelli, "Constitución de la Nación Argentina", Comentada y Concordada, Tomo I, pág.493, 4ta.Edición-.-

Las razones precedentemente glosadas y, en consonancia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, me conducen a propiciar que se haga lugar al recurso articulado, se revoque el decisorio en crisis y se rechace la acción deducida.-

III.- Considero que atento a los derechos que se aducen conculcados el amparista pudo haberse creído con suficiente derecho para litigar por lo que propicio que las costas de todo el proceso se impongan por el orden causado.-

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dr. CARUBIA, dijo:

Los antecedentes particulares del caso han sido suficientemente reseñados por la Dra. Mizawak en su voto precedente y, en tal aspecto, a lo allí consignado he de remitirme a fin de evitar innecesarias reiteraciones e ingresaré directamente a desarrollar las razones que me conducen una conclusión diferente, sin perjuicio de coincidir con la señora Vocal ponente en punto a la inexistencia de nulidad en lo actuado.-

El caso que aquí nos ocupa, guarda similitud con el que tuviera ocasión de resolver este Tribunal en el precedente "MARSILLI" (07/9/10, Causa Nº 19374), toda vez que frente a la solicitud de afiliación de A. B., nieta menor (2 años de edad, fs. 4) discapacitada (fs. 9), de G. A. B., afiliado obligatorio (fs. 10), en tanto funcionario policial, de la obra social provincial demandada como integrante de su grupo familiar primario y adherente de la afiliación del titular, el IOSPER comunicó su denegatoria, calificándola como "afiliada voluntaria" e invocando escueta y lacónicamente la presentación de "patología preexistente" (cftr.: fs. 11) y a diferencia del precedente citado, en la especie no invoca ninguna normativa justificante, haciéndolo al contestar la demanda y emitir del informe del art. 8º de la Ley Nº 8369, sustentando la postura asumida en lo dispuesto en la Resolución D-Nº 1061/95 (fs. 34/40) cuya copia acompaña a fs.33.-

Tal como tuve oportunidad de expresar al pronunciarme en aquél precedente, atendiendo a ese concreto marco fáctico motivante; no pueden pasar desapercibidas las inequívocas disposiciones del art. 28 de la Constitución Nacional, art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y art. 12.1 del Pacto Internacional Económico Social y Cultural, citados por el a quo en el pronunciamiento en crisis, a las cuales deben sumarse las preceptivas emergentes de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y, muy particularmente, la normativa de los arts. 15, 16 , 18, 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos, en especial, la explícita protección otorgada a los niños, niñas y adolescentes, el aseguramiento de la igualdad real de oportunidades a las personas con discapacidad y a sus familias, la atención integral de la salud y la extensión de los beneficios de la seguridad y previsión social del titular que los tuviera a su cargo; más los dispositivos de la Ley Nº 9891, esencialmente el de su art. 9º , conforme a la modificación efectuada por la Ley Nº 9972, todo lo cual brinda un acabado plexo de juridicidad que permite abonar suficientemente el criterio asentado en el acto recurrido.-

Además, en otro antecedente de este Tribunal sobre el mismo tema, tuve ocasión de expresar -en absoluta minoría, lamentablemente- que ".si bien es cierto que la ley de creación de IOSPER (Dec.-ley Nº 5326/73, ratif por Ley Nº 5480) faculta a su Directorio a determinar las personas que podrán ser incorporadas voluntariamente a través del afiliado titular, mediante el pago de una cuota o aporte adicional (cftr.: art. 12, inc.f); la Resolución D-Nº 1061/95 IOSPER equipara en esta puntual posición la situación que exhiben los afiliados "adherentes" que componen el grupo familiar primario del afiliado obligatorio con la de los afiliados voluntarios que no presentan esa particularidad -componentes del grupo familiar primario- respecto de un afiliado obligatorio y, por tanto, se autofaculta para rechazar la afiliación de un solicitante, aunque se trate de un miembro del grupo familiar primario del afiliado obligatorio, -entre otras razones- por padecer una enfermedad preexistente.- Sin embargo, más allá de la inobservancia del reconocimiento y de la garantía de protección de la familia que expresamente consagra el art. 18 de la Constitución de Entre Ríos ., esta cuestionada disposición (Resol. D-Nº 1061/95 IOSPER) adoptada oportunamente por un Delegado, vulnera palmariamente el explícito objeto de la obra social que, según lo expone el art. 2 del Dec.-ley Nº5326/73, ratif por Ley Nº 5480, consiste -entre otras funciones- en otorgar los beneficios de asistencia médica integral, asistencia odontológica, asistencia farmacéutica, servicios de laboratorios y auxiliares de la medicina, internación en establecimientos sanitarios, traslado por internaciones y subsidios varios conforme lo establezca la reglamentación, a favor de sus afiliados y grupos familiares.- Ello demuestra que el objeto del Instituto es brindar cobertura de salud a sus afiliados y grupos familiares primarios, a quienes no puede, por tanto, excluir de los beneficios de la afiliación bajo el argumento de padecer una enfermedad preexistente, lo cual solamente podría admitirse en el actual sistema de seguro de salud respecto de los aspirantes a la cobertura de la medicina prepaga o a la afiliación voluntaria a las obras sociales, que pueden ser rechazados por la empresa médica u obra social cuando portan una enfermedad anterior a la afiliación.- En ese sentido, el "Manual de consultas" para los beneficiarios de las obras sociales recientemente elaborado por la Superintendencia de Servicios de Salud, detalla las diferentes relaciones existentes entre los prestadores del seguro de salud y sus beneficiarios, que varían según el modode afiliación e incorpora en la categoría de "afiliados obligatorios" a los trabajadores en actividad en relación de dependencia asignados a una obra social determinada, a los pasivos y a los familiares que conforman el grupo familiar primario, integrado por el cónyuge o concubino del afiliado titular, los hijos -en común o no- de ambos, hasta los 21 años (no emancipados) o 25 (si son estudiantes y siguen a cargo del titular) y los hijos incapacitados sin límite de edad, pudiendo también incorporarse como beneficiarios los padres o nietos del titular que se encuentren a su cargo, y las obras sociales deben brindarle a todos ellos los servicios de salud contenidos en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE).- Por consiguiente, estas consideraciones, sumadas al inequívoco objeto legal del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (art. 2º, Dec.-ley Nº 5326/73, ratif por Ley Nº 5480 y modif. por Ley Nº 9715 ) y a las categóricas disposiciones consagradas en los arts. 15, 16, 18 y 19 de la Constitución de Entre Ríos revelan la manifiesta ilegitimidad de la Resolución D-Nº 1061/95 IOSPER en cuanto establece el impedimento de afiliación de la cónyuge de un afiliado obligatorio de la obra social por presentar una enfermedad preexistente, deviniendo irremediablemente arbitraria y conculcatoria de los derechos fundamentales de la actora la decisión del IOSPER denegatoria de la solicitud de afiliación formulada ., con fundamento en la Resolución D-Nº 1061/95 ." (cftr.: mi voto, in re:"CAPPA, Hugo Andrés y BARON, Analía c/IOSPER s/ACCION DE AMPARO", 07/9/10).-

Tales postulados, que he sostenido también en la ya mencionada causa "MARSILLI", en "URTARAN GONZÁLEZ" (31/05/11, Causa Nº 19786) y "GAUNA" (18/8/11, Causa Nº 19882), resultan íntegramente aplicables al caso concreto bajo examen en que se trata idéntica denegatoria de afiliación, no del cónyuge, en la especie, sino de la nieta discapacitada a cargo del afiliado obligatorio titular que, al igual que en el precedente recordado, deviene manifiestamente ilegítima.-

Cabe agregar, en idéntico sentido, la opinión de la Procuración General de la Nación -citada por la actora- al dictaminar (G. 783, L. XLVI) sobre el recurso extraordinario interpuesto para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Gerard, María Raquel y otro c/IOSPER s/acción de amparo", impulsando el acogimiento de la impugnación y la anulación de la sentencia revalidante de la postura denegatoria de la obra social demandada de la afiliación, señalando, entre otras cosas, que rechazar la solicitud de incorporación del cónyuge de una afiliada de carácter forzoso del instituto, con fundamento en una resolución secundaria que contradice preceptos que emanan de la ley local principal y de otra resolución dictada con anterioridad, valorando que según consta en la declaración jurada -no desconocido por la demandada- aquél no posee otra obra social, y que pertenece al grupo familiar primario al que hace referencia no sólo el artículo 2° de la ley local de creación del IOSPER sino, la Ley Nacional N° 23.660 , importa, estrictamente, un desmedro de los principios generales que involucran el derecho a la salud y negar al peticionante el acceso a una cobertura básica que compete a la obra social prestar y que constituye el objeto de su creación.-

Por todo ello, considero que el pronunciamiento impugnado resuelve el caso ajustado a derecho, deviniendo palmariamente improcedente el recurso de apelación int erpuesto en su contrapor la accionada, debiendo rechazarse el mismo y confirmarse en todas sus partes la sentencia en crisis; sin costas en la Alzada en razón de no verificarse contención en la instancia.-

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.-

Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:

Firmado:

Daniel O. Carubia(En disidencia).

Claudia M. Mizawak.

Carlos Alberto Chiara Díaz -

SENTENCIA:

Paraná, 10 de octubre de 2011.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, -y por mayoría-;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-

2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 54 contra la sentencia de fs. 43/51vta., la que, por los fundamentos de la presente, se revoca y en consecuencia RECHAZAR la acción de amparo promovida a fs. 13/20, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos.-

3º) IMPONER las costas del proceso por el orden causado.-

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-

Firmado:

Daniel O. Carubia(En disidencia).

Claudia M. Mizawak.

Carlos Alberto Chiara Díaz.

Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario"

**ES COPIA**

Rubén A. Chaia

Secretario