miércoles, 26 de septiembre de 2012

JURISPRUDENCIA: FALLO POR PROVISIÓN DE AUDÍFONO

Fallo:  
Buenos Aires, 5 de julio de 2012.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 54/58 -cuyo traslado fue contestado a fs. 65/68- contra la resolución dictada a fs. 44/46, y

CONSIDERANDO:

1. El señor juez hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó a la demandada proveer a M. T. E. la cobertura de los audífonos Naida III SP JR marca Phonak para ambos oídos.

Contra esa decisión apela la obra social demandada quien se extiende en consideraciones sobre las normas que rigen la actividad de las obras sociales, el origen y el carácter limitado de sus recursos y la necesidad de ceñirse a lo dispuesto en el PMO. Invoca lo dispuesto en la Resolución del Ministerio de Salud 201/02 -Anexo I, art. 8.3.3.- que aprueba el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE), en cuanto a que la prescripción debe hacerse en forma genérica. Señala que la selección de audífonos se ha efectuado con prestadores no incluidos en la cartilla, que la marca prescripta sólo es comercializada por una empresa y que no tiene la posibilidad de evaluar otros equipos como los que cuenta la Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos -MAH-, adonde debe dirigirse el beneficiario. Destaca que no se configura el peligro en la demora puesto que no existió negativa de cobertura, sino que ésta debe proporcionarse de conformidad con el marco normativo vigente. Argumenta que la resolución implica un beneficio especial para un afiliado en detrimento del resto. Solicita la producción de prueba pericial médica por el Cuerpo Médico Forense.

La actora, por su parte, manifiesta que la MAH no provee de audífonos que tengan las características del equipo prescripto por el médico tratante.

2. En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el "sub lite" la condición de discapacitado del menor en virtud de que padece de hipoacusia bilateral severa -cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs.1 y diagnóstico médico de fs. 3-, su afiliación a la obra social (cfr. fs. 7), ni la necesidad del uso de audífonos, aspectos que la demandada no ha controvertido concretamente.

La cuestión se circunscribe a la obligación de la obra social de proveer un determinado equipo de audífonos, tal como lo ordenó el magistrado en la resolución apelada.

3. Ello sentado, es importante puntualizar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1 ).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11 , 15 , 23 y 33 ).

Por otra parte, el art. 3º de la ley 25415 establece que las obras sociales deberán brindar obligatoriamente las prestaciones que contempla dicho texto legal, incluyendo la provisión de audífonos y prótesis auditivas así como rehabilitación fonoaudiológica.

4. Desde esta perspectiva, se debe ponderar la edad del menor -1 año y 9 meses, según la copia de la partida de nacimiento de fs.2- y el informe elaborado por una fonoaudióloga que expone que "equipado audiológicamente rápido, permitiría un desarrollo del habla y del lenguaje con mejor pronóstico, con muy poco desfasaje respecto del desarrollo evolutivo de un niño normooyente", que las características del audífono indicadas en el anexo II del informe lo convierten en "el más adecuado para el paciente y no existe en plaza otro modelo de audífono que pueda reemplazarlo", como así también que "es necesario que sea equipado de inmediato conociendo cuáles son las etapas críticas de plasticidad neuronal" (cfr. informe de selección a fs. 4). En esa dirección, también el médico tratante señala la urgencia del caso por los motivos antes indicados (cfr. certificado de fs. 3).

Por otra parte, es oportuno destacar que, en este estado, la obra social no ha ofrecido concretamente audífonos que resulten sustitutivos de los solicitados que sean provistos por la MAH, a pesar de que las características del equipo prescripto constan en el informe de selección (cfr. fs. 4/6), sino que se limita a sostener que el afiliado debe dirigirse a la mencionada mutualidad para efectuar la selección correspondiente y que no acepta la realizada en una entidad que no pertenezca a su red de prestadores. Asimismo, por un lado admite que el niño padece hipoacusia bilateral severa (cfr. fs.54, penúltimo párrafo) y por otro, alega si más que "no reúne las condiciones clínicas para que dicha provisión sea indispensable".

Desde otro punto de vista, no manifiesta concretamente el perjuicio patrimonial que supone la provisión de los audífonos prescriptos en relación con los que ofrece la MAH, a fin de sustentar la afectación del universo de sus afiliados.

En tales condiciones, teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d , del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C.Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

Es también la que mejor consulta las características de la actividad de las obras sociales, en la cual ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos: 306:178; 308:344 y 324:3988).

Tales fines, que hacen a la existencia y trascendencia de las obras sociales como la aquí demandada, están enunciados en la ley 23.661 , de creación del Sistema Nacional de Seguro de Salud, que integran aquéllas en calidad de agentes y que rige todo lo atinente a su funcionamiento (arts. 2°, segundo párrafo , y 15 ). Ellos son proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (cfr. art. 2°, primer párrafo), todo ello en el marco del Sistema aludido, cuyo propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°; esta Sala, doctr. causas 4339 del 16-7-2002, 1265/02 del 1-10-02 y 12.107/02 del 19-11-02).

5. No enerva lo expuesto, la argumentación desarrollada por la recurrente en torno de las disposiciones de la resolución 201/02 (PMOE) del Ministerio de Salud, por cuanto no resulta apropiado en este ámbito cautelar asignarle los efectos pretendidos, máxime si se pondera que el decreto 788/2002 , haciendo mérito de la falta de coincidencias sobre los alcances y la posibilidad de implementación de las prestaciones básicas a definir en la emergencia sanitaria, a las que alude el art.34 del decreto 486/02 -cuya vigencia fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2013 por la ley 26.729, B.O. 28-12-11-, y que diversas instituciones vinculadas a la atención y rehabilitación de las personas con discapacidad expresaron su preocupación por el impacto que la aplicación de tal norma pueda tener en la atención de dichas personas, derogó el recordado art. 34, que facultaba al Ministerio de Salud para definir, dentro de los treinta días, las prestaciones básicas esenciales previstas en la ley 24.901, de modo que el régimen legal vinculado con la asistencia de las personas discapacitadas no se encuentra alcanzada por aquella emergencia (cfr. esta Sala, causas 3393/02 del 13/6/02, 7927/02 del 24/10/02 y 13.044/02 del 4/3/03).

6. Por lo demás, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" , del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122 ).

7. Por último, la intervención del Cuerpo Médico Forense en este estado , no resulta procedente, habida cuenta de que, tal como se puso de manifiesto, las constancias de autos resultan suficientes para fundar la pretensión cautelar. A tal efecto, tampoco se puede soslayar la edad del menor y el perjuicio que podría irrogar la demora que implica la producción del informe por un perito. Por otra parte, cabe destacar que la demandada tiene la facultad de producir la prueba que estime pertinente en la oportunidad prevista en el art. 8 de la ley 16.986, de la que ha hecho uso ofreciendo prueba pericial médica en idénticos términos que en el memorial -cfr. fs. 60/63 punto II. 2- (cfr. esta Sala, doctrina de la causa 287/08 del 17-4-08).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas (art. 69 , supletoriamente aplicable en virtud de la remisión que efectúa el art. 17 de la ley 16.986).

Difiérese la regulación de honorarios pertinente hasta tanto se dicte en autos sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su despacho- y devuélvase.

Martín D. Farrell.

María Susana Najurieta.

Francisco de las Carreras.