CApel.CC. Salta, Sala III, año 2010 f° 1024 Fallo del Dr. Marcelo Ramón Domínguez – Secretaría Dra. Silvia Paz
Salta, 21 (veintiuno) de Octubre de 2010.
______ Y VISTOS: Estos autos caratulados: “E, L., M.G, M.A en represent. del menor; M, G vs. SWISS MEDICAL S.A. - AMPARO”, Expte. CAM n° 317.876/10 de esta Sala Tercera y,_______________________________
______________ R E S U L T A N D O _____________
______ I) A fs. 5/17 el Dr. Tomás Ignacio Chibán, como apoderado de los Sres. M.A.M.G y L.E, quienes comparecen como progenitores y representando a su hijo G.M, promueven acción de amparo contra la empresa de medicina privada Swiss Medical S.A.. En su relato de los hechos dice que G. es el menor de tres hermanos habiendo nacido el nueve de mayo de 2008, habiéndosele diagnosticado al año de vida a nivel cerebral una disgenesia parcial del cuerpo calloso con dismorfía ventricular posterior, gliosis o alteración en la mielinización de la sustancia blanca periventricular y periférica en lóbulos temporoparietal y occipital. Entre el neurólogo y el pediatra le prescribieron fisioterapia, natación, estimulación temprana y estimulación visual. En agosto de 2009 se hizo una interconsulta con el neurólogo Dr. Sergio Gonorasky quien indica un análisis neurometabólico y un análisis genético, ambos con resultados normales por lo que sugiere la implementación de terapia ocupacional que importa que, sin suprimir nada, se adicione la equino terapia. A su vez el neurólogo prescribió férulas ortopédicas que actualmente utiliza y tratamiento de rehabilitación funcional del movimiento por el método Felden krais. Gracias a todo ello se han evidenciado notables avances en el enfermo. Y la Licenciada María Pía Rolón –fonoaudióloga tratante-, sugirió el tratamiento denominado método Pront. Menciona los distintos profesionales que atienden al menor.__________________________________________
______ Dice que en el año 2003 contrataron los servicios de la demandada y que G. quedó incorporado al grupo familiar dentro del plan de mayor cobertura que es el SB04. Que cuenta el menor con el Certificado de Discapacidad emanado del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia. Que en conocimiento de la enfermedad y ante la solicitud de autorización de las prácticas, la empresa dilató algunas y rechazó otras por lo que comenzaron los reclamos informales y luego por carta documento, los que individualiza. Que los padres tuvieron que viajar –a su cargo- con el niño a Buenos Aires y que la demandada oculta información sustancial como lo es el contrato suscripto, en palmaria violación a las prescripciones del artículo 4° de la Ley 24.240. Que se hizo labrar un acta notarial en donde se deja constancia que el niño viene recibiendo el tratamiento del método Feldenkrais desde febrero de este año, con el que se obtuvo importantes avances en su rehabilitación, cuyo costo total ha sido afrontado por los padres y además se advierte acerca de la muy pronta inclusión de la equino terapia, requerimiento replicado mediante carta documento a la que remite.___________________________________
_______ Dice luego que la Ley 24.901 abarca a las empresas de medicina privada tal como lo reconoce la accionada en sus epístolas y a pesar de ello incumple con las mínimas y básicas prestaciones que necesita el afiliado respecto de terapia ocupacional, ortopedia, fonoaudiología, kinesiología y neurología, señalando que son reconocidas parcialmente y con una demora de más de cuatro meses.____________________________________________
_______ Luego de aludir a la competencia de la justicia provincial precisa que la empresa omite acatar la Ley de Discapacidad n° 24.901, la Ley de Defensa del Consumidor, cuanto la normativa constitucional. ____________________
_______ II) Fracasada la audiencia a la que se convoca a fs. 18 (ver actas de fs. 21, 28 y 29), el Dr. Fernando Virgili apoderado de Swiss Medical S.A., eleva el informe circunstanciado reclamado (fs. 33/37). En lo sustancial, luego de concretar las negativas específicas a lo afirmado por el accionante dice que la lectura de la demanda no resultan claras las prestaciones que se estarían incumpliendo por lo que se está en presencia de un defecto en el modo de proponerla que dificulta el debido ejercicio de su derecho de defensa. Solicita se tenga presente lo manifestado y que procede a replicar la pretensión suponiendo que lo requerido es el reconocimiento del tratamiento de equino terapia y del tratamiento por el método de Feldenkrais.___________________
______ Luego de reconocer que el menor es beneficiario de los servicios médico asistenciales incluidos en el Plan SB04, señala que se trata de un plan cerrado en que el afiliado puede recurrir libremente a cualquiera de los prestadores de cartilla, lo que es de pleno conocimiento de los demandantes, máxime por su calidad de profesionales de la salud. Sin perjuicio de ello, reconoce que en virtud de la Ley 24.574 las empresas de medicina privada tienen que cubrir en sus planes médico-asistenciales las mismas prestaciones dispuestas para los obras sociales en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 siendo dicha normativa reglamentada a través de la Resolución 201/2002 por la cual se aprobó el Programa Médico Obligatorio. Asimismo, en virtud de la Ley 24.901 se establece un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad. Conforme a lo expuesto, se le comunicó al afiliado que la cobertura de equino terapia y el método Felden krais no se encuentran alcanzados por las obligaciones asumidas de su parte y por ende no está obligada a brindarlas. Además, la equino terapia se trata de una práctica de carácter experimental e investigacional y lo mismo cabe con el método Feldenkrais, que no está avalado por ninguna sociedad médica. Sin perjuicio de lo cual, dicho tratamiento, que consistiría en un sistema para la reeducación del movimiento corporal, se superpondría con otras terapias que están cubiertas y que se le brindan al menor. Permitir a cada afiliado la posibilidad de someterse a prácticas experimentales, no hace más que alterar el cuadro de equilibrio económico del que resulta beneficiaria una masa muy extensa de afiliados.______________________________________________
______ A fs. 40 se abre la causa a prueba. A fs. 51/52 formula alegatos la actora y a fs. 53/54 hace lo propio la demandada._______________________
______ A fs. 56/59 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara quien se pronuncia por la admisión de la acción de amparo.__________________________________
_______________ C O N S I D E R A N D O _______________
______ I) En orden a la competencia de la justicia provincial para entender en el caso que nos ocupa, debe tenerse presente que si bien la prestadora de salud demandada integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud (Ley 23.660) y tanto la Corte Federal en la causa Kogan, Jonatan cuanto la Corte de Justicia de la Provincia en Carreras, Mirta Noemí (CJS., Tomo 108, f° 329/344) y en Araujo, Virginia (CJS., Tomo 137: 261, del 30 de setiembre de 2009), ha sentado criterio en cuanto que las cuestiones planteadas remiten al estudio de preceptos con influencia decisiva respecto a cuestiones concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional que involucra a las obras sociales y a los prestadores sociales, lo cierto es que en autos la empresa no ha formulado el pertinente planteo de incompetencia de la jurisdicción provincial.__________________________________________
______ En tal caso, ha de repararse en lo sostenido por Bidart Campos (Manual de la Constitución Reformada, Editorial Ediar, año 1997, tomo III, pág. 458) en cuanto que si bien la jurisdicción federal es privativa y excluyente, no significa que por excepción no puedan los tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal. En términos generales, hay casos en que las partes a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a tribunales no federales. Y al tratarse de una competencia por razón de las personas, la misma es prorrogable cuando media acuerdo de partes, tal como sucede en la especie en donde -como se dijo- la empresa de medicina prepaga demandada no ha formulado el pertinente planteo, lo cual autoriza a concluir que hay un desplazamiento de la competencia a favor de la jurisdicción provincial por acuerdo tácito de las partes intervinientes en la contienda.________________________________
______ II) Los antecedentes del caso: es menester formular ciertas precisiones en orden al amparo que nos ocupa. En primer lugar, las partes quedaron vinculadas entre sí por mérito del Convenio suscripto bajo la cobertura del Plan denominado SB04, aún cuando no se haya aportado el instrumento de suscripción. También se debe tener en cuenta que a tenor de la documentación presentada por la actora, el menor G.M padece disgenesia parcial del cuerpo calloso con dismorfía ventricular posterior, gliosis o alteración en la mielinización de la sustancia blanca periventricular y periférica en lóbulos temporoparietal y occipital. Que la patología que le afecta ha generado que se le extienda un Certificado de Incapacidad en los términos del art. 3° de la Ley 22.431, por lo que está habilitado para acceder a las prestaciones médico asistenciales que contempla la Ley 24.901. Que reclama cobertura de una serie de prestaciones médicas y de otras complementarias que son brindadas por profesionales cuya nómina ha proporcionado la demandante, cobertura negada por la empresa sosteniendo en algunos casos que no están incluidas en el Padrón Cerrado que en copia se agrega a fs. 31/33 o que se pide por prácticas que no cabe sean atendidas por adolecer de la debida prescripción médica.___
______ Debe evaluarse que en autos se ha rendido la testimonial del Dr. Ricardo F. D’Uba (fs. 46) quien luego de confirmar que es el médico tratante y el diagnóstico del menor –agenesia de cuerpo calloso- señala que produce un retraso madurativo en su parte motora y psíquica y que para mejorar sus movimientos está haciendo hidroterapia, Feldenkrais y fisioterapia, y que es importante la equino terapia. En lo concreto de la terapia de Feldenkrais señala que desde que comenzó con la misma tuvo mejorías en su parte motora. También es claro en responder que la equino terapia y el método Feldenkrais no se superponen sino que todos suman y cada una actúa de distinta manera, para concluir afirmando que si se deja de hacer algo de estas terapias, tendrá un retroceso, todas estas terapias lo ayudan en manera activa y pasiva a tener en un futuro la recuperación.__________________________
______ A su turno la psicopedagoga Liliana Sirena Cávolo (fs. 43/45) consigna que la equino terapia es una terapia asistida con el caballo que... permite la recuperación, rehabilitación y desarrollo de distintos aspectos funcionales, madurativos, la percepción, la memoria, también ayuda a la integración social. Dice que últimos estudios científicos hablan que hay neuronas que crecen, no las que ya se perdieron, sino nuevas neuronas en distintas áreas del cerebro. En el caso de un niño que tiene un retraso madurativo global, lo importante es trabajar desde el primer signo que se tenga. Luego señala que ha conocido a G. y de la primera evaluación que hizo es importantísimo que pueda iniciar esta terapia. Que ante su retraso motriz, lo va a ayudar a lograr el equilibrio, la estabilidad y a fortalecer sus músculos. Y en cuanto al costo global del tratamiento se rige por la Ley de Discapacidad que fija los montos a nivel nacional para todas las instituciones o profesiones que trabajan en discapacidad. El costo es de $ 63,45 la sesión. El costo mensual incluido las distintas profesiones que integran el tratamiento más la equino terapia es de $ 1.900 mensuales aproximadamente, reiterando que ninguno de ellos se superpone. En el caso del programa de Zooterapia, está aprobado por la Secretaría de la Discapacidad y que la Obra Social del Ejército cubre el tratamiento de la Fundación, ampliando -a preguntas que se le formulan- que la equino terapia es una práctica de hace más de veinte años.
______ También ha brindado su testimonio en la causa la Profesora María Fernanda Zamar quien explica en qué consiste el método Feldenkrais que busca aumentar un máximo de habilidad de movimientos sin esfuerzo, no por la tensión muscular sino por la organización de músculos, esqueleto, huesos, articulaciones y el sistema nervioso; que la formación profesional toma un tiempo de cuatro años para recibir el título de Profesora de Feldenkrais y tiene validez internacional. Que a G. lo atiende desde febrero de este año una vez por semana; que él se sentaba pero no alcanzaba a tomar los objetos, ni demostraba interés por ellos. Que advierte una evolución en lo que es el uso de los brazos y de las piernas, detallando su desplazamiento que se verifica siempre con ayuda. Que el costo del tratamiento es de $ 100 por sesión y que lo ideal sería hacerlo por lo menos dos veces por semana.________________
______ III) La acción de amparo: su caracterización: sentado ello, recuerdo que la acción de amparo es admisible frente a cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepción de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el hábeas corpus (art. 88) y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a sus bienes y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, que protege el hábeas data (art. 89 de la Carta Magna local).__________________________________________
______ En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento del más alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125 – 544 y doctrina de Fallos 294 – 152; 301 – 1061, 306 –
1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233)._______
______ IV) El derecho a la salud –su resguardo constitucional-: Dentro de este marco conceptual, tengo asimismo en cuenta que la Corte de Justicia de la Provincia, en Giménez Garbarino, José vs. Instituto Provincial de Salud de Salta, (CJS, fallos Año 2006, Tomo 108, f° 273/288, del 28 de agosto de 2006, decidió que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una trasgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (D.J. Tomo l985-II pág. 452) y que a pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. Por lo demás, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2º, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3º y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2, entre otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semi-públicas (conf. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). Por ello “el derecho a la preservación de la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (CSJN., Fallos, 321:1684 y 323:1339). _________
______ Y luego la Corte de Salta, en el fallo aludido, cita a Bidart Campos en cuanto a que "...el juicio de previsibilidad que, según la jurisprudencia de la Corte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, nos hace avizorar que los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección -de rango constitucional, por cierto-: la que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana, lo primero es también la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad. Todo porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo tenga escrito..." (Bidart Campos, Germán, Los contratos de adhesión a planes médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales, La Ley, 2002-C, 628). __________________________________________________
______ Rescato asimismo este párrafo del precedente Giménez Garbarino: La indemnidad del paciente (art. 1.198 del Código Civil, arts. 4 y 5 Ley de Defensa del Consumidor y art. 42, Constitución de la Nación), que se edifica a partir de la preservación de su integridad psicofísica, no puede ser vulnerada. El tratamiento médico debe ser el adecuado para la particular condición y necesidad del paciente, para posibilitar el mejoramiento de su salud, de su bienestar y calidad de vida._________________________________________
______ V) Los contratos de adhesión – Las prestaciones a los menores: es necesario tener en cuenta que la relación contractual existente en los contratos de medicina prepagas, se realizan generalmente bajo la modalidad de los contratos de adhesión, por ello es necesario realizar una interpretación de las cláusulas de dicho contratos a favor del consumidor como lo ha establecido la Corte Federal. Efectivamente, en un verdadero "leading case" relativo a los derechos de los consumidores en los contratos de medicina prepaga, la Corte Federal dijo que "la exigencia de acatar el principio según el cual los contratos con cláusulas predispuestas deben ser interpretados a favor del adherente se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria (CSJN., 15/12/1998, Romero Victorica c. Qualitas Médica S.A., E.D., 181-324, La Ley, 1999-B,118 DJ, 1999-2-98); la solución ya había sido propiciada en el voto del doctor Boggiano, en la sentencia del 19/5/1997 "in re" Asistencia Médica Privada c. Provincia de Buenos Aires, J.A., 1998-I-442). _________________________
______ Este criterio fue ratificado por la Corte de Salta en Gutiérrez, Mario vs. Instituto Provincial de Salud de Salta (CJSalta, año 2007, 30/10/2007, Registro, tomo 120, f° 363/374) en donde -en lo que el caso interesa- se dijo en el considerando 6° que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada._____________________________________
______ Afirmando este rumbo, la Corte Federal ha sostenido que: “en orden a lo anterior que, si bien a propósito de un reclamo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia en el acápite anterior y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensión de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos los ministros López y Moliné O'Connor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (cfse. Fallos: 324:975)” (Del Dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo en autos "Martín, Sergio G. y otros c. Fuerza Aérea Argentina”, sentencia dictada el 08/06/2004, Fallos Corte: 327:2127, publicada en La Ley Online)._______________________________________
______ Asimismo, en otro pronunciamiento ha dicho que: “la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio- la Convención sobre los Derechos del Niño —arts. 3°, 24 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional—, siendo esta doctrina esclarecedora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda, con lo cual, la consideración primordial de aquel interés orienta y condiciona la decisión jurisdiccional, con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, debiendo ser custodiado con acciones positivas por todos los departamentos gubernamentales...”. Y, que: “La aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía- tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales” (del dictamen de la Procuradora Fiscal que el Alto Tribunal, por mayoría, hace suyo en sentencia dictada el 09/06/2009, Causa “Rivero, Gladys Elizabeth”, publicado en La Ley online, Fallos de la Corte Premium)._
______ Ha precisado la Corte Cimera Nacional que no obstante que sus fallos no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, 4-7-85, “Cerámica San Lorenzo S.A.”, L.L. 1986-A-178, y E.D. 115-323; Id. 24-10-95, J.A. Rep. año 1999, pág. 1111, n° 80 y 87; Id., Fallos 212-51, y L.L. 53-307; Id., Fallos 212-160, y L.L. 53-39; Id. Fallos 307-1094; conf. Borda, Guillermo: Parte General, Bs. As., Edit. Perrot, 1970, I, pág. 81/82; Sagüés, Néstor P.: Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. 93-892; Morello, Augusto M.: El Proceso Justo, Bs. As. –Abeledo-Perrot-, La Plata –Lib. Edit. Platense-, 1994, pág. 228; L.L. 1990-C-808, ap. I; CApel.CC.Salta, Sala III, año 1990, f° 389; íd. íd. año 2002, f° 244, íd. íd. año 2005, f° 21), criterio que por otra parte no puedo dejar de sostener en la actualidad teniendo presente que el amparo en el orden federal ha tenido expresa recepción en la Reforma de 1994, que dice en su art. 43 que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, razón por la cual ha eludido de manera clara aludir a la vía administrativa como reparo de procedencia de la acción. Además, el derecho a la salud –máxime tratándose de menores- se encuentra también receptado de en tratados internacionales sobre derechos humanos, que por expreso mandato constitucional, en el pensamiento de los constituyentes de 1994, tienen igual jerarquía que la propia Constitución Nacional, con lo cual se ha ensanchado la base constitucional y enriquecido el espectro de derechos tutelados con rango supremo (art. 75 inc. 22).__
______ En asuntos similares al presente he sostenido que el derecho a la salud es impostergable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante. Cabe recordar lo expuesto por Luigi Ferrajoli (Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Ed. Trotta; Madrid): la incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En efecto, la sujeción del juez ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución (cita extraída del trabajo de Celia Weingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos, Rev. La Ley, Actualidad, del 23/02/2006).____
______ Por otra parte la Corte local, en los autos Llapura c/I.P.S. – Amparo, ratificó la sentencia que ordenó la intervención quirúrgica de implante coclear a una menor que padece de una distorsión oto-acústica y a la cobertura total de los gastos, recordando lo señalado en el art. 87 de la Constitución y que la viabilidad de la acción de amparo requiere la invocación de un derecho indiscutible, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse por medio de otras vías. Cita el criterio de la Corte Federal en cuanto que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona y que en el caso particular se encuentra comprometido el derecho de la menor a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida. Tanto en la enfermedad como el tratamiento fueron acreditados con pruebas suficientes y el Instituto demandado evidenció imprecisión, autorizando con limitaciones la práctica quirúrgica. Repara, seguidamente, que ninguna reglamentación ni normativa de una obra social puede lesionar derechos garantizados por la Constitución y contemplados en tratados internacionales (conf. Diario Judicial del miércoles 28 de junio de 2006, Edición n° 1.6919.
______ Y en la Doctrina Jurídica del mes de julio de 2008 (año XXII, n° 39), se transcribe el fallo L.C. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta en donde la Corte local, al tiempo de revocar la sentencia de amparo de primera instancia, condena al Instituto a cubrir en un 100% la cobertura de un stent liberador de medicamento; la práctica para su colocación (angioplastia); y los gastos y honorarios que ésta demande.__
______ Lo que nunca debe perderse de vista es que en la tutela de un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, están en juego los valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo destaca con sumo acierto Eduardo L. Tinant en Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, publicado en J.A. 1999 – III - 363, quien afirma que el término “salud” comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que permiten al hombre desarrollarse como tal. Quizá con un criterio más amplio, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: “un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica” (Convención del 22 de julio de 1946). Y merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, “la medicina de la actualidad es la ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social”. De tal forma, el término “derecho humano a la salud” expresa hoy un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público. Así, se ha sostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de los derechos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del moderno constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 880). La Reforma Constitucional de 1994, precisamente, ha recogido esta tendencia. Y en nuestro ámbito provincial, la Carta Magna salteña establece en el art. 41: “La salud es un derecho inherente a la vida y su preservación es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas necesidades. A su turno, el artículo siguiente (art. 42) dice que el Estado elabora el Plan de Salud Provincial, estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social y utilización racional de los recursos, normas que concuerdan con las referentes al derecho a la vida (art. 10), a la intimidad personal y familiar (art. 17), a la libertad personal (art. 19), a la protección de la familia (art. 32), a la tutela de la infancia (art. 33 –“cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud, alimentación y recreación”, a la seguridad social, a efecto de resguardar las necesidades esenciales de las personas.___________________
______ Retomando el concepto de derecho a la salud, Carnota (ob. cit. pág. 879) sostiene que el término aludido sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al acceso –in paribus conditio– a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos.________
______ Y hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna, en los tratados internacionales de jerarquía constitucional - art. 75, inc. 22 de la Constitución- y en el art. 41 de la Constitución de Salta, podemos afirmar que ante la interposición de la acción judicial prevista por el art. 87 de esta última, y según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota de Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374).___________________
______ Es que el Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad – arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.____________________________________________
______ Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de su falta de implementación. En orden a ese propósito, es necesario distinguir entre igualdad jurídica o formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las acciones positivas. La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (art. 16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de 1994 la consagra en los arts. 37, 43 y 75 – incisos 2, 17, 19 y 23. Apela el autor en cita a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en situaciones familiares, de herencia, riqueza o poder y dice que la obligación del Estado no es abstenerse sino actuar con medidas concretas para remover los obstáculos fácticos que impiden la igualdad de posibilidades. Requieren una conducta de dar o de hacer por parte del Estado._________________________________
______ Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni por el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver casos Asociación Benghalensis, Campodónico y otros)._______________________
_______ Siguiendo en este punto las enseñanzas de Gustavo D. Caramelo Díaz (La Corte Suprema y el derecho a la salud de los niños discapacitados, SJA 29/6/2005; JA 2005-II-337; Lexis Nº 0003/011360 ó 0003/011361), cabe recordar que nuestra Constitución Nacional contiene en el art. 75 inc. 23, un mandato de acción muy fuerte a favor de la protección de las personas discapacitadas, en orden a la realización de acciones positivas para facilitar el mayor nivel de integración social que puedan alcanzar conforme a su situación. Además, el Congreso Nacional sancionó -en agosto de 2000- la Ley 25.280, por la que se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad._________________________________________________
______ En lo atingente al caso de autos, esta última norma prevé expresamente la obligación de los Estados Parte, de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (Art. 2, apartado 3, inciso b)._________________
______ A nivel infraconstitucional se han dictado diversas normas, a saber: la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 762/1.997; la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 1.193/1.998, sobre la base de las que se creó la estructura jurídico-institucional necesaria para la implementación del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, cuya misión es prestar a todas las personas con discapacidad una cobertura integral para su rehabilitación que garantice el adecuado nivel de calidad y un uso eficiente de los recursos existentes, con vistas a la realización independiente y a su integración plena en la vida social. Sus objetivos generales son la universalidad, la cobertura integral, la calidad y el uso eficiente de los recursos._____________________________________
______ Con sustento en las normas mencionadas, el Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad. El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios. La asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria._______________________________________________
______ La Corte Federal se ha pronunciado en este sentido; refiriéndose a sí misma ha dicho que: “el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito” (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo", sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL. "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI. "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552)”(Considerando 8º de la sentencia dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado en: LA LEY 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 - DJ 2008-II, 2439; Fallos Corte: 331:2135).__
______ Lo expuesto torna inconducente inclusive evaluar el planteo de la demandada en orden a la interpretación que cabe se realice de la Ley 24.901, pues por encima de tal norma, como ya se enunciara, están la Constitución de la Nación, los instrumentos internacionales mencionados, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22) y, los criterios vigentes en la materia tanto de la Corte Federal, como de la Corte local.______________________
______ VI) Las prestaciones reclamadas: Ello sentado, cabe destacar que en el presente caso, la pretensión de la actora consiste en que se ordene a la obra social la cobertura del 100% de: a) equino terapia, b) tratamiento por método Feldenkrais_
______ En el tratamiento de equino terapia es el animal el principal protagonista que ofrece los estímulos neurológicos y psicológicos hacia los jinetes que lo montan. Hay un beneficio terapéutico del animal hacia el jinete significativo, pues se ha demostrado que cuando al paciente menor asiste a este tratamiento sus ganas son diferentes a cuando va a un consultorio y los efectos que surgen de este contexto son muy importantes, generalmente van contentos y predispuestos, con muchas ganas de trabajar y aceptan todas las consignas que se les da. El objetivo es la rehabilitación, educación y reeducación de personas con capacidades diferentes, mejorando su calidad de vida y fortaleciendo su inclusión social. Mediante el contacto con la fauna equina, el paciente se involucra de una manera distinta con el medio que lo rodea, incorporando valores como el respeto por los animales, amor por la naturaleza y el aire libre y la preservación del ecosistema.________________
______ Y en autos, el beneficio ha sido puesto de resalto por los declarantes.
______ Y en cuanto al método de Feldenkrais, los profesionales cuyo testimonio se ha incorporado a la causa, son contestes en destacar su importancia, cuanto que no se superpone con otras terapias que se le practican al menor G.M._________________________________________
______ En internet puede leerse que es un proceso educativo que, a través de movimientos fáciles y suaves y una adecuada orientación de la atención hacia los efectos que los mismos producen en los distintos aspectos de la persona, brinda a ésta la posibilidad de mejorar su accionar cotidiano. Cuenta con dos técnicas, la Autoconciencia por el Movimiento y la Integración Funcional. En la primera un grupo de alumnos realiza lecciones estructuadas, bajo la conducción de un maestro capacitado para ello, en las que exploran movimientos a partir de configuraciones diversas, reconociendo cómo organizan su acción, procurando eliminar tensiones innecesarias y aumentando la calidad de movimiento. El alumno, en la segunda técnica, con la ayuda del maestro, busca tomar conciencia de sus hábitos motores de forma personalizada, entre otras cosas para prevenir aumentar el ranto de movimiento, evitar dolores asociados a posiciones inadecuadas, para aprender habilidades nuevas o recuperar habilidades corporales tras un accidente neurológico. El método se basa en la idea de que toda acción se puede verificar en términos de sentimiento, sensación, pensamiento y movimiento, siento éstos los más objetivamente observables._________________________
______ No es posible entonces argumentar que por ser una técnica de carácter experimental deba ser desechada como terapia idónea para procurar el aprendizaje del menor, si es que el médico tratante aconseja su realización.___
_____ Además, y es otro argumento de importancia para desvirtuar otro de los argumentos vertidos por la empresa demandada, no puede decirse que con su reconocimiento se altere la ecuación económico financiera de ésta, ya que los valores de la práctica son más que razonables y se encuentran nomenclados por la Fundación a la que pertenece la psicopedagoga Liliana Sirena, rigiéndose por la Ley de Discapacidad que fija los montos a nivel nacional para todas las instituciones, no superando en total la cifra de $ 1.900 por mes._
______ En suma: la acción de amparo debe prosperar, dado que las normas constitucionales y legales arriba citadas, ponen énfasis en la rehabilitación de las personas discapacitadas y en particular la Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, que le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad, estableciendo que a tal fin debe brindársele asistencia destinada a asegurarle un acceso efectivo a la educación, la capacitación y los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su integración social y desarrollo individual en la máxima medida posible (art. 23) y, a la vez reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel más alto posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación._________________________________
______ En este punto, cabe traer a colación que el art. 16 de la Constitución Provincial establece que todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagrados por ésta de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella no pueden ser alterados por disposición alguna (1º párrafo); y, que tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación (último párrafo)._______________________________________________
______ En mérito de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la presente acción de amparo, ordenando a la demandada la cobertura del 100% de los tratamientos solicitados. Ello, por un plazo inicial de dieciocho meses, luego de lo cual se evaluará la continuidad y alcances de los tratamientos._________
______ VII) Las costas del presente se imponen a la obra social, en virtud del principio general de la derrota (arts. 67 y 68 del Código Procesal).__________
______ Por lo expuesto, _____
__________________ F A L L O _________________
______ I) HACIENDO LUGAR a la acción de amparo de fs. 5/17. En su mérito, ORDENANDO a la demandada, la empresa Swiss Medical S.A. la inmediata cobertura del 100% (cien por ciento) de los tratamientos de equino terapia y de terapia por método Feldenkrais reclamados para su afiliado el menor G.M.E por un plazo de dieciocho meses, computados a partir de la fecha de la promoción de la demanda –4 de agosto de 2010- y por los valores de los presupuestos aportados y/o a aportar, luego de lo cual y sobre la base de los informes rendidos por los profesionales a cargo de su prestación, se evaluará la conveniencia y alcances de su continuidad, debiendo asimismo la demandada proceder a reintegrar las prácticas ya abonadas por los accionantes, en un plazo no mayor de 5 días desde la presentación de las facturas respectivas. Ello, sin perjuicio del contralor de parte de la Auditoria Médica que cabe cumpla la empresa sobre la realización efectiva de los tratamientos. CON COSTAS a la demandada (art. 67 del Código Procesal).__
______ II) REGULANDO los honorarios profesionales de la Dr. Tomás I. Chibán como apoderado de la parte actora en la suma de $ 3.000 (pesos tres mil) y los del Dr. Fernando Virgili, en tal doble carácter por la empresa demandada, en la cifra de $ 1.500 (pesos un mil quinientos).______________
______ III) COPIESE, regístrese y notifíquese
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