lunes, 19 de septiembre de 2011

ORDENAN AL IPROSS PROVEER TRATAMIENTO DE QUIMIOTERAPIA PARA PACIENTE DEL SAN CARLOS

Fuente: www.anbariloche.com.ar

El Juez Carlos Marcelo Cuellar ordenó al IPROSS que arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para la prestación del tratamiento de quimioterapia que la afiliada realizaba en el Sanatorio San Carlos con frecuencia semanal y atento la rescición del contrato quedó sin la prestación.

El Juez Carlos Marcelo Cuellar, titular del Juzgado en lo Civil Nro.3 de San Carlos de Bariloche, hizo lugar a la presentación de una afiliada de IPROSS y ordenó a la mencionada Obra Social que arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para la prestación del tratamiento requerido por la presentante ante el Sanatorio San Carlos de esta localidad, en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ley ante la eventual desobediencia a una órden judicial.


La afiliada presentante requiere inminente tratamiento de quimioterapia, el que habitualmente realizaba en el Sanatorio San Carlos con frecuencia semanal y atento la rescición del contrato quedó sin la prestación. En el fundamento del fallo el Magistrado ha mencionado: " Estando en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados tanto por la Constitución como por tratados internacionales, como son la vida y la salud; padeciendo la amparista una grave enfermedad que requiere un tratamiento específico en lo posible ante el mismo Sanatorio en el cual se iniciara; resultando intrínsecamente abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la falta de respuesta por parte de la obra social por más que se ampare en la rescisión contractual máxime cuando ella brindó la posibilidad a la amparista de mantener -previa auditoría médica- la prestación en el lugar originario; situación que sin embargo no incluye la cobertura del 100% de los medicamentos; por todas tales razones cabe receptar en parte la acción intentada..."-
Antecedentes
La afiliada a IPROSS, vecina de San Carlos de Bariloche, promovió acción de amparo tendiente a que el IPROSS le provea cobertura total de las prestaciones sanatoriales y medicamentos para su patología y se restablezca el tratamiento de quimioterapia en el Sanatorio San Carlos indicando al efecto, en esencia, que como paciente oncológica en situación terminal con dependencia de oxígeno realizaba con frecuencia semanal la aplicación de medicamentos a través del tratamiento con quimioterapia en dicho Sanatorio desde Septiembre de 2010; que la misma fue interrumpida por la falta de convenio entre dicho nosocomio y la Obra Social. Consignó que dicho tratamiento lo realiza con el Dr. Antón y que se encuentra comprendido como exento de coseguro (Res. 154/85 Ipross).
Detalló en su presentación que los medicamentos incluídos en el plan crónico y ambulatorio no tienen cobertura del 100% sino entre un 50 y 70%; y al interrumpirse el tratamiento en el Sanatorio aludido se dispuso su traslado al Hospital Privado Regional (HPR).
Destacó que esta situación implica la pérdida de los profesionales que venían atendiendo, cambio de horarios, lo cual también influye en su estado emocional agregando además que el cambio en los profesionales que la atenderían generaría un impacto negativo en el tratamiento ya que existe un trato y vínculo personal con quienes la venían tratando.
La Obra Social IPROSS contestó que se rescindió el convenio con el Sanatorio San Carlos y que la prestación se encuentra de todas maneras vigente con el HPR y el Sanatorio Del Sol; que ningún afiliado se encuentra desprotegido de aquélla cobertura; que sin embargo con fecha 8/08/2011 dispuso que aquéllos afiliados que soliciten atención en aquél nosocomio deberán pasar previamente por Auditoría Médica para su autorización, en especial casos que registren tratamientos ya iniciados en el mismo.-
Habiéndose notificado la amparista de dicha respuesta compareció ante el IPROSS con la documentación pertinente y al presente no obtuvo respuesta alguna.-
Fundamentos del Fallo
Ha consignado el Juez Cuellar: "...Por las siguientes razones conjuntas e intrínsecamente relevantes, vinculadas con las muy especiales circunstancias del caso, corresponde receptar parcialmente el amparo:
Liminarmente cabe destacar que tanto el artículo 43 de la Constitución Nacional como el artículo 43 de la Constitución de la Provincia de Río Negro contemplan la acción de amparo para proteger y garantizar los derechos y libertades fundamentales, más allá de establecer diferencias en cuanto a las formas o a los requisitos de procedencia.-
Específicamente el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 59 de la Constitución Provincial consagran el derecho a la salud.-
En concreto nuestra Constitución Provincial dispone que "la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad...Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública imnplementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes" (art. 42 cit.).
El Estado Federal ha creado el sistema nacional del seguro de salud con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pais sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (ley 23.661, artículo 1).-
Las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 son agentes naturales del seguro (ley 23.661, artículo 2); vale decir, están obligadas a cumplir aquellas prestaciones. No se trata únicamente de las obras sociales nacionales. También están obligadas las "de otras jurisdicciones" (ley 23.661, artículo 2). Además, si los agentes naturales del seguro son las obras comprendidas en la ley de obras sociales y se aplica a todas las entidades creadas o a crearse que tengan como fin lo establecdo en dicha ley (artículo 1, inciso "h", de la ley 23.660), infiérese que cualquiera de esas entidades debe cumplir con las prestaciones propias del seguro de salud.-
Correlativamente son beneficiarios de ese seguro todos los comprendidos en la ley de obras sociales (artículo 5 de la ley 23.661).-
Como adecuado complemento telético de todo lo anterior es importante destacar que la cobertura del IPROSS tiene igualmente los alcances de un seguro de salud (artículo 2 -inciso "a", de la ley 2.753) y que su cobertura específica no puede ser menor que la del seguro provincial de salud aplicable en subsidio (ley 3280); puesto que de lo contrario estaría en peor situación quien tiene un cobertura específica respecto de quien no tiene ninguna (?).
Luego: el incumplimiento y/o retaceo del seguro de salud de cualquier manera, sea éste nacional o provincial, vulnera el derecho constitucional esencial a la salud y, por lo mismo, tipifica las condiciones más importantes para la admisibilidad del amparo: la ilegalidad y/o arbitrariedad manifiestas. Es que, en efecto, los seguros de salud comportan precisamente las prestaciones mínimas para garantizar el goce eficaz de ese derecho máxime cuando, como en este caso, se trata de una paciente oncológica.-
Asímismo, no puede soslayarse que si bien IPROSS da una alternativa a la amparista para que continúe su tratamiento en otro Sanatorio alternativo, estamos frente a una patología que, en virtud de lo invasivo del tratamiento, requiere de una contención especial por parte de los médicos a su cargo; con lo cual, en cuenta el estadío terminal denunciado, someter a la paciente de golpe a un equipo médico distinto del que la venía realizando, con todo lo que implícitamente conlleva tal cambio (horarios distintos, caras nuevas, etc.) muy verosímilmente generará en la paciente una situación disvaliosa; ello así aún más allá de la rescisión contractual acontecida por cuanto está previsto, previo dictámen de auditoría médica del IPROSS, la posible continuación del tratamiento ante el sanatorio primigenio (nota 183/11).-
Ante tal contexto, a lo que se adita como circunstancia especialmente relevante, el disvalioso impacto integral que sobre la ya deteriorada salud de la amparista verosímilmente ha de tener el cambio sanatorial justamente no resulta aplicable el criterio, opuesto a la admisibilidad del amparo, seguido por el Juzgado en un caso análogo (cf. caso "Lo Russo").-
En cuenta tal cuadro situacional además, como puede verse de la documentación acompañada ya con fecha 24/08/2011 la amparista requirió ante la Obra Social la continuidad del tratamiento ante el Sanatorio San Carlos sin que al presente haya tenido respuesta; con lo cual como el propio IPROSS previniera, ya cabe merituar el silencio de la Administración en favor de la afiliada, máxime si en el derecho provincial no existe previsto el amparo por mora.-
Luego aún cuando, como en el caso, el IPROSS brinde una opción sucedánea para cubrir el tratamiento que la paciente venía realizando en otro lugar, es preferible -por lo meritado- estar a la opción propuesta por la Obra Social, aceptada por la paciente, de continuar aquél ante el sanatorio solicitado máxime cuando el silencio del demandado termina redundando en una conducta arbitraria por lo abusiva (art. 1071 Cód. Civil).
Por lo demás es reiterado criterio del Juzgado que mientras haya indicación médica concreta sobre la conveniencia de determinado tratamiento, en el caso quimioterapia en el sanatorio San Carlos, la obra social o empresa de medicina privada deben cubrirlo (cf. in extenso casos "JOSEPH" y "MURADAS") por estar en juego los alcances del derecho a la salud.
A ello se adita incluso que una paciente con una patología identificada por ésta como terminal no puede ni debe esperar a que la administración del IPROSS a través de la auditoría médica resuelva su situación tomándose para ello un lapso incompatible para el tipo de prestación que se le está requiriendo.-
Tampoco puede soslayarse que resulta patente la infracciòn en que incurriera la Obra Social con sus propios actos anteriores, ya que mientras, de un lado, intenta prevalerse de la rescisión contractual en cambio, de otro, brinda a la amparista la posibilidad de mantener la prestación del tratamiento ante el Sanatorio originario .-
Y por lo mismo resulta igualmente claro que la actitud de la demandada demuestra de su parte un abuso de derecho fulminado legalmente pues pretende prevalerse de una rescisión contractual, antes que privilegiar el derecho de una afiliada cautiva a continuar el tratamiento con un equipo médico imbuído de toda su situación de revista y que, por lo mismo, le genera confianza y cierta tranquilidad.-
Sin perjuicio de todo lo anterior cabe destacar que no sucede lo mismo con la restante pretensión de cobertura del 100% de la medicación incluída en el plan crónico y ambulatorio, ya que el porcentaje otorgado por la obra social (50 a 70%) no se vislumbra ilegal ni arbitrario (cf. v.gr. caso "BORQUEZ" de este Juzgado); máxime cuando, a su respecto, la amparista no acreditó siquiera en forma sumaria dificultad en abonar coseguros fuera de lo nomenclado.-
Es criterio tanto de este Juzgado como del propio STJ el siguiente:
"No se advierte la presencia de elementos que tipifiquen la acción, es decir un deber concreto legal, pues no se desprende que la obra social deba afrontar en su totalidad gastos como el de autos... Estos dos extremos, inexistencia de un deber concreto y falta de rehusamiento, hacen que la acción intentada no sea viable" (cf. STJ caso "ECHEVARRIA", SD del 13-3-06, y de este Juzgado caso "TGMOSZKA", SI del 22-10-09).
En conclusión: estando en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados tanto por la Constitución como por tratados internacionales, como son la vida y la salud; padeciendo la amparista una grave enfermedad que, como tal, requiere un tratamiento específico en lo posible ante el mismo Sanatorio en el cual se iniciara; resultando intrínsecamente abusiva, y por tanto arbitraria e ilegal, la falta de respuesta por parte de la obra social por más que se ampare en la rescisión contractual máxime cuando ella brindó la posibilidad a la amparista de mantener -previa auditoría médica- la prestación en el lugar originario; situación que sin embargo no incluye la cobertura del 100% de los medicamentos; por todas tales razones cabe receptar en parte la acción intentada.-
La Resolución
RESUELVO: I) HACER LUGAR parcialmente al amparo interpuesto y en consecuencia ORDENAR al IPROSS que arbitre inmediatamente cuanto fuere necesario para la prestación del tratamiento de quimioterapia requerido por la Sra. ante el Sanatorio San Carlos, en el plazo de CINCO (5) días bajo apercibimiento de ley ante la eventual desobediencia a una orden judicial; II) NOTIFICAR, registrar y protocolizar la presente.