FALLO FERTILIZACIÓN ASISTIDA

Partes: I. V. B. y otro c/ OSDE s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 30-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-80358-AR | MJJ80358 | MJJ80358

Se establece en un 50% y sin límite de intentos, la cobertura que debe otorgar OSDE del costo del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica fecundación in Vitro (FIV-ICSI), y se rechaza el reclamo por reintegro de las sumas abonadas por la actora, y la cobertura de la criopreservación y vitrificación de óvulos.

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Sumario:

1.-Corresponde modificar la sentencia apelada respecto del porcentaje de cobertura que debe otorgar la demandada OSDE, que se establece en un 50 % sin límite de intentos -y no en un 100% y hasta los cuatro intentos como había ordenado la sentencia de primera instancia- del costo del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica fecundación in Vitro (FIV-ICSI); y rechazar el reclamo por reintegro de las sumas abonadas por la actora, y la cobertura de la criopreservación y vitrificación de óvulos, debido a que tales prestaciones exceden el marco de la técnica de fertilización asistida, ya que requieren el congelamiento de óvulos de la actora para prevenir una eventual pérdida de su calidad y eficacia. 2.-Como se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros, y la mera alegación de que el sistema de seguro de salud puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados, si no se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados, computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23661 ; y la falta de claridad sobre estos aspectos, sumada a la trascendencia de los valores en juego determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso; por lo que, en atención a lo expuesto, al diagnóstico médico, desgaste emocional, y la edad de la actora, corresponde adoptar una solución adecuada a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda, y confirmar -parcialmente- el fallo apelado. 3.-No hay norma alguna que avale la cobertura del tratamiento de criopreservación y vitrificación de óvulos requerida, y ésta no es equiparable al proceso de fertilización. 4.-La incorporación en las políticas de salud de técnicas de preservación de óvulos o esperma, requiere de un régimen legal específico avalado por un consenso médico, ético y económico que exceden el marco del ámbito judicial; sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos, por lo que debe revocarse la sentencia apelada en este aspecto. 5.-Respecto del porcentaje de cobertura y la cantidad de intentos del tratamiento de fertilización ordenados por el juez de primera instancia -el 100 % de cuatro-, el criterio mayoritario de esta Sala es otorgar el 50 % sin límites de intentos, basado en la trascendencia de los intereses en pugna, las defensas planteadas por la demandada, la urgencia de preservar el derecho debatido a través de una distribución equitativa de las cargas -la actora ya había afrontado la totalidad de los gastos de tratamientos anteriores al inicio del pleito-, y la falta de prueba respecto de la situación patrimonial de los actores, por lo que corresponde adecuar la sentencia apelada en este sentido y ordenar la cobertura del 50% sin límites de intentos. 6.-La solicitud de reintegro de gastos, por ser una pretensión meramente patrimonial y con efecto retroactivo, al estar relacionada con prestaciones efectuadas con anterioridad al inicio del presente proceso, resulta improcedente, y por tanto procede el rechazo del agravio sustentado en ese antecedente.

Fallo:

Buenos Aires, 30 de abril de 2013. VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados: por la actora a fs. 255/255 vta. y por la demandada a fs. 282/290 vta., contra la sentencia definitiva de fs. 244/251, y cuyo traslado fue contestado a fs. 295/296 y el recurso de apelación de honorarios interpuesto a fs. 261, y CONSIDERANDO: I. El Sr. Juez de primera instancia admitió la acción promovida por la Sra. V. B. I. y el Sr. S. O. L. y condenó a OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios a otorgarles el 100 % de la cobertura económica del tratamiento de criopreservación y vitrificación de óvulos y el de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica fecundación in Vitro (FIV-ICSI), hasta cuatro intentos. Asimismo le ordenó el reintegro a los actores de las sumas abonadas en concepto de medicamentos y otros ítems reclamados en la demanda. Aplicó las costas en el orden causado. Contra tal decisorio ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación. Los actores se agravian únicamente con relación a la distribución de las costas. Por su parte, la demandada se agravia -sustancialmente- por cuanto se le obliga a brindar la cobertura del tratamiento de fertilización (en especial la criopreservación y vitrificación de óvulos) cuando no está incluida en la normativa vigente ni tampoco en el contrato de afiliación suscripto por los actores, solicitando se revoque la sentencia apelada. Finalmente se queja en cuanto se ordena el reintegro de gastos en concepto de medicamentos y otros ítems, en virtud de que no procede el reclamo económico por la vía del proceso sumarísimo. II. Así planteada la cuestión, cabe destacar que han quedado fuera de controversia los siguientes hechos:la afiliación de los actores a la demandada, la infertilidad que padecen y la necesidad de efectuar tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad. En cuanto al tema de la responsabilidad en cuestiones como la presente, cabe señalar que resultan sustancialmente análogas a las que fueron resueltas en el voto mayoritario en la causa nº 7554/09: "Márquez Adriana Nora y otro c/Osde s/Amparo" fallada el 20 de abril del 2010, lo que torna procedente el reenvío a los fundamentos empleados en aquélla oportunidad, ello, por razones de brevedad y procurando así la mayor economía procesal (art. 34, inc. 5º, apartado e) del CPCCN). Asimismo, cabe recordar que como se resolvió en el voto mayoritario en la causa n º 5381/09: "Vallese María Cecilia c/Osde s/Amparo" el 18-03-2010: "ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan su posición con sólo invocar el carácter taxativo del PMO, ya que esa tesis ha sido descartada reiteradamente por esta Cámara (conf. esta Sala causas 2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa 14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr.información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso". En atención a todo lo expuesto, al diagnóstico médico, desgaste emocional, y la edad de la actora, corresponde adoptar una solución adecuada a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda (arts. 34, inciso 4, 163, incisos 5º y 6º, concordes con arts. 356, inciso 1, aplicables analógicamente a los procesos de amparo) y así, confirmar -parcialmente- el fallo apelado. III. Ahora bien, en cuanto a la queja de OSDE relativa a que no le corresponde la cobertura de la criopreservación y vitrificación de óvulos, la misma debe ser acogida.Ello así, en virtud de que tales prestaciones exceden el marco de la técnica de fertilización asistida ya que requiere el congelamiento de óvulos de la actora para prevenir una eventual pérdida de su calidad y eficacia. De más está decir que no hay norma alguna que avale la cobertura del tratamiento requerido, y que éste no es equiparable al proceso de fertilización. La incorporación en las políticas de salud de técnicas de preservación de óvulos o esperma requiere de un régimen legal específico avalado por un consenso médico, ético y económico que exceden el marco del ámbito judicial. Sólo un adecuado marco legislativo resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (cfr. esta Sala, causas 7957/08 del 30-10-08 y 621/08 cit.), por lo que debe revocarse la sentencia apelada en este aspecto. IV. Con relación al agravio relativo al reintegro de gastos, cabe señalar que asiste razón a Osde en cuanto a que no procede. Ello así, habida cuenta de que se limita a una pretensión meramente patrimonial y con efecto retroactivo, relacionada con prestaciones efectuadas con anterioridad al inicio del presente. En estas cuestiones, por supuesto incumplimiento de obligaciones derivadas de una relación contractual, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que resulta manifiesta la improcedencia de la vía excepcional del amparo prevista en la ley 16.986 (conf. Fallos: 245:261; 246:380; 247:59, entre otros); criterio jurisprudencial que cabe extender a los actos de particulares impugnados por la vía sumarísima, contemplada en el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal (conf. esta Cámara, Sala III, causa 8587 del 6-5-92 y 8748 del 18-12-92; Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial", t. II, p. 10, 2a. edc. act. y ampl., Editorial Astrea, 1980). V.Respecto del porcentaje de cobertura y la cantidad de intentos del tratamiento de fertilización ordenados por el juez de primera instancia (el 100 % de CUATRO), cabe señalar que el criterio mayoritario de esta Sala es otorgar el 50 % sin límites de intentos, basado en la trascendencia de los intereses en pugna, las defensas planteadas por la demandada, la urgencia de preservar el derecho debatido a través de una distribución equitativa de las cargas (la actora ya había afrontado la totalidad de los gastos de tratamientos anteriores al inicio del pleito) y la falta de prueba respecto de la situación patrimonial de los actores (cfr. causas nº 9440/08 del 02-03-10, 5381/09 del 18-03-10, entre otras), por lo que corresponde adecuar la sentencia apelada en este sentido y ordenar la cobertura del 50% sin límites de intentos. VI. Por último, cabe desestimar el planteo de los actores relativo a la distribución de los gastos causídicos. En efecto, deben ser distribuidos por su orden en atención a la novedad y complejidad de las cuestiones resueltas (art. 68, 2º párrafo y 277 del CPCCN). Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada respecto del porcentaje de cobertura que debe otorgar la demandada, que se establece en un 50 % del costo del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, sin límites de intentos; 2) Rechazar el reclamo por reintegro de las sumas abonadas por la actora y la cobertura de la criopreservación y vitrificación de óvulos. Las costas de alzada se imponen por su orden (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN). Agréguense copias certificadas de las causas "Márquez" y "Vallese" citadas. Por la labor profesional desarrollada por el Dr. Pablo Oscar Rosales (letrado patrocinante de los actores) se confirman sus honorarios regulados en la suma de $ 2.500, apelados por altos. Por las tareas de Alzada se regulan los honorarios de los Dres. Pablo O. Rosales y Francisco A. Clucellas en las sumas de pesos OCHOCIENTOS ($ 800) y pesos SEISCIENTOS ($ 600) respectivamente (art. 14 ley arancelaria vig.). La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 de RPJN). Regístrese, y devuélvase sin más trámite al juzgado de primera instancia, en donde se deberá notificar la presente. Guillermo Alberto Antelo. Ricardo Gustavo Recondo.