LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICO SANITARIA DERIVADA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

 

FUENTE: www.noticiasjuridicas.com

De: Cristóbal Pinto Andrade

I. Planteamiento de la cuestión. Las diversas y posibles responsabilidades civiles derivadas de la aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida

Es una realidad que la prestación de los tratamientos y la aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida¹se ofrecen actualmente en España a través de dos vías:

• Sanidad Privada a través de las Clínicas Privadas
• Sanidad Publica a través del Sistema Nacional de Salud²

No obstante, la realidad, a través de las estadísticas, nos demuestra que el porcentaje de Centros y/o Servicios sanitarios autorizados y homologados para la práctica de las diferentes TRA así como para Bancos de Embriones y Gametos es abrumadoramente privado³. Es por ello que el presente trabajo, y en la misma medida, se centrará en la relación jurídica entre usuaria y Centro Médico privado (Clínica) que es de naturaleza contractual pura. En el caso de la Sanidad Publica la relación no es estrictamente contractual sino que se desarrolla por los cauces de la prestación de un servicio público al que se le aplican normas de tipo administrativo. No obstante, en el trabajo se le dedicará un Capitulo con una somera referencia
Como idea inicial, y con los matices que luego se verán, en punto a la calificación jurídica de la relación entre los dos sujetos más directamente implicados en este marco de la responsabilidad sanitaria, en general, esto es, el médico y el paciente, cabe que sea:

• Contractual cuando entre uno y otros existe una relación de este tipo de la cual derivarán para ambos una serie de obligaciones cuyo incumplimiento generará la responsabilidad civil (Art. 1101 CC).
• Extracontractual cuando no existe vínculo obligacional previo, de tal modo que si por culpa o negligencia el facultativo o personal sanitario causa daño al paciente, responderá de la acción u omisión culposa o negligente (Art. 1902 CC)

En orden a ceñir los términos de este estudio mencionaremos que, junto a la relación entre Centro Médico y mujer o pareja usuaria de las TRA, de indudable naturaleza contractual, existen otras relaciones de tipo contractual dentro del ámbito de las Técnicas de Reproducción Asistida: El contrato de donación de gametos o embriones y el contrato de depósito y conservación de gametos o embriones si bien las responsabilidades contractuales dimanantes de éstos no van a ser estudiadas en el presente trabajo. Finalmente, se podría hablar, inclusive y en abstracto, sin tener en cuenta la legislación española, de responsabilidad civil por fecundación postmortem, por clonación, por maternidad subrogada, por mantenimiento del anonimato del donante de gametos⁴. En este trabajo prescindiremos de ellas.
Centrados los términos del debate y llegados a este punto, interesa poner de manifiesto la actual legislación española relativa a la materia. Esta normativa vino dada inicialmente por laLey 35/1988 de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida⁵. Esta Ley fue desarrollada por diversos Reales Decretos⁶. En noviembre de 2003, se aprobó la Ley 45/2003⁷que aunque abría las puertas a la investigación con células madre embrionarias, no recogía ningún cambio de fondo sobre la TRA. La última novedad legislativa fue Ley 14/2006 de 22 de mayo,⁸actualmente vigente. Entre las principales novedades que aporta la LTRA 2006 respecto a la LTRA 1988, señalaríamos:

• Unifica la normativa existente sobre TRA hasta la fecha.
• Opta por dejar abierta la lista de TRA permitidas, al remitir su Art. 2.1 al Anexo unido a propia Ley, anexo que puede ser revisado por el Gobierno en función del avance de la ciencia medica.
• Define el concepto de preembrión⁹
• Prohíbe la clonación con fines reproductivos, pero no la terapéutica
• Perfila con mayor claridad la posibilidad de diagnostico genético preimplantacional (DGP)¹⁰ del ovocito en orden a evitar enfermedades hereditarias en el nacido o la curación de las preexistentes en familiares.
• Elimina la limitación de fecundar más de tres ovocitos¹¹ en un solo ciclo, si bien continúa este límite como implantables en la mujer (exceptuándose los casos señalados en el RD 1720/2004).
• Abre la posibilidad de utilización de técnicas experimentales tuteladas con ovocitos sobrantes y de selección genética de embriones.
• No se establece una edad límite para someterse a técnicas reproductivas.

En lo que afecta a la materia de estudio, esto es, la responsabilidad civil médico sanitaria derivada de la aplicación de las TRA, los preceptos a tener en cuenta apenas han sufrido variación.

II. Responsabilidad civil de la Clínica privada frente a la usuaria de las Técnicas de Reproducción Asistida

1. Naturaleza jurídica de la relación medico-paciente

Para delimitar el alcance de la responsabilidad civil sanitaria dentro de las TRA se hace necesario, con carácter previo, delimitar la naturaleza jurídica de la obligación médica frente al paciente, en general.

1.1. La relación jurídica médico-paciente, en general

La relación jurídica entre médico y paciente, en general, puede configurarse de formas diversas; en atención a su origen (contractual o extracontractual), a su objeto (obligación de medios-obligación de resultado) y a la naturaleza de los sujetos activos (medicina pública o privada); la responsabilidad civil derivada de la misma dependerá de que nos encontremos ante uno u otro supuesto.

1.1.1. En atención a su origen: Relación contractual o relación extracontractual

En la medida en que nuestro Código Civil regula separadamente el régimen jurídico de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en teoría, lo primero que habrá que determinar es si entre paciente y el prestador de asistencia sanitaria media o no un contrato.
En aras de mayor concreción, nos centraremos en los casos de Medicina Privada donde las hipótesis son variadas¹²:

• Prestación de asistencia medica en virtud de contrato entre paciente y un facultativo particular. En estos casos la relación del médico y su paciente deviene en virtud de un contrato o negocio jurídico entre ambos del que van a nacer derechos y obligaciones recíprocas y cuyo principal exponente obligacional es el Art. 1091 CC¹³:
  "las obligaciones de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse conforme a los mismos"
  Resueltas ya las viejas polémicas al respecto¹⁴, la mayor parte de la Doctrina y la Jurisprudencia afirma el carácter contractual de la relación entre medico y paciente¹⁵. Si hemos de buscarle un encaje legal a esta relación contractual, hemos de buscarlo en el Art. 1544 C.C, y normalmente se tratará de un arrendamiento de servicios.
  
• Prestación de asistencia medica en virtud de contrato entre paciente y un Centro sanitario. Implica una relación contractual entre la pareja o mujer sola usuaria de las TRA y el Centro medico encargado de su realización. El denominado "contrato hospitalario", "contrato de clínica" o "contrato de hospitalización" es aquel concertado directamente por el paciente con una Clínica privada y que aparece como un contrato atípico y complejo que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según bajo la modalidad bajo la que se haya estipulado.

1.1.2. En atención al objeto del acto médico: la calificación de la obligación del facultativo como "de medios" o como "de resultado".

Se ha de estar de acuerdo con la Jurisprudencia¹⁶en que la prestación de servicios de la profesión médica, en general, debe encuadrarse como una obligación de medios. No nos encontramos ante una obligación de resultado, esto es, lograr la salud del paciente, sino de medios: la obligación consiste en suministrar todos los cuidados necesarios al paciente sin que la curación se encuentre dentro del ámbito de su responsabilidad¹⁷. No obstante, dicho lo anterior, en determinadas ocasiones, nos encontraremos ante una obligación de resultado, cuando la labor del médico no consiste en curar sino en realizar una intervención satisfactiva para obtener un resultado específico: Así, la mejora del aspecto físico o estético¹⁸, tratamiento dentales¹⁹, o de esterilización²⁰.
Diferenciar entre medicina curativa y medicina satisfactiva, o lo que es lo mismo, entre medicina de medios y medicina de resultados, tiene su importancia, pues las consecuencias de la actuación del profesional sanitario ante una presunta negligencia serán muy distintas, dependiendo del tipo de intervención. Igualmente, será una distinción a tener muy presente de cara a la información que habrá de suministrarse al paciente, quien deberá saber, entre otras cosas, si el médico asumirá una obligación de medios o, por el contrario, la obligación de conseguir un resultado concreto²¹. Finalmente la diferencia tendrá su importancia a efectos de determinar los criterios de imputación en la responsabilidad: Una actividad de medios dará lugar a la necesidad de existencia de algún grado de "culpa" por parte de su autor pero en una actividad de resultado no va ser necesario²². La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 3 de Octubre de 2000, lo pone de manifiesto:
" (...) es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.
El resultado en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias."
Sin embargo no ocultaremos que en este punto no faltan las objeciones y críticas doctrinales²³.

1.2. En particular, naturaleza jurídica de la relación medico-paciente (usuaria²⁴) en las Técnicas de Reproducción Asistida.

1.2.1. En atención a su origen: Relación contractual-relación extracontractual.

La relación pareja o mujer usuaria o receptora de las TRA y el equipo medico o centro sanitario no difiere de la existente, en general, entre cualquier paciente y el médico, equipo médico o sanitario que le atiende. El sometimiento a las TRA implica normalmente una relación contractual entre la pareja o mujer sola usuaria de dichas técnicas y el Centro medico encargado de su realización²⁵. La relación entra de lleno en la noción del denominado "contrato hospitalario", "contrato de clínica" o "contrato de hospitalización".

1.2.2. En atención al objeto del acto médico: Obligación de medios-obligación de resultados

En línea de principio, cabría afirmar que nos hallamos en presencia de un contrato de prestación de servicios, cuyo resultado satisfactorio para la usuaria o receptora no se garantiza. Parece claro que estamos en presencia de una obligación de medios. La Doctrina es unánime en este punto.²⁶Pero quizás, convenga matizar:

1. En principio, los procedimientos de reproducción asistida constituyen el objeto de un contrato de servicios médicos. La obligación del equipo médico sería, por tanto, la prestación de una concreta actividad, la realización de las TRA permitidas por la Ley, de acuerdo con las exigencias técnicas impuestas por el uso profesional, sin que el médico se obligue a garantizar el embarazo y posterior nacimiento del niño, ni siquiera la propia fecundación²⁷. En definitiva, como premisa inicial puede afirmarse que las TRA constituyen, por sí mismas, el objeto del contrato de prestación de servicios médicos²⁸.
   
2. Por otra parte, no hay que olvidar, sin embargo, que existen actividades que por su sencillez y rutina vienen siendo calificadas como prestaciones de resultado (Ej. análisis clínicos)²⁹. Además de lo anterior, Doctrina³⁰ y Jurisprudencia vienen calificando de actividades "de resultado" algunos de los llamados "deberes médicos" inherentes a la relación médica como son el deber de informar a los participantes en las técnicas, deber de obtener los consentimientos obligatorios o deber de secreto profesional³¹.

Sentado lo anterior, cabe preguntarnos: Si en el ámbito sanitario, en general se asocia actividad de medios con medicina curativa y actividad de resultados con medicina satisfactiva ¿Cómo podrían calificarse los tratamientos de reproducción asistida? ¿Medicina satisfactiva o curativa? En este punto, señala la Doctrina³²que las TRA presentan determinadas especificidades que las hacen acreedoras de un régimen diferenciado y especifico. La particularidad se debe al hecho de estar a caballo entre la medicina satisfactiva y la medicina curativa. Expliquémonos:
En primer lugar, ya la derogada LTRA 1988 decía en su Art. 1.2 que el "fin fundamental" de las TRA era la lucha contra la esterilidad pero ello no obstaba para que en su articulado se regularan también otra serie de técnicas complementarias cuyo fin no eran exactamente reproductivas, admitiendo incluso la aplicación de las TRA a mujeres fértiles. En la actualidad, la nueva LTRA 2006 prescinde de definición sobre los fines de las TRA pero en su Exposición de Motivos se señala que
"… se ha producido una evolución notable en la utilización y aplicación de las técnicas de reproducción asistida en su vertiente de solución de los problemas de esterilidad, al extender también su ámbito de actuación al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparición de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo."
Y el Art. 1.1 se señala:
Esta Ley tiene por objeto:

1. Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.
2. Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.

Si a ello añadimos lo señalado en el Art. 6.1 LTRA 1988 y 2006, esto es, la posibilidad de acceso a las mismas por parte de "toda mujer" sin ningún distingo: estéril o fértil, casada, soltera, unida de hecho, hetero u homosexual, logrando la finalidad de satisfacer su derecho a la procreación o a fundar una familia, a nuestro modo de ver, la conclusión es que las TRA se van acercando a la medicina satisfactiva o al menos, muchas veces se puede y se debe calificar como "no exclusivamente curativa" sino satisfactiva del derecho a procrear. Así pues el fin fundamental de las TRA sigue siendo reproductivo, como medicina terapéutica contra la esterilidad pero se ha abierto el campo a otras finalidades: Son las llamadas "Técnicas Coadyuvantes" a la reproducción y el acceso por parte de la mujer sola para satisfacer su derecho a procrear. Por tanto, no puede conceptuarse homogéneamente todas las TRA, pues no todas tienen la misma finalidad.
Por otro lado, en el aspecto reproductivo de las TRA, la infertilidad ni es una enfermedad que afecte a la salud de las personas (aunque las causas sí puedan serlo) y por otra, las TRA no están dirigidas a restituir el funcionamiento normal de los órganos reproductores sino a paliar sus consecuencias, a sustituirlos³³. A nuestro entender, aquí también interesa introducir los conceptos médicos de esterilidad, infertilidad y fertilidad que nos pueden ayudar a discernir sobre el asunto. Básicamente infertilidad, en nuestro medio, sería sinónimo de "paciente que consigue la gestación pero no alcanza el parto" y esterilidad"aquella paciente que no consigue la gestación de ninguna de las maneras". Además, tanto a la esterilidad como a la infertilidad se las denomina "Primarias" o "Secundarias", dependiendo de que anteriormente hubiera un embarazo con parto a término y recién nacido normal (Esterilidad o Infertilidad Secundaria) o si nunca alcanzo a tener un parto³⁴. Infertilidad y esterilidad son dos términos que comúnmente se confunden aunque no significan exactamente lo mismo. No obstante, la mayor parte de los textos utilizan estas palabras como sinónimos. En concreto, hablamos de infertilidad cuando una pareja no puede llevar un embarazo a término. Esto implica que tener un niño será más difícil para ellos, pero no imposible. Mientras que la esterilidad implica que la pareja no puede concebir hijos.
Dicho todo lo anterior, podemos llegar las siguientes conclusiones:

• Las TRA como obligación de medios.- Quedaría restringido a los casos en que las TRA se emplean como medios de reproducción para suplir o paliar una infertilidad o patología previa que impida tener hijos a uno de los miembros de la pareja o a la mujer sola³⁵. Y es que la infertilidad es una disfunción física que pude causar una enorme angustia al individuo que lo padezca y, por consiguiente, la profesión médica tiene el derecho, e incluso la obligación ética de buscar la forma de remediarlo³⁶.
• Las TRA como obligación de resultados.- Podría predicarse en ciertos casos: Si las TRA se aplican sobre una mujer plenamente fértil³⁷, a mi modo de ver las TRA podrían llegar a calificarse de "medicina satisfactiva" pues el fin fundamental es la consecución del derecho a procrear: el hijo a toda costa. En estos casos habría que valorar si no estaríamos más bien ante la violación de un derecho constitucional más que ante un acto medico strictu sensu³⁸.
• Finalmente, si las TRA se aplican como técnicas coadyuvantes (técnicas terapéuticas sobre el embrión, Diagnostico Genético Preimplantacional) nos remitimos a lo que se comentará en los capítulos dedicados al requisito de la culpa y a la "mala praxis" como causa de responsabilidad civil. Pero cabe preguntarse ya: ¿no estaríamos en presencia de una medicina de resultados?.

1.2.3. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médico sanitaria derivada de la aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida.

Llegados a este punto, y dejando sentada la naturaleza contractual de la relación jurídica entre Centro Médico y usuaria, traemos aquí a colación la cuestión central relativa al carácter de la responsabilidad civil medico sanitaria en la aplicación de las TRA. Sabemos que la Doctrina no pone en duda la naturaleza contractual de la relación pero ahora nos planteamos la cuestión del carácter de esa responsabilidad civil. Gráficamente cabe plantearse: Si un médico de una Clínica privada causa daños a una mujer durante la práctica de las TRA ¿En que tipo de responsabilidad está incurriendo para con ella? ¿Responsabilidad contractual exArt. 1101 CC? ¿Responsabilidad derivada del deber genérico de "no dañar a nadie" ex Art. 1902 CC)?, ¿Responsabilidad legal ex Art. 18.2 LTRA 2006?
En general, realmente ¿hay una rígida separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual, de modo que una acción u omisión ha de ser encuadrada previamente en la relación contractual que exista entre las partes y en cuyo desarrollo aparezca y solo cuando no sea el daño producido por incumplimiento de obligación contractual ha de ser exigida la extracontractual? Nuestra Jurisprudencia se inclina en la actualidad por una línea defensora a ultranza de la victima estableciendo que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y al mismo tiempo, del deber de no causar daño a otro hay una yuxtaposición de responsabilidades y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique la norma más acomodada.³⁹
En punto a la responsabilidad civil médica, y abundando en esta línea, la Jurisprudencia viene llevando a cabo una relativización de la distinción del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad civil medica. Esta relativización y aproximación de los efectos de una y otra se produce a través de dos vías: O bien prescindiendo de calificar los hechos o bien aplicando a los hechos indistintamente las normas de ambas clases de responsabilidad⁴⁰. De esta manera, sostiene el Tribunal Supremo que:
"esta Sala ha aceptado la yuxtaposición de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulación positiva: es la llamada «unidad de la culpa»" (con cita de las SSTS de 28 de junio de 1997, 2 y 10 de noviembre y 30 de diciembre de 1999).⁴¹
En este sentido, la Jurisprudencia mayoritaria sostiene que el perjudicado puede optar entre ambas acciones de resarcimiento (ejercitándolas incluso alternativa y subsidiariamente): la originada por el contrato y la derivada del acto ilícito extracontractual cuando:
"el hecho causante del daño sea al mismo tiempo, incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro"⁴².
Así pues queda comprobado que la distinción ha perdido relevancia practica, dada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite reclamar la indemnización derivada de una relación contractual también por la vía de la responsabilidad extracontractual⁴³. En efecto, la Jurisprudencia ha venido determinando que aunque la relación medico paciente sea contractual, no impide al que sufre el daño reclamar judicialmente utilizando también la vía de la responsabilidad extracontractual, en virtud del principio "iura novit curia", con la ventaja adicional de que el plazo de la acción es de 15 en vez de 1 año⁴⁴.
En este caso, sin embargo, tampoco ocultaremos que lo cierto es que tampoco faltan criticas doctrinales a esta Jurisprudencia relativizadora⁴⁵
Esta relativización jurisprudencial tiene especial relevancia cuando media un contrato entre las partes⁴⁶, cual es el caso que estamos examinando: Contrato hospitalario de prestación de servicios de medicina reproductiva en Clínicas privadas. De acuerdo con esta Jurisprudencia, procesalmente no habría por qué constreñirse a alegar la responsabilidad contractual; ante un caso de responsabilidad médica por daños causados a la usuaria de las TRA, a nuestro modo de ver, otros fundamentos jurídicos podrían sacarse a colación ante los Tribunales: incumplimiento de deberes deontológicos, incumplimiento de deberes legales (singularmente, el Art. 19.2 LTRA 2006 o también la Ley General de Sanidad y la Ley General de Consumidores y Usuarios), incluso el principio general sobre responsabilidad civil "neminem non laedere" (1902 CC) y no solo el cumplimiento inexacto o el incumplimiento de los términos de un contrato. (Art. 1101 CC).

2. Criterio de imputación: El requisito de la culpa médica

2.1. La culpa en la responsabilidad civil, en general.

Es bien sabido que aunque el régimen de la responsabilidad civil consagrado en nuestro Código Civil se asienta sobre la culpa, la Jurisprudencia ha venido flexibilizando ese régimen, fundamentalmente al objeto de incrementar la protección de la victima. Esta flexibilización se ha venido realizando a través de una doble vía⁴⁷:
a).- A través de la aparición de leyes especiales que proclaman la responsabilidad objetiva sin culpa, por la especial peligrosidad de las actividades que regulan: Circulación de Vehículos a Motor⁴⁸, Navegación Aérea⁴⁹, Riesgos Nucleares⁵⁰, Caza⁵¹, Defensa de Consumidores y Usuarios⁵²ó Productos defectuosos⁵³.
b).- Mediante una interpretación jurisprudencial que ha ido modelando la institución de la responsabilidad civil bajo el principio pro damnato bien sea a través de la inversión de la carga de la prueba, de la expansión de la apreciación de la prueba, la elevación del nivel de diligencia exigible o la insuficiencia, a efectos de diligencia, del cumplimiento de leyes y reglamentos. Este giro encuentra su fundamento en la llamada "Teoría del Riesgo" mediante la cual quien ejerce una actividad de la que se beneficia económicamente debe asumir los riesgos que lleva intrínsecos. Si se produce un resultado dañoso debe demostrar su diligencia, de tal manera que se invierte la carga de la prueba⁵⁴.

2.2. La culpa en la responsabilidad civil médica

Sin embargo, de esta tendencia generalizada a la objetivización de la culpa escapa la responsabilidad civil profesional en general, y la médica, en particular, ya que es doctrina jurisprudencial aquella que pone de relieve el carácter netamente subjetiva de la misma⁵⁵. La Doctrina que ha venido manteniendo el Tribunal Supremo al respecto puede resumirse en dos ideas⁵⁶:

• Rechazo radical de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad medica a partir de la STS 13 de julio de 1987:
  "...en la conducta de profesionales sanitarios queda, en general, descartada en su actuación personal toda idea de responsabilidad más o menos objetiva para situarnos en el concepto clásico de la culpa en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso, sin que se les pueda atribuir cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de imputación, máxime cuando en los tratamientos u operaciones quirúrgicas aunque se persigue el resultado de la curación del paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación sino a poner en su actuación toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica..."
  Dicho de otro modo: la responsabilidad médica siempre ha de basarse en la existencia de una culpa, lo que excluye la aplicación del riesgo u otros elementos de aplicación.
  
• La carga de la prueba se atribuye siempre a la victima, en una rígida aplicación del principio que consagraba el derogado Art. 1214 CC y que ahora proclama el Art. 217 LEC.

Así pues, en el Derecho Civil, aplicable a la medicina privada, el criterio tradicional de imputación de responsabilidad es el de la culpa de tal modo que procedería la indemnización si, concurriendo el resto de los requisitos de responsabilidad, el comportamiento fuera cabe calificarlo como negligente y no procedería en caso contrario. Esta especifica "culpa médica" es diferente de la culpa, en general y podría definirse como la infracción por parte del medico de algún deber propio de su profesión, más concretamente del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto medico que se ejecuta, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Esta diligencia viene determinada por la lex artis⁵⁷.El médico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia, resultando de aplicación el Art. 1101 CC (responsabilidad contractual) y 1902 CC (extracontractual). Es decir, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinará el alcance y los términos de la misma, en la base de esta responsabilidad siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precisamente son los que integran lalex artis.
Dicho todo lo anterior, sin embargo, es lo cierto que, tal y como ocurría con la responsabilidad civil, en general, en la culpa medica también ha ido apareciendo una Jurisprudencia que dulcifica o suaviza o flexibiliza el rígido sistema subjetivista de la responsabilidad civil, sobre todo en punto a la carga de la prueba. En este sector esta relativización se ha realizado también a través de dos vías⁵⁸:

• Mediante su consagración legal.- En este sentido, resultan paradigmáticos los regímenes regulados en Art. 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (Sanidad Publica) y por el Art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGCU).
  
• A través de una interpretación jurisprudencial que ha ido modelando la institución de la responsabilidad civil bajo el principio pro damnato bien sea a través de la presunción de la culpa del médico en los supuestos de daños desproporcionados, en los casos de no información o mediante la "relajación" puntual de la carga probatoria que le incumbe al perjudicado.

Ambas vías tendrán su reflejo en la responsabilidad civil derivada de la aplicación de las TRA.

2.3. El requisito de la culpa en las Técnicas de Reproducción Asistida, en particular

Como hemos visto ya, cuando hablamos de culpa se está haciendo referencia a la ausencia del nivel de diligencia en el sector que se trate, nivel de diligencia que suele ser denominado en los ámbitos profesionales, y significadamente en el sanitario, como lex artis. Hemos comprobado que independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y los términos de la misma, en la base de esta responsabilidad siempre aparece el incumplimiento de uno de los llamados deberes médicos, que precisamente son los que integran lalex artis. En concreto, dentro de esta lex artis, y en tema de particular de las TRA, debemos entender comprendidas⁵⁹:

• La pericia en la realización de las técnicas y la razonabilidad de las mismas,

• La realización de los estudios correspondientes, la información y procura de un consentimiento informado y

• La confidencialidad de los datos.

La responsabilidad de los profesionales que forman parte de los equipos biomédicos se regiría por la lex artis que trata de ajustar los obligatorios protocolos médicos⁶⁰, precisamente como consecuencia de la enorme responsabilidad que puede derivar de tales actuaciones, orientándose hacia una practica estandarizada. Si tenemos en cuenta la definición de lex artis, se comprenderá la trascendencia que ello puede tener en el caso de la reproducción asistida, en la que intervienen tantos inciertos factores externos, pero anejos, a la práctica clínica⁶¹. Si partimos de la conceptuación de las TRA como medicina de medios, es criterio jurisprudencial que no es aplicable a la actuación profesional del médico la presunción de culpa, como tampoco lo es la inversión de la carga de la prueba. Es también pronunciamiento jurisprudencial constante que incumbe al perjudicado probar la culpa del médico demandado, aunque también, como resalta la Doctrina⁶², que cuanto más nueva es una actividad médica menor han de ser las exigencias de prueba a cargo del dañado.
Es decir, en principio, la responsabilidad civil derivada de la aplicación de las TRA no escaparía de las reglas generales de la responsabilidad civil médica, en general, esto es, con los requisitos y condiciones propias de la responsabilidad subjetiva o "por culpa".
Ahora bien, como estamos en presencia de un asunto sobre el que no existe Jurisprudencia alguna hasta la fecha, realmente no sabemos si el Tribunal Supremo terminará decantándose tal y como ha hecho con la responsabilidad medica en general hacia una dulcificación del rígido sistema de responsabilidad por culpa o incluso a admitiendo en algún caso una responsabilidad objetiva sin culpa.
De momento, solamente tenemos la opinión de la Doctrina. Así, existen autores⁶³, que admiten que en las TRA ha de darse una responsabilidad objetiva en ciertos casos, que incluso señalan:

• Cuando nos encontramos ante obligaciones que han de calificarse como de resultado: singularmente, ciertas TRA que pueden calificarse como "de resultado" (como hemos visto supra, piénsese en las TRA sobre mujer fértil)
• Por la falta de información, de estudios o consentimientos al paciente sobre las posibles consecuencias.
• Por violación de la obligación de secreto profesional en relación a la identidad de donantes y usuarias.
• Por la omisión de los consentimientos informados.
• Por incumplimiento de la obligación de llevar la Historia Clínica
• Por la falta de equipamiento y medios necesarios en los Centros Médicos.

Otros autores⁶⁴abogan por abordar la cuestión de la objetivización de la responsabilidad médica en las TRA desde la óptica de la aplicación del Art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios⁶⁵(LGCU). Este precepto establece una responsabilidad derivada del hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro, entre las que menciona, la sanitaria. Lo cierto es que han transcurrido más de veinte años tras la entrada en vigor de este Art. 28 LGCU y todavía no hay consenso sobre la virtualidad del mismo en el ámbito sanitario. Después de una época de desconocimiento o incluso de expresa negación, la Jurisprudencia finalmente lo ha aceptado. Sin embargo, cierta Doctrina (con apoyo jurisprudencial) tiende a minimizar los efectos de su aplicación negando su aplicación generalizada a la medicina sino solo a algunos supuestos de servicios sanitarios⁶⁶.

3. Determinación de los sujetos responsables. Art. 18 LTRA

Siendo característica de la aplicación de las TRA la actuación de un equipo de profesionales se plantea la dificultad de la individualización de los respectivos comportamientos. La determinación del sujeto responsable puede tonarse complicada por cuanto que en la realización de cualquiera de las TRA no interviene un sola conducta medica sino que el grado de participación aumenta proporcionalmente a la dificultad de la técnica empleada, pudiendo aparecer junto a la conducta del equipo medico que realiza la operación, aquella del Centro en que éste se desarrolle, o incluso, en su caso, la del Banco que proporcione los gametos. En este punto partiremos de lo señalado en el Art. 18 LTRA 2006:
"1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios (…). Actuarán interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que dependen será el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si (…)"
Señala la Doctrina⁶⁷que en este caso ha de entenderse que el legislador lo que ha querido es establecer es un régimen de responsabilidad solidaria entre el Director del Centro en el que trabajan los Equipos y el propio Equipo, de forma que el perjudicado pueda dirigir su acción indistintamente contra ambos, solidaridad que, por otra parte, ya venia siendo reconocida por la Jurisprudencia, excluyendo la necesidad de litis consorcio pasivo necesario⁶⁸.

4. Examen de las principales causas de imputación de responsabilidad civil. El régimen de la LTRA

Comencemos señalando una idea que ya de inicio ha de quedar muy clara: lo determinante para que surja la responsabilidad civil del personal sanitario y la consiguiente obligación de indemnizar es la existencia de una acción u omisión que genere o cause un daño o perjuicio, no que esa conducta concreta se prohíba o se recoja en las Leyes como generadora de responsabilidad civil.
Hemos de poner de manifiesto que el régimen de responsabilidad en caso de daños derivados del uso de las TRA ha de buscarse en las normas generales y sectoriales que regulan la responsabilidad civil. De esta manera, serán aplicables:

• Normas y criterios sobre responsabilidad civil, en general,
• Normas y criterios sobre responsabilidad civil sanitaria, en particular.
• Normas sustantivas sanitarias, en general
• Normas sustantivas relativas a las TRA, en particular

Sobre la cuestión, traemos aquí una Sentencia reciente⁶⁹que, creemos, ilustra debidamente la cuestión:
"El marco jurídico en que se mueven los deberes profesionales del personal sanitario se integra, ante todo, por la Constitución, que en su artículo 10.1 proclama de forma genérica la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social, y cuyo artículo 43 reconoce el derecho a la salud, al tiempo que su artículo 51.1 dispone que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, entre otros fines, y siempre mediante procedimientos eficaces, la salud de los mismos.
El siguiente escalón lo forma el conjunto de preceptos reguladores de la responsabilidad civil, en general, ya contractual, ya extracontractual, contenidos en el Código Civil, y a partir de ahí se encuentran las normas de la Ley 14/86, de 25 de abril , General de Sanidad y las diversas leyes especiales que tienen por objeto regular un específico campo o ámbito de la actividad sanitaria, como la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, o las que regulan los modernos campos de la biomedicina, biotecnología o bioética, como la Ley 42/2006, de 22 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida -que modifica la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre-, la Ley 42/1988 , de 28 de diciembre, de donaciones y utilización de embriones y fetos humanos, sus células, tejidos y órganos, y la Ley 9/2003, de 25 de abril de régimen jurídico de la utilización confinada, liberalización voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, o, en fin, las que se encargan de definir y regular la protección de los derechos de los pacientes, como la Ley 3/2005, de 7 de marzo, que modifica la Ley 3/2001 , de 28 de marzo, reguladora del consentimiento informado y del historial clínico de los pacientes, o la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , del Paciente.
Ahora bien, como ya ha quedado expuesto supra, dentro del ámbito en que nos movemos (responsabilidad civil medico sanitaria en el marco de una relación contractual privada) grosso modo, los comportamientos que dan lugar a responsabilidad civil, según la Doctrina, se podrían agrupar de la siguiente manera:

• La mala práctica en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes.
  
• La omisión de la información ó estudios protocolizados de forma que se lesionen los intereses de donantes, usuarios o se transmitan a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias.
  
• La violación del deber de secreto de la identidad de los donantes.

Abundando en lo anterior, en cuanto a las normas especificas sobre responsabilidad civil derivada de las TRA, como piedra angular del sistema, el Art. 18.2 LTRA 2006 señala una serie de comportamientos que determinan que los equipos médicos incurran en el ámbito de la reproducción asistida;
" Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes o si, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos."
Ciertamente, cada una de las conductas descritas dan lugar a diversos tipos de responsabilidad: además de la civil son susceptibles de generar responsabilidad administrativa o incluso penal. Pero como señala la mejor Doctrina⁷⁰, la razón por la que se han seleccionados estas conductas específicas obedece a la voluntad del legislador de considerar supuestos especiales generadores de daños resarcibles, en un contexto de medicina voluntaria que propende al establecimiento de responsabilidades objetivas.
Señala cierta Doctrina⁷¹que lo cierto es que lo contenido en la LTRA, a efectos de generar responsabilidad civil, es irrelevante, porque lo determinante para que surja la obligación de indemnizar es la existencia de una acción u omisión que genere o cause un daño o perjuicio, con arreglo a las normas generales que regula la responsabilidad civil. Sin embargo, al margen de la citada irrelevancia y de la mayor o menor fortuna, detalle o precisión en el esbozo legal de las conductas generadoras de responsabilidad, la verdad es que casi todos los comportamientos lesivos que imaginemos podrían ser reconducibles a las mismas⁷²y además nos aclara dudas permitiendo distinguir claramente las hipótesis⁷³.
En efecto, el Art. 18 LTRA 2006 señala con más detalle una serie de comportamientos que dan lugar a responsabilidad administrativa, los cuales, a nuestro modo de ver pueden servir como esbozo o aproximación a qué tipo de conductas nos estamos refiriendo cuando hablamos de responsabilidad civil. Por su interés, contraponemos a continuación los textos de los Arts. 18 y 26 LTRA 2006 con los Arts. 19 y 20 LTRA 1988 relativos, respectivamente a los casos de responsabilidad civil y de responsabilidad administrativa.

	LTRA 2006 vigente	LTRA 1988 derogada
Responsabilidad civil	Art. 18.2.- Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes o si, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos.	Art. 19.2.- Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes, o si por omitir la información o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudios previos
Responsabilidad administrativa	Art. 26.- 2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de las tipificadas en la legislación de las comunidades autónomas, se consideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes: a).- Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la trasgresión de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuentre expresamente tipificada como infracción grave o muy grave. b).- Son infracciones graves: 1.- La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el tratamiento a los usuarios de estas técnicas. 2.- La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias. 3.- La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley, así como la falta de realización de la historia clínica en cada caso. 4.- La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes a un centro determinado durante un período anual. 5.- La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes establecidas en esta Ley. 6.- La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o su compensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6. 7.- La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidos humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3. 8.- La generación de un número de hijos por donante superior al legalmente establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspondiente en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el caso de éstos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras donaciones previas. 9.- La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites razonables el éxito reproductivo en cada caso. 10.- En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de más de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo. 11.- La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas. 12.- El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el traslado, importación o exportación de preembriones y gametos entre países. c).- Son infracciones muy graves: 1.- Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14 días siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados. 2.- La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada como técnica experimental en los términos previstos en el artículo 2. 3.- La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centros que no cuenten con la debida autorización. 4.- La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de los límites, condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley. 5.- La creación de preembriones con material biológico masculino de individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora. 6.- La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres. 7.- La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos. 8.- La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las garantías biológicas de viabilidad exigibles. 9.- La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos. 10.- La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados.	Art. 20.2.- 2. Además de las contempladas en la Ley de sanidad, a los efectos de la presente ley, se consideran infracciones graves y muy graves las siguientes: A) Son infracciones graves: a) El incumplimiento de lo requisitos reglamentarios de funcionamiento de los centros sanitarios y equipos biomédicos. b) La vulneración de los establecido en la Ley general de sanidad, la presente ley y normas de desarrollo, en el tratamiento de los usuarios de estas técnicas por los equipos de trabajo. c) La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por la presente ley, así como la falta de realización de historia clínica. B) Son infracciones muy graves: b) Obtener preembriones humanos por lavado uterino para cualquier fin. c) Mantener in vitro a los óvulos fecundados y vivos, más allá del día catorce siguiente al que fueron fecundados, descontando de ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados. d) Mantener vivos a los preembriones, al objeto de obtener de ellos muestras utilizables. e) Comerciar con preembriones o con sus células, así como su importación o exportación. f) Utilizar industrialmente preembriones, o sus células, si no es con fines estrictamente diagnósticos, terapéuticos o científicos en los términos de esta ley o de las normas que la desarrollen, y cuando tales fines no puedan alcanzarse por otros medios. g) Utilizar preembriones con fines cosméticos o semejantes. h) Mezclar semen de distintos donantes para inseminar a una mujer o para realizar la FIVTE, así como utilizar óvulos de distintas mujeres para realizar una FIVTE o la TIG. i) Transferir al útero gametos o preembriones sin las exigibles garantías biológicas o de viabilidad. j) Develar la identidad de los donantes fuera de los casos excepcionales previstos por la presente ley. k) (Sin contenido) l) (Sin contenido) m) La partogénesis, o estimulación al desarrollo de un óvulo, por medios térmicos, físicos o químicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide, lo cual dará lugar solamente a descendencia femenina. n) La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados. o) La creación de preembriones de personas del mismo sexo, con fines reproductores u otros. p) La fusión de preembriones entre sí o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras. q) El intercambio genético humano, o recombinado con otras especies, para producción de híbridos. r) La transferencia de gametos o preembriones humanos en el útero de otra especie animal o la operación inversa, así como las fecundaciones entre gametos humanos y animales que no estén autorizadas. s) La ectogénesis o creación de un ser humano individualizado en el laboratorio. t) La creación de preembriones con esperma de individuos diferentes para su transferencia al útero. u) La transferencia al útero, en un mismo tiempo, de preembriones originados con óvulos de distintas mujeres. v) (Sin contenido) x) Las investigaciones o experimentaciones que no se ajusten a los términos de esta Ley o de las normas que la desarrollen.

La Doctrina, también realiza prolijos listados de posibles causas que pueden originar reclamación o responsabilidad civil⁷⁴. Pero ni unas ni otras pueden tener la virtualidad de fijar el alcance de un término tan amplio como "mala práctica" ni la responsabilidad jurídica que resulte de cada caso, máxime teniendo en cuenta el acelerado avance de las técnicas biomédicas⁷⁵.
Abundando en lo anterior lo cierto es que no hay Jurisprudencia, ni praxis jurídica sobre el tema, esto es, no existen planteamientos judiciales de conflictos⁷⁶: Quizá exista un alto nivel de satisfacción, quizá haya una asunción personal del riesgo⁷⁷, quizá determinados resultados insatisfactorios no se perciban todavía como daño⁷⁸. Efectivamente, el "quid" de la cuestión reside en el grado de riesgo que es asumible por la Sociedad en cada momento teniendo en cuenta el estado de la ciencia.
Pasemos a continuación a examinar esa serie de comportamientos que el Art. 18.2 LTRA 2006 señala como fuente de responsabilidad civil

4.1. Mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondiente.

La lex artis ad hoc ha sido definida por la Jurisprudencia como aquel criterio valorativo de la corrección el concreto acto medico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y la trascendencia del actor, y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria) para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida⁷⁹.
En la LTRA, tendrá lugar cuando se realice mala práctica con las TRA o los materiales biológicos correspondientes. Definida la "lex artis ad hoc", nos percatamos de que habrá que ponderar en cada situación concreta si se ha actuado con la debida diligencia. Una serie de criterios que nos pueden ayudar a valorar esa "lex artis ad hoc" en las TRA:
1.- En primer lugar, la conceptuación que de ella hace la Jurisprudencia, en materia de responsabilidad médica en general. Así, la reciente STS de 14 de febrero de 2007 señala:
"..ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (" lex artis ad hoc ") (SSTS 8 de septiembre de 1998 y 26 junio 2006 )"
2.- En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que dentro de las TRA, la ley hace referencia no solo a técnicas que se dirigen a la reproducción sino también a otra serie de técnicas complementarias (Técnicas Coadyuvantes). Así se expresa el Art. 1.1 de la LTRA 2006 cuando señala:
"Esta Ley tiene por objeto:

• Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.
• Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley."

Ello supone que no puede determinarse el mismo nivel de exigencia en todos los casos. Dependerá de si se ha empleado una técnica u otra.
3.- En tercer lugar, y siguiendo el hilo del propio Art. 1.1 LTRA 2006, vemos que aquí aparece el concepto denominado por la Jurisprudencia como "estado de la ciencia o de la técnica"⁸⁰.
Ciertamente, en las TRA este concepto de "técnica" se encuentra bastante restringido en tanto en cuanto la propia ley señala cuales son las técnicas admisibles. ¿Cuáles son esas técnicas permitidas por la Ley? La derogada LTRA 1988 determinaba este marco meridianamente, ya desde su Art. 1.1:
"La presente ley regula las técnicas de reproducción asistida humana: Inseminación artificial (IA), la fecundación in vitro (FIV), con transferencia de embriones (TE), y la transferencia intratubárica de gametos (TIG) cuando estén científicamente y clínicamente indicadas y se realicen en centros y establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados y por equipos especializados"
La LTRA 2006 opta sin embargo por dejar abierta la lista de técnicas reproductivas permitidas, al remitir en su Art. 2.1 al Anexo unido a la propia Ley que se supone que puede ser revisado por el Gobierno en función del avance de la ciencia medica; el mencionado Anexo recoge las técnicas citadas anteriormente, pero añade alguna nueva (Inyección intracitoplasmica de espermatozoides procedentes de eyaculado) y deja la puerta abierta para nuevas que puedan incorporarse en el futuro. En este sentido, ha sido objeto de fuerte polémica el "olvido" del legislador de la técnica denominada ICSI-TESE.⁸¹
4.- Finalmente, ha de tenerse en cuenta la regla que impone el Art. 3.1 LTRA 2006:
"Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas.
1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación."
Ciertamente, ninguna de las técnicas que componen las TRA es infalible. A modo de ejemplo, está demostrado que el porcentaje de éxito (nacimiento) de las técnicas reproductivas se puede situar, como media, en torno al 25%.⁸²
Por otra parte, la ley, al dejar al equipo medico la decisión final sobre la conveniencia o no de aplicación de las TRA, parece otorgar a los médicos la capacidad de eliminar los supuestos más conflictivos y así evitar incurrir en responsabilidad.⁸³
5.- Como colofón, podemos señalar como áreas donde puede darse esa "mala praxis"⁸⁴:

• En la recepción, análisis, clasificación y conservación de gametos⁸⁵ o "preembriones."⁸⁶. Los Reales Decretos 412 y 413/1996 precisan el alcance de las responsabilidades legales en este campo. Así existirá una responsabilidad objetiva si no se llevan a cabo los controles sanitarios que deben garantizarse según el Art. 6 del RD 413/1996 así como en el Anexo IV del reciente RD 1301/06 en lo concerniente a los donantes y a las muestras de semen. La mala práctica en la utilización de materiales biológicos es tipificada en algunos casos por la LTRA como infracción administrativa muy grave.
  
• En la realización de la fecundación "in vitro" (FIV) o de la transferencia intratubárica de gametos (TIG)⁸⁷.
  
• En el diagnóstico genético preimplantacional (DGP)⁸⁸.
  
• En la implantación en el seno de la receptora de gametos o preembriones.
  
• En las actividades de seguimiento y control del embrión⁸⁹ durante el embarazo⁹⁰.

Dentro del terreno en que nos movemos (medicina privada) se trata de una responsabilidad subjetiva, cual requiere la culpa del causante. Pero en una materia como esta no puede imponerse al perjudicado la averiguación y prueba de la causa del daño sufrido, sobre todo cuando ha de hacerse frente a la actuación de distintos profesionales, especialmente técnicos, que obtienen beneficios por sus actos y que han de aplicar reglas especiales de cuidado⁹¹.

4.2. Omisión de la información o los estudios necesarios

La falta del deber de información y de los estudios se considera como infracción administrativa grave: Así se desprende de los Art. 26.2 b) 1º LTRA 2006 ("vulneración de una obligación legal") y 2º ("omisión de información o los estudios previos necesarios para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias"). En realidad la norma esta hablado de dos supuestos de hecho diferentes: Omisión de información y omisión de los estudios previos necesarios, pero con un resultado común: "lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias".

4.2.1. Omisión de la información

La información medica es requisito imprescindible para la validez del consentimiento del paciente sobre el proceso de su tratamiento ya que el usuario no puede decidir sobre el tratamiento propuesto sin antes informar de adecuadamente sobre la enfermedad que padece, el tratamiento indicado, y los riesgos inherentes al mismo.
El derecho a la información se reconoce en al Ley General de Sanidad y sobre todo en la Ley 41/2002 sobre Autonomía del Paciente. En su Art. 3 ("Definiciones") dice que:
"se entiende por consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."
En la propia definición queda muy patente la pretensión del legislador de establecer una íntima conexión entre la información facilitada por el médico y el consentimiento otorgado por el paciente, al definirlo como "consentimiento informado", no solo "consentimiento". En su articulado se dice (Art. 8) que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el consentimiento previo de los pacientes o usuarios. Consentimiento que deberá obtenerse después de haber dado al paciente una información adecuada y que, en determinados casos detallado por la Ley⁹², es necesario que el citado consentimiento conste por escrito.
Claramente, aquí encajan las TRA. La realización de las técnicas de reproducción humana asistida requiere la previa y completa información a los usuarios de las mismas y su aceptación (consentimiento) libre y consciente. Hasta ahí, la situación podría considerarse similar a lo que ocurre en muchas otras especialidades médicas en las que también se exige como es lógico el consentimiento informado. Sin embargo, como vamos a ver a continuación, en el campo de la reproducción humana las condiciones del consentimiento y el nivel de información a suministrar son extraordinariamente rigurosos⁹³. Por otra parte, el nivel de protocolización⁹⁴y estandarización es muy alto.
La información que deberá suministrarse a donantes y usuarios es la premisa para que consentimiento obtenido de parte de aquellos haga recaer sobre estas personas las consecuencias jurídicas que resulten de la utilización de gametos o preembriones donados, para lograr el embarazo de las usuarias con los efectos legales correspondientes en materia de filiación⁹⁵. Es por ello que la cuestión del consentimiento y la previa información a éste es abordada clara e insistentemente por el legislador y en la normativa de desarrollo.
Centrándonos en la información, cuando la mujer posible receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida acude a un Centro o establecimiento sanitario y científico autorizado y acreditado, para que su equipo especializado intente ayudarla en su deseo de maternidad, la primera obligación del Equipo médico es informar y asesorar a quienes deseen recurrir a estas técnicas. Así lo determina el Art. 3.3 LTRA 2006:
"La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica."
Y continúa el Art. 3.4, donde aparece la figura del "consentimiento" o "aceptación", previamente informado:
"La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptor de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación."
En este sentido, hay que traer aquí a colación el Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las TRA y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana. En su Art. 7.2 se señala:
"El centro vendrá obligado a informar suficientemente a las usuarias y usuarios por personal debidamente capacitado sobre estos aspectos, y, en concreto, deberá proporcionar información completa sobre las diversas opciones técnicas de reproducción asistida, posibilidades y servicios a su alcance, beneficios y efectos secundarios, posibles estadísticas disponibles y resultados de investigaciones, así como cualquier otro dato que pueda existir al objeto de tomar una decisión adecuadamente informada y responsable."
Por su parte, el Art. 6 LTRA 2006 añade:
"Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada.
Más arriba concluimos que las TRA no podían considerarse, en la generalidad de los casos, como tratamientos terapéuticos o curativos sino más bien paliativos ó satisfactivos. Ahora, del propio bloque normativo que estamos analizando, se desprende que las TRA exigen a los médicos un esfuerzo informativo adicional. A diferencia de lo que ocurre en los tratamientos terapéuticos, en la medicina reproductiva no hay excepciones ni limitaciones a la información, que debe ampliarse al máximo, incluyendo los riesgos improbables⁹⁶.
La Doctrina⁹⁷considera la omisión de la información como una hipótesis de responsabilidad objetiva por cuanto que si bien el medico puede haber realizado el proceso de aplicación de las técnicas conforme a lalex artis, el incumplimiento del deber de informar puede acarrear consecuencias dañosas para la pareja o el nacido, riesgos de los cuales tiene obligación de informar el medico. Ello es debido al carácter no exclusivamente terapéutico de las TRA, como se ha puesto de manifiesto supra⁹⁸.
Bastará por tanto probar la existencia del daño y la omisión de la información, sin que sea necesaria la prueba de una conducta dolosa o culposa del medico⁹⁹. El medico tiene por tanto, la obligación contractual y legal de informar a su paciente para que éste pueda decidir libremente, lo cual no comporta una presunción de nexo causal entre la conducta y el daño, pero si significa una carga probatoria para el sanitario.
Señala también la Doctrina¹⁰⁰, que el alcance del consentimiento debidamente informado debe delimitarse cuidadosamente a la hora de analizar los supuestos de reclamación de responsabilidad civil, sobre todo en el campo de la medicina privada: El haber prestado un consentimiento, libre e informado sobre los riesgos no obliga al usuario a sumir cualquier consecuencia indeseada en la aplicación de las TRA. En cambio, la falta de consentimiento suficientemente informado puede dar lugar a responsabilidad civil.
En el caso que se analiza, aunque el acto medico sea correcto, el incumplimiento de la obligación de informar tare consigo unas consecuencias que perjudican a la pareja que, de haber sido debidamente informada, quizás hubiera renunciado a la práctica de estas TRA.

4.2.2. Omisión de los estudios necesarios

La obligación de realizar estudios se establece en el Art. 18.4 LTRA 2006:
"Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptoras cuantos estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumplimentar igualmente los protocolos de información sobre las condiciones de los donantes o la actividad de los centros de reproducción asistida que se establezcan."
De nuevo, hay que traer aquí a colación el Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida. En la citada normativa se establecen los estudios que han de realizarse tanto a donantes de gametos (Capitulo I y Anexo) como a usuarias de las TRA (Capitulo II). La Doctrina¹⁰¹considera también la omisión de la obligación de realizar un estudio protocolizado como una hipótesis de responsabilidad objetiva.

4.3. Violación del secreto de la identidad de los donantes

La violación del secreto de la identidad de los donantes forma parte del deber genérico de secreto profesional que corresponde a todo el personal sanitario y no sanitario de los centros implicados en los procesos asistenciales a los pacientes tienen el deber de no revelar datos de su proceso, con excepción de la información necesaria en los casos y con los requisitos previstos expresamente en la legislación vigente¹⁰². Respecto al deber de confidencialidad que le corresponde al médico, el Art. 3.6 LTRA 2006 señala:
"Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas."
En concreto, respecto de los donantes de gametos, el Art. 5.5 precisa que
"La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan..."
El Real Decreto 412/1996, en su Art. 9, se establece que la información recogida en la historia clínica de usuarios de las TRA, la correspondiente al proceso de selección de donantes, así como toda aquella información individualizada en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones serán recogidos, tratados y custodiados en la más estricta confidencialidad. La infracción de esta obligación se considera infracción administrativa grave (Art. 26. 2 b). 5º) la ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes establecidas en esta Ley. No obstante, debe advertirse que la figura del anonimato del donante de gametos¹⁰³no debe confundirse con la obligación legal y deontológica de secreto y confidencialidad sobre la identidad de este donante que se impone al facultativo.
De nuevo, la Doctrina¹⁰⁴también la omisión del deber de confidencialidad como una hipótesis de responsabilidad objetiva.

III. Somera referencia a la responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario

Como se dijo supra la prestación de estos tratamientos y la aplicación de las TRA se ofrecen actualmente en España a través de dos vías:

• Sanidad Privada a través de las Clínicas Privadas
• Sanidad Pública a través del Sistema Nacional de Salud.

No obstante, la realidad, a través de las estadísticas, nos demuestra que el porcentaje de Centros y/o Servicios sanitarios autorizados y homologados para la práctica de las diferentes TRA así como para Bancos de Embriones y Gametos es abrumadoramente privado, en buena medida debido, muchas veces, a las largas listas de espera que caracterizan la Sanidad Publica¹⁰⁵.
Por lo que hace relación al Sistema Nacional de Salud es de aplicación el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la "cartera de servicios" comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en su anexo III (punto 5.3. 8) se contempla:
"La reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud: Inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos."
En este sentido, el requisito de la esterilidad o patología previa se erige como decisivo a la hora de tener derecho a la prestación ya que se dice taxativamente: "diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida"; a sensu contrario, parece que la pareja o la mujer fértil (sana) no tiene derecho a cobertura pública.
Además el acceso a las prestaciones sanitarias, se garantizará con independencia del lugar del territorio nacional en el que se encuentren en cada momento los usuarios del sistema. (Art. 2. 5 del citado R.D). En este sentido, el Art. 11.1 añade:
"las Comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, podrán aprobar sus respectivas carteras de servicios, que incluirán, cuando menos, la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, la cual debe garantizarse a todos los usuarios del mismo"
El articulo debe ser interpretado en el sentido de que el fin terapéutico será el mínimo que deben perseguir todas las CC.AA, pero éstas pueden establecer otros fines en la aplicación de las TRA que pueden ser cubiertos por sus Servicios Públicos de Sanidad¹⁰⁶.
Aunque ya hemos perfilado las diferencias en el régimen de aplicación administrativo o civil de responsabilidad según las diferentes situaciones eventualmente generadoras de daño en la actividad hospitalaria y una vez finalizado el análisis de la responsabilidad en sede civil resulta imprescindible delimitar brevemente las diferencias que se puede apreciar en el régimen jurídico aplicable a cada supuesto de responsabilidad.

1. Regulación

La responsabilidad patrimonial de la Administración, en general, tiene su origen constitucional en lo dispuesto en los Arts. 9.3 y 106 de la Constitución que contemplan una exigencia general de responsabilidad de los poderes públicos, mientras que el desarrollo legislativo más detallado, que imponía el propio Art. 106, se encuentra en las siguientes normas fundamentales:

• - La Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que dedica a la materia los Arts. 139 y siguientes.
  
• - El Real Decreto 429/93 que regula el procedimiento administrativo de reclamación.

De acuerdo con lo establecido en el Art. 149.1.18 de la Constitución, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, vino a regular, en su Titulo X, la denominada responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, de sus autoridades y demás personal a su servicio. Actualmente el desarrollo de la Ley 30/92 ha sido realizado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos de las Administraciones Publicas en materia de responsabilidad patrimonial.

2. Jurisdicción competente

En relación a esta materia de la jurisdicción competente para conocer de las reclamaciones a las que nos venimos refiriendo, no hay que olvidar que hasta hace relativamente poco tiempo se ha venido manteniendo una gran polémica jurisprudencial, ahora zanjada por una también reiterada jurisprudencia tanto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. La STS de 3 de julio de 2001 insiste en la misma argumentación:
"después de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, sólo un concepto amplísimo de reclamaciones en materia de Seguridad Social, no avalado por ningún texto legal concreto, permitiría incluir en él las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y sustraerlas al régimen procedimental y jurisdiccional unitario contencioso administrativa que ha reintroducido la nueva normativa".
A lo dicho por la Jurisprudencia para insistir en la unidad jurisdiccional, debe unirse lo que resulta del Art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual:
"Conocerán asimismo (los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa), de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad ó el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".
Este precepto no vino sino a insistir en lo dicho por el Art. 2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 29/98) que estableció idéntico criterio en la atribución jurisdiccional al atribuir al orden contencioso:
"la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad ó el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas ante los ordenes jurisdiccionales civil ó social".

3. Requisitos básicos.

Obviamente, la base fáctica coincide, dado que todo daño debe provenir de una acción u omisión, ya sea consecuencia de la actuación de una Clínica privada o del ejercicio del servicio publico de salud por parte de un Hospital integrado en el Sistema Nacional de Salud. Asimismo, es imprescindible que en ambos supuestos se produzca un daño, base última de la responsabilidad, pues es el perjuicio patrimonial el que, en el fondo, genera la necesidad de la institución.

3.1. La naturaleza jurídica de la responsabilidad

Los daños ocasionados a los particulares en la prestación de la asistencia sanitaria son un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración Pública que se rige por los Arts. 139 y ss. LRJPAC. Para que el particular tenga derecho a ser indemnizado del daño es preciso, por tanto, que se haya producido por el funcionamiento de los servicios públicos, que no concurra fuerza mayor, que exista una relación de causalidad y, por último, que la lesión sea individualizada, antijurídica y evaluable económicamente¹⁰⁷.

3.2. Sujetos responsables

En el caso de daños causados por quienes están al servicio de las Administraciones Publicas, la responsabilidad se exigirá directamente contra la Administración, no siendo demandable el personal a su servicio; extremo que marca una importante diferencia entre la medicina privada la pública. Al margen del supuesto de responsabilidad penal personal, la única forma de afección patrimonial del personal al servicio de la Administración sería la derivada del regreso que en caso de negligencia grave o dolo obligatoriamente debe practicar la Administración que ha satisfecho la indemnización. (Art. 145.2 LRJPAC)¹⁰⁸.

3.3. Criterio de imputación.Responsabilidad objetiva sin culpa

La diferencia esencial entre ambos regímenes se encuentra en los criterios de imputación. Como sabemos, se pueden dar dos criterios distintos para la imposición de la responsabilidad por cualquier acción; derivar dicha responsabilidad de la culpa en que haya incurrido el autor del daño o derivar la responsabilidad de la simple existencia de la relación de causalidad entre el daño y la acción. En nuestro Derecho, el primer criterio de imputación (el subjetivo o por culpa) es el que se aplicaría en sede civil¹⁰⁹, mientras que el segundo (objetivo) es el establecido por la norma administrativa para todo daño generado por la Administración¹¹⁰. El Art. 139.1 de la LRJPAC señala que:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los caso de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".
De la redacción del Art. 139.1 se deduce la esencia de esta responsabilidad, se trata de una responsabilidad directa, es decir que la Administración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que a diferencia de la responsabilidad propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño¹¹¹.¿Estamos realmente ante una responsabilidad objetiva o una responsabilidad que únicamente aparece cuando la Administración ha actuado ilícitamente, concurriendo las notas del dolo o de la negligencia?
El problema procede, sin duda, de que nuestra legislación ha proclamado, desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, la responsabilidad de la Administración por las lesiones producidas a los particulares como consecuencia del funcionamiento tanto anormal como normal de los servicios públicos. Un principio que fue recogido, posteriormente, en el Art. 139 LRJPAC sin ningún tipo de matizaciones hasta la reforma introducida por la Ley 4/1999 en el Art. 141.1. De esta regulación, la Doctrina administrativa mayoritaria entendió que el legislador había configurado la responsabilidad de la Administración como una responsabilidad objetiva que englobaba los supuestos de caso de fortuito y que tan sólo quedaba excluida por la fuerza mayor. De acuerdo con esta concepción, la responsabilidad de la Administración tiene un régimen, por tanto, muy distinto a la responsabilidad del Art. 1902 CC. En el ámbito de la responsabilidad de la Administración lo relevante no es la ilicitud de la conducta o la vulneración de un estándar de diligencia o eficacia, sino exclusivamente la existencia de una lesión que el particular no tiene la obligación de soportar y que ha sido producida por una actividad administrativa. La responsabilidad no opera, pues, como una sanción para las conductas ilícitas, dolosas o negligentes, sino como un instrumento de garantía patrimonial, de solidaridad social y de reparación. Lo cierto es que esta tesis tuvo desde el principio sus detractores¹¹². La jurisprudencia ha acogido, con carácter general, la concepción objetiva de la responsabilidad de la Administración y son numerosas las sentencias que proclaman que para declarar el derecho del particular a la indemnización basta con que la actuación administrativa haya sido la causa del daño efectivo
- En materia sanitaria, la teoría clásica es la que afirma que 1) la asistencia sanitaria implica, salvo casos excepcionales (ej.cirugía estética), una obligación de medios, pero no de resultados y 2) que la obligación de indemnizar el daño depende de si se ha vulnerado o no la "lex artis", con lo que en definitiva la Administración sólo responde en caso de funcionamiento anormal o negligente. Sin embargo, en los últimos años numerosas sentencias han afirmado la responsabilidad de la Administración en casos de funcionamiento normal en la prestación de la asistencia sanitaria¹¹³.
- En punto a una eventual responsabilidad civil derivada de la aplicación de las TRA, habría que poner de relieve que la Jurisprudencia viene interpretando el Art. 139 y ss. LRJPAC en este sentido: No se indemnizará en caso de fuerza mayor; solo se repararán los daños que no se tenga obligación de soportar de acuerdo con la Ley (antijuridicidad) y no se indemnizaran los daños que se derivan de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes al momento de su producción. Teniendo en cuenta que en el campo que tratamos abundan las propuestas tecnológicas y donde no están claros los mecanismos de evaluación de las tecnologías, el empleo de TRA no suficientemente experimentadas en cuanto a sus consecuencias, no debe permitir después la alegación con éxito de que científicamente no se podían prever los resultados lesivos¹¹⁴.

IV. Conclusiones

La relación pareja o mujer usuaria o receptora de las TRA y el equipo medico o centro sanitario no difiere de la existente entre cualquier paciente y el médico, equipo médico o sanitario que le atiende, en general.
En principio, los procedimientos de reproducción asistida constituyen el objeto de un contrato de servicios médicos. La obligación del equipo médico sería, por tanto, la prestación de una concreta actividad, la realización de las TRA permitidas por la Ley, de acuerdo con las exigencias técnicas impuestas por el uso profesional, sin que el medico se obligue a garantizar el embarazo y posterior nacimiento del niño, ni siquiera la propia fecundación. Son embargo, las TRA presentan determinadas especificidades que las hacen acreedoras de un régimen diferenciado y especifico. La particularidad se debe al hecho de estar a caballo entre la medicina satisfactiva y la medicina curativa. No puede conceptuarse homogéneamente todas las TRA, pues no todas tienen la misma finalidad: El fin fundamental de las TRA sigue siendo reproductivo, como medicina terapéutica contra la esterilidad pero se ha abierto el campo a otras finalidades: Son las llamadas "Técnicas Coadyuvantes" a la reproducción y el acceso por parte de la mujer sola para satisfacer su derecho a procrear. La conclusión es que las TRA se van acercando a la medicina satisfactiva o al menos, muchas veces se puede y se debe calificar como "no exclusivamente curativa" sino satisfactiva del derecho a procrear.
En punto a la responsabilidad civil médica, y abundando en esta línea, la Jurisprudencia viene llevando a cabo una relativización de la distinción del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad civil medica, de modo que no habría por qué constreñirse a alegar la responsabilidad contractual; ante un caso de responsabilidad médica por daños causados a la usuaria de TRA, a nuestro modo de ver, otros fundamentos jurídicos podrían sacarse a colación ante los Tribunales: incumplimiento de deberes deontológicos, incumplimiento de deberes legales (singularmente, el Art. 19.2 LTRA 2006 pero también la Ley General de Sanidad y la Ley General de Consumidores y Usuarios), pero también el principio general sobre responsabilidad civil "neminem non laedere" (1.902 CC) y no solo el cumplimiento inexacto o el incumplimiento de los términos de un contrato. (Art. 1.101 CC).
En principio, la responsabilidad civil derivada de la aplicación de las TRA no escaparía de las reglas generales de la responsabilidad civil médica, en general, esto es, con los requisitos y condiciones propias de la responsabilidad subjetiva o "por culpa". Ante la falta de Jurisprudencia, la Doctrina admite que en las TRA aparezca responsabilidad objetiva en ciertos casos, que incluso señala:

• Cuando nos encontramos ante obligaciones que han de calificarse como de resultado: singularmente, ciertas TRA que pueden calificarse como "de resultado" (como hemos visto supra, piénsese en las TRA sobre mujer fértil)
• Por la falta de información, de estudios o consentimientos al paciente sobre las posibles consecuencias.
• Por violación de la obligación de secreto profesional en relación a la identidad de donantes y usuarias.
• Por la omisión de los consentimientos informados.
• Por incumplimiento de la obligación de llevar la Historia Clínica
• Por la falta de equipamiento y medios necesarios en los Centros Médicos.

Cristóbal Pinto Andrade.
Licenciado en Derecho Universidad de Deusto.
Doctorando Derecho Civil UNED.
Funcionario de Dpto. Justicia Gobierno Vasco.

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Notas

1 En lo sucesivo, TRA.

2 Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.(BOE de 16.09.2006) en su anexo III (punto 5.3. 8) se contempla: "La reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud: Inseminación artificial; fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos."

3 La relación porcentual podría ser 80%- 20% a favor del sector privado, según datos del Ministerio de Sanidad y Consumo actualizados a fecha 1 de febrero de 2003 que pueden consultarse en www.msc.es/ciudadanos/prestaciones/centrosServiciosSNS/centroReproHumAsist.htm . Con anterioridad, en el Informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida de 1998 la cifra se elevaba al 87%. IGLESIAS PAIS, M: "Fundamentos jurídico-constitucionales y contenido de los derechos de consentimiento e información en la ley de técnicas de reproducción asistida" en Reproducción asistida: Promesas, normas y realidad. Editorial Trotta, 2004, pág. 144.

4 En esta línea se mueve PANTALEON PRIETO, F.: "Procreación artificial y responsabilidad civil" en La Filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium, 1988.
Podemos traer aquí a colación la problemática especifica de Argentina donde, a raíz de las numerosas desapariciones, adopciones ilegales y practicas genéticas irregulares ocurridas durante su Dictadura Militar, se ha establecido una especial sensibilidad sobre la cuestión de manera que se ha desarrollado una amplia legislación, Doctrina y Jurisprudencia en materia de la protección del derecho a la identidad del niño que se ha volcado sobre el actual uso de las nuevas tecnologías de reproducción humana asistida y en especial de la responsabilidad civil derivada de su aplicación. Y así, en este país, son numerosos los posicionamientos favorables a indemnizar por los daños derivados por: A).- Alteración de la identidad genética y su predeterminación antes del nacimiento (clonación, por selección de sexo), B).- Alteración de la identidad biológica (El daño se configuraría a partir de la imposibilidad del hijo de conocer su origen biológico, es decir, su paternidad y maternidad biológicas) B).- En relación a la Identidad filiatoria (El daño se configuraría por carecer el niño de filiación paterna determinada. Puede ocurrir que el marido que dio su consentimiento para la práctica heteróloga con posterioridad se retracte, negando o impugnando con éxito la paternidad o que la esposa se ha someta a TRA sin consentimiento del marido. Es muy ilustrativa y puede consultarse: MEDINA, G y HOOFT, I: "Responsabilidad por daños causados a los hijos en el marco de la fecundación asistida" en http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000038.pdf . ó las Ponencias presentadas al VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el siglo XXI organizadas por la Asociación de Abogados de Buenos Aires, en www.aaba.org.ar .

5 En lo sucesivo, LTRA 1988

6 Reglamentaban y protocolizaban diversos aspectos relacionados con los requisitos técnicos de las donaciones y de los Centros relacionados con las técnicas de reproducción asistida así como la creación del Registro de Donantes y la Comisión Nacional de reproducción humana asistida

7 Se fijaba el número de ovocitos y el de embriones a implantar (se limitaba a tres en ambos casos) en las mujeres que se sometieran a procesos de fecundación. Con el Real Decreto 1720/2004 de 23 de julio, el Gobierno daba paso a las primeras reformas legislativas derivadas de la Ley 45/2003. En el Reglamento se establecían las condiciones para que los embriones sobrantes de procesos de reproducción asistida pudieran ser utilizados en la investigación y eliminar las trabas burocráticas para tales proyectos. Además, se establecieron 25 supuestos de excepción para ampliar el número de ovocitos.

8 En lo sucesivo, LTRA 2006.

9 La Comunidad científica prefiere hablar de embrión preimplantatorio o simplemente de embrión. GONZALEZ MORAN, L: "Aspectos jurídicos de la Reproducción Humana asistida" en De la bioética al bioderecho: Libertad, Vida y Muerte, Dykinson, 2006. Pág. 626-627.
Según la Exposición de Motivos de la LTRA 1988 generalmente se viene aceptando el termino (preembrión) también denominado (embrión preimplantatorio), por corresponderse con la fase de preorganogenesis , para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días mas tarde, cuando anida establemente en el interior del útero acabado el proceso de implantación que se inicio días antes , y aparece en el la línea primitiva. Esta terminología ha sido adoptada también por los consejos europeos de investigación medica de nueve naciones (Dinamarca, Finlandia, República Federal de Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica), en su reunión de los días 5 y 6 de Junio de 1986, en Londres, bajo el patrocinio de la fundación europea de la ciencia.
Sobre el status jurídico del embrión, vid FEMENIA LOPEZ, P.: Status jurídico del embrión humano, con especial consideración del concebido in vitro, Edit. McGraw-Hill / Interamericana de España S.A.U, 1999; BALLESTEROS, J.: (coord.).: La humanidad in vitro, Comares, Granada, 1998

10 Es el diagnóstico de una enfermedad genética a partir de una o unas pocas células de un embrión inmaduro (unas 8 células) antes de su implantación en el útero materno.

11 Gameto femenino fecundado

12 Seguimos el criterio marcado por GARCIA GARNICA, M.C.: "La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial" en La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños a la salud y seguridad de las personas, Thomson Aranzadi, 2006. Págs. 204 a 210

13 RIVES SEVA, J.M: "Consideraciones generales acerca de la responsabilidad civil medica y sanitaria. Cuestiones de Derecho sustantivo y procesal en la materia". Diario La Ley, 5 de mayo de 2004, pág. 2

14 LLAMAS POMBO, E: "Culpa médica y responsabilidad civil. Especialidades médicas problemáticas", Estudios Jurídicos 2004. Centro de Estudios Jurídicos. Ministerio de Justicia. El Derecho Editores, 2005, pág., 5, Nota 18 las relaciona con detalle.

15 Lo cual no obsta para que se den casos de relación extracontractual dentro de la medicina privada: casos de prestación medica de urgencia, de denegación de asistencia médica, prestación de asistencia sanitaria en virtud de contrato de seguro medico.

16 .En esta línea se pronuncian las SSTS de 26 de marzo y 26 de mayo de 1986, 12 julio 1988, 17 de junio de 1989, 7 de febrero y 6 de noviembre 1990, 11 de marzo de 1991, 20 de febrero de 1992, 28 de marzo de 1993, 24 de septiembre de 1994, 31 de julio y 10 de diciembre de 1996, 25 de enero y 20 de junio de 1997, 29 de mayo y 19 de junio de 1998, 12 de marzo y 18 de septiembre de 1999, 23 de octubre de 2000, 3 de marzo y 12 de junio de 2001, 4 de febrero, 25 de junio y 10 de julio de 2002, 10 de abril, 8 de mayo y 25 de junio de 2003, entre otras muchas. Señaladas por Monterroso Casado, E.: "Diligencia medica y responsabilidad civil", Premio Magistrado Ruiz Vadillo, pág. 3 Nota 8.

17 LLAMAS POMBO, E.: op. cit. págs., 5 y 6; GARCIA GARNICA, M.C. op. cit. pág. 204 a 210

18 Véanse las SSTS de 16 abril 1991, 25 de abril de 1994, 1, 25 y 31 de julio de 1996, 11 de febrero, 22 de abril, 28 de junio y 10 de diciembre de 1997, 19 de febrero y 9 de diciembre de 1998 o la de 28 de junio de 1999. En este sentido, señala, por ejemplo, la STS de 25 de abril de 1994 que cuando se trata de curar o mejorar a un paciente estamos en presencia de un arrendamiento de servicio, pero cuando se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obras, señaladas por MONTERROSO CASADO, E.: op cit. pág. 3.

19 Existen resoluciones judiciales que imponen obligación de resultado en el suministro y colocación de prótesis dentales, así como en los tratamientos de ortodoncia. Si, la STS de 23 de junio de 1999, señalada por RIVES SEVA, J.M.: op.cit. pág.3

20 Operaciones de vasectomía o de ligadura de trompas

21 LOPEZ Y GARCIA DE LA SERRANA, J:" El Consentimiento informado y la responsabilidad civil medica", Asociación de Española Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros en www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina .

22 Sin embargo, más adelante veremos que en el ámbito de la sanidad pública esta subjetivización (culpabilidad) de la responsabilidad medica no existe (siempre es una responsabilidad objetiva sin culpa) y en el ámbito de la sanidad privada tiende a objetivarse en ciertos aspectos: responsabilidad por actividades medicas que persiguen un resultado, incumplimiento obligaciones médico-legales (información, consentimiento, secreto) y responsabilidad de Equipos multiprofesionales

23 YZQUIERDO TOLSADA, M: "La responsabilidad civil médico-sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. los dogmas creíbles y los increíbles de la jurisprudencia" en Derecho Sanitario Vol. 9, Núm. 1, Enero-Junio 2001, Pág. 38 afirma : "Es casi un lugar común que las sentencias sobre responsabilidad médica repitan una y otra vez eso de que los médicos, por regla general, comprometen una actividad diligente (y algunas sentencias, casi siempre de un mismo Ponente, dicen eso tan cursi de la "lex artis ad hoc"), pero no un éxito, no la curación ni la consecución de un resultado. Ninguna sentencia hace la previa advertencia: de antemano, no podemos partir de que ya se sabe ante qué tipo de obligación nos encontramos. Y es que para eso se litiga precisamente. Y por otra parte, suele ser habitual mezclar, como si de una misma cosa se tratara, el lenguaje de la responsabilidad por daños con el de la obligación y su correspectivo"

24 Podrá comprobarse que la LTRA prefiere utilizar el ambiguo término "usuaria" o "receptora" frente al tradicional de "paciente". Art. 6.1 LTRA 2006. Señala ALKORTA IDIAKEZ, I.: Regulación Jurídica de la Medicina reproductiva, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 51, que el vocablo está heredado de la Ley de Transplantes, que influyó decisivamente en la redacción de la LTRA 1988. Además, indica, es un término más activo y respetuoso que el de "paciente".

25 Para un estudio más extenso sobre el contrato de prestación de servicios médicos de reproducción asistida puede consultarse: DIAZ MARTINEZ, A.: "Las figuras contractuales en la reproducción asistida humana: Especial estudio de la prestación de servicios de medicina reproductiva en centros privados" en Régimen Jurídico- Privado de la reproducción asistida en España. El proceso legal de reformas. Dykinson, 2006, GOMEZ-FERRER SAPIÑA, R.: "Aspectos negociales en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida" en Libro Homenaje a José Maria Chico Ortiz. Marcial Pons, Madrid, 1995; MARTINEZ-CALCERRADA, L.: La nueva inseminación artificial (estudio Ley 22 de noviembre de 1988), Central de Artes Graficas, Madrid, 1989, págs. 85 a 137

26 Señalaremos, entre los consultados por nosotros, a GOMEZ-FERRER SAPIÑA, R: op. cit. págs. 313 y ss, MONTERROSO CASADO, E: op. cit; DIAZ MARTINEZ, A.: op. cit. pág. 70; FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit. pág. 334 y 335; FERNANDEZ GONZALEZ, M.B: "La responsabilidad civil del médico: su incidencia en las técnicas de reproducción asistida". Actualidad Civil Nº 42, 17 a 23 de noviembre de 1997, pág. 1074 y ss., GARCIA GARNICA, M.C.: op. cit., pág. 215 y ss. Esta autora señala además a De Angel Yaguez, Martinez Calcerrada, Gomez Calle, Fernández Costales, Domínguez Luelmo y Llamas Pombo.

27 FEMENIA LOPEZ, P.: op.cit. pág. 337, FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M.B.: op. cit. pág.1077, LLAMAS POMBO, E. : op. cit. pág. 28

28 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M.B.: op. cit., pág. 1077.

29 CARCABA FERNANDEZ, M: Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana, Bosch Editor, 1995, pág. 175, FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit. pág. 336

30 CARCABA FERNANDEZ, M.: op. cit. pág. 174 y 175

31 Hay que advertir que esta calificación se hace a con una finalidad: En todos estos casos citados, al tratarse de actos médicos en los que se compromete conseguir un resultado, su incumplimiento, daría lugar a una responsabilidad de tipo cuasiobjetiva.

32 ALKORTA IDIAKEZ, I.: op. cit. pag 233; IGLESIAS PAIS, M.:op. cit. págs. 143 y 144.

33 LEMA AÑON, C: "El futuro de la regulación jurídica española sobre reproducción asistida y embriones: problemas pendientes y Constitución" en Reproducción asistida: Promesas, Normas y realidad, Editorial Trotta, 2004, pág. 28

34 Según el Dr. Pedro Caballero de la Sociedad Española de Fertilidad (SEF) en http://nuevo.sefertilidad.com/infobasica/infogeneral/quees.php : los términos "esterilidad" e "infertilidad" son a menudo objeto de discusión en cuanto a su sentido:

• ESTERILIDAD PRIMARIA es la de la pareja que tras un año y medio de relaciones sin control anticonceptivo no ha conseguido un embarazo.

• ESTERILIDAD SECUNDARIA : la de la pareja que tras la consecución del primer hijo no logra una nueva gestación en los 2-3 años siguientes de coitos sin protección.

• INFERTILIDAD PRIMARIA: se ha denominado a la de la pareja que consigue una gestación pero no llega a término con un recién nacido normal.

• INFERTILIDAD SECUNDARIA: tras un embarazo y parto normales, no se consigue una nueva gestación a término con recién nacido normal.

A fin de cuentas, vienen a expresar lo mismo: una pareja es estéril o infértil cuando desean una hijo y han transcurrido más de dos años de relaciones sexuales sin conseguirlo. Sin embargo, hablar de esterilidad o infertilidad no significa la imposibilidad de lograr un embarazo.- Estrictamente, una paciente infértil o estéril es aquella que no puede quedarse embarazada sin ayuda médica. En realidad, muy pocas pacientes son completamente infértiles o estériles, la mayoría son subfértiles, en el sentido de que tienen menos posibilidades de quedarse embarazadas. En general, se habla de infertilidad o de esterilidad si no se alcanza el embarazo después de 1 año de relaciones sexuales sin protección.

35 Hilando muy fino, si las TRA se aplican sobre mujer o sobre uno de los miembros de la pareja fertil, ciertamente habría que valorar con mayor laxitud hasta donde podria llegar la lex artis ad hoc del medico pues en este caso no hay una patología previa.

36 WARNOCK, M.: Guía ética para personas inteligentes, Turner , 1998, pág. 61

37 Una pareja fértil que pretenda acudir a las TRA es una hipótesis demasiado inverosímil como para tenerla siquiera en cuenta.

38 ROCA TRIAS, E: "La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional" en La Filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium, 1988, pág. 34 y 35.

39 DIEZ PICAZO, L.: Sistema de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Civitas, 2005, pág. 539 y 540.

40 GARCIA GARNICA, M.C: op. cit. pag 21 y ss.

41 STS de 7 de noviembre de 2000 citada por MONTERROSO CASADO, E.: op. cit., pág. 2 Nota 2.

42 SSTS de 22 de febrero de 1991, 6 de octubre de 1992, 15 de febrero de 1993, 1 de abril y 29 de noviembre de 1994, 15 de junio de 1996, 28 de junio y 31 de diciembre de 1997, 6 de mayo y 24 de julio de 1998, 8 de abril y 10 de noviembre de 1999, 8 de febrero de 2000 y 24 de marzo de 2001, entre otras.

43 Asi se expresan, VIDAL MARTINEZ, J: "La regulación de la reproducción humana asistida en el Derecho Español" en Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Editorial Comares, 1998. pág. 141, CARCABA FERNANDEZ, M: op. cit. pág. 174

44 En este sentido se decantan FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit, pág. 333; PANTALEÓN PRIETO, F.: op. cit. pág. 263, nota 50; GARCIA GARNICA, M.C.: op. cit., pags. 211 a 213.

45 Como afirma GARCIA GARNICA, ,M.C: op. cit, Nota 33 señalando a ASUA GONZALEZ, DOMINGUEZ LUELMO, y GOMEZ CALLE. A titulo de ejemplo, YZQUIERDO TOLSADA, M: "La responsabilidad civil médico-sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas creíbles y los increíbles de la jurisprudencia" en Derecho Sanitario Vol. 9, Núm. 1, Enero-Junio 2001 afirma: "Por mucho que las dos esferas de la responsabilidad cuenten con conceptos comunes, dos acciones que cuentan con dos plazos distintos de prescripción son dos acciones que, por mucho que se parezcan, son aprehendidas por el legislador como de distinta naturaleza y fundamento. Otra cosa es que merezca la pena aproximar los diferentes regímenes, como sin duda viene sucediendo en los moldes de la responsabilidad civil de este fin de siglo. Y, desde luego, la diferencia de los plazos es la que urge modificar, pues no cabe duda de que, superada esa abismal diferencia que mantiene incomprensiblemente nuestro Derecho, son muchos los problemas que quedarían superados".

46 Puesto que si no lo hay, la culpa indefectiblemente ha de ser extracontractual.

47 DE ANGEL YAGÜEZ, R: La responsabilidad civil. Universidad de Deusto, 1988, pág. 33 y ss.

48 Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro Obligatorio de Vehículos a Motor de 24 de diciembre de 1962 (tras la redacción dada por Ley 30/95 de 8 de diciembre), desarrollado por Real Decreto 7/2001 de 12 de enero.

49 Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960 y Reglamento de la CEE de 9 de octubre de 1997

50 Ley 29 de abril de 1964 y Decreto de 22 de julio de 1967.

51 Ley de Caza de 4 de abril de 1970 y Decreto de 25 de marzo de 1971

52 Ley 26/1984 de 19 de julio.

53 Ley 22/1994 de 6 de julio.

54 Esta evolución la explica magistralmente DE ANGEL YAGUEZ, R: op. cit. pág. 60 y ss.

55 GARCIA GARNICA, M.C: op.cit. pág. 229 y ss.

56 LLAMAS POMBO, E: op. cit. pág. 4

57 LLAMAS POMBO, E: op. cit. pág. 13. La definición de culpa medica es de ATAZ LOPEZ.

58 GARCIA GARNICA, M.C.: op. cit. pág. 236 y ss.

59 ASUA GONZALEZ, C: "Responsabilidad Civil derivada del uso de las técnicas de reproducción asistida" en Régimen Jurídico- Privado de la reproducción asistida en España. El proceso legal de reformas. Dykinson, 2006, pág. 109 y 110.

60 Estos protocolos serian los contenidos en los diversos Reales Decretos de desarrollo de la LTRA recogidos ut supra. En punto a los consentimientos informados están muy extendidos y estandarizados en la Clínicas privadas los contenidos y propuestos por SANCHEZ CARO, J. y ABELLAN, F.: "Protocolos de consentimiento informado de la Sociedad Española de Fertilidad", Editorial Comares, Granada, 2002. Pueden consultarse en edición digital directamente en www.sefertilidad.com/documentos/consentimientos/index.php .

61 VIDAL MARTINEZ, J: ; op. cit. pág. 134

62 ASUA GONZALEZ, C: op. cit. pág. 109, PANTALEON PRIETO, F: op. cit. pág. 257

63 CARCABA FERNANDEZ, M: op. cit. pág. 174 y FEMENIA LOPEZ, P, : op. cit. pág.364

64 Específicamente en las TRA, VIDAL MARTINEZ, J: op. cit. pág. 133 y 138, ASUA GONZALEZ, C: op. cit. pág. 109.- En la medicina general, GARCIA GARNICA, M.C.: op. cit. pág. 238 y ss. señala en Nota 131 a DOMINGUEZ LUELMO, DE ANGEL YAGUEZ, ASUA GONZALEZ, GOMEZ CALLE, BERCOVITZ, FERNANDEZ COSTALES….

65 El Art. 28 de la Ley 28/1994 de Consumidores y Usuarios (Reformada parcialmente por Ley 44/2006 de 29 de diciembre) señala: "1.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores , se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario 2.- En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños"

66 ASUA GONZALEZ, C: op. cit. pág. 109; PANTALEON PRIETO, F.: op. cit. págs. 256 y 257.

67 CARCABA FERNANDEZ, M: op. cit. pág. 179, FEMENIA LOPEZ, P: op. cit. pág. 365.

68 VIDAL MARTINEZ, J: op. cit. pág. 141

69 STS de 5 de diciembre de 2006.

70 ALKORTA IDIAKEZ, I.: op. cit. pág. 230, ABELLAN, F.: Reproducción humana asistida y responsabilidad medica. (Consideraciones legales y éticas sobre casos prácticos). Editorial Comares, 2002, pág. 230.

71 VIDAL MARTINEZ, J.: op. cit. pág. 139

72 ASUA GONZALEZ, C: op. cit., pág. 104.

73 CARCABA FERNANDEZ, M. : op. cit. pág. 179

74 Vid FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit. pág. 330 y ss. Pero en similares términos se expresan otros autores: ASUA GONZALEZ, C: op. cit. pag 104; GARCIA BLÁZQUEZ, M. y MOLINOS COBO J.J: Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica. (Aspectos jurídicos y médico-forenses).- Editorial Comares, 1995, pag 303 y 304; PANTALEÓN PRIETO, F: op. cit, pags. 251 y 252.

75 VIDAL MARTINEZ, J.: op. cit. pág. 139

76 A nuestro entender, cuando llegue, las acciones que se emprendan, de un modo u otros harán referencia a las llamadas acciones de wrongful life y wrongful birth. Estas acciones tienen un origen jurisprudencial en los Tribunales de Justicia norteamericanos y se han planteado en el ámbito de la procreación natural. Grosso modo, podemos definir como sigue: En las acciones de wrongful life, el hijo nacido con malformaciones o con una seria afectación de su salud o calidad de vida, reclama al médico no haber detectado e informado a sus progenitores sobre el riesgo de transmisión o causación de enfermedades, o acerca de las taras o enfermedades que lo afectaban una vez ya concebido, no pudiendo entonces éstos decidir libremente no procrear o interrumpir el embarazo, según el caso. Diferentes resultan las llamadas acciones de wrongful birth, en las cuales son los padres quienes reclaman al médico por no haberlos informado adecuadamente o haberlo hecho erróneamente, sobre los riesgos considerables de tener un hijo con anormalidades genéticas o hereditarias, con lo cual se vieron impedidos de meditar la posibilidad de no tener descendencia o de abortar en caso de ya haber concebido. Lo mismo acontece cuando el profesional omitió recomendar la realización de exámenes de diagnóstico prenatal, máxime si los padres registraban antecedentes o presentaban riesgos ciertos de que existieran tales anormalidades. Por decirlo de otro modo, en la acción de wrongful life el error del medico que se invoca es el de que ha "conducido a la vida" del propio hijo enfermo demandante y en la acción de wrongful birth la culpa del medico consiste en un error "que ha conducido al nacimiento" del hijo de los padres demandantes. A tenor de ambas definiciones resulta evidente que las más aproximadas al objeto de nuestro trabajo son estas últimas. MEDINA, G y HOOFT, I.: op. cit. Para un estudio más extenso vid. MACIA MORILLO, A: La responsabilidad médica por los diagóosticos preconceptitos y prenatales (Las llamadas acciones de wronful birth y wrongful life), Tirant Lo Blanch, 2005; RUIZ LARREA, N.: "El daño de procreación: ¿un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos?", La Ley, núm. 4491, marzo de 1998,

77 Resulta evidente que existen riesgos físicos, psíquicos y morales en los usuarios por motivo de la aplicación de las TRA. Al efecto, puede consultarse JUNQUERA DE ESTEFANI, R.: Reproducción asistida, Filosofía ética y filosofía jurídica. Editorial Tecnos, Año 1998. El autor detalla cada uno de estos riesgos en la Inseminación Artificial (pág., 55) y en la Fecundación in Vitro (pág. 111). Por otra parte, en los modelos de consentimiento informado recomendados por la Sociedad Española de Fertilidad aparecen estos principales riesgos. Se pueden consultar en SANCHEZ CARO, J. y ABELLAN, F.: Protocolos de consentimiento informado de la Sociedad Española de Fertilidad, Editorial Comares, Granada, 2002. Edición digital en Edición digital en http://nuevo.sefertilidad.com/documentos/consentimientos/index.php .; CAMBRON INFANTE, A: "Fecundación in vitro y agresiones al cuerpo de la mujer: una aproximación desde la perspectiva de los derechos" en Reproducción asistida: Promesas, normas, realidad, Editorial Trotta, 2001, pags. 178 a 182.

78 ASUA GONZALEZ, C.: op. cit. 110 y LEMA AÑON, C.: op. cit. pág. 18.

79 SSTS de 31 de julio y 6 de marzo de 1996. Citadas por VIDAL MARTINEZ, J.: op. cit. pág. 134.

80 PEREZ GALVEZ, J.F:, "Los centros y servicios sanitarios en la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida", Revista Vasca de Administración Pública, nº 75 (mayo-agosto 2006), pág. 110. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que ha tenido su desarrollo en la via contencioso-administrativa. Como muestra, la STS 31 de mayo de 1999, Sala 3º, Ponente Glez. Navarro:
"... La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia [cuando ésta ha sido ya hecha] o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo- de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce sólo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la ciencia deberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico.
La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos. Y nótese, también que el precepto habla de "estado" de esa ciencia y de "estado" de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de "adelanto" de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una "ganancia", aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia.
En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su "avance" constante, pasan por diversos "estados" cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica -analizando la serie completa de esos distintos "estados"- o sincrónica -estudiando un "estado" determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico -que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías. Una teoría de teorías es lo que, utilizando un lenguaje filosófico, se llama "paradigma", que es tanto como decir teoría matriz, teoría capaz de generar otras teorías. Y tan cierto es esto que el descubrimiento de un nuevo paradigma -el "código genético", en biología-, o la sustitución de un paradigma por otro -abandono de la teoría geocéntrica y subsiguiente conversión a la teoría heliocéntrica, en astronomía- produce una verdadera revolución "científica", obligando a reescribir los manuales al uso..."

81 El Diario "El Correo" se hacía eco del tema el día 23 de noviembre de 2006 : "La prohibición de extraer semen de forma artificial impide procrear a cien parejas vascas- Sanidad busca una solución a lo que los expertos tachan de error en la nueva ley de reproducción asistida (...) La normativa solo se refiere a la posibilidad de emplear semen eyaculado para fecundar el óvulo e implantarlo después en la mujer pero omite hablar del esperma extraido con una biopsia de tejido de los testículos o mediante una punción en los mismos. La técnica se conoce como ICSI-TESE…"
Y el 5 de diciembre de 2006: "El Gobierno corrige y permite engendrar con semen obtenido de modo artificial.- El error cometido en al nueva Ley de Reproducción Asistida y que ha generado más de un quebradero de cabeza a cientos de parejas en España, está corregido desde ayer…"

82 Según datos de Sociedad Española de Fertilidad (SEF) el porcentaje de éxito varia, según la técnica empleada: un 20% en I.A, un 35% en FIV y un 47% por donación de óvulos. Cada año, 30.000 parejas o mujeres se someten a TRA, de los cuales se producen 9.000 embarazos y finalmente, tras los posibles abortos, nacen unos 7.000 niños. Fuente: www.elpais.com de 27.03.07.

83 GOMEZ SANCHEZ, Y: El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1994, pág. 82

84 Siguiendo a FEMENIA LOPEZ, P., op. cit. pag 328 y ss.

85 Gameto: Término medico que incluye las células sexuales tanto masculina (espermatozoides) como femenina (óvulo).

86 En este sentido, cabe la posibilidad de que se produzcan fallos técnicos durante estas operaciones con el consiguiente daño para el embrión. FEMENIA LOPEZ, P: op. cit, pág. 329.

87 Los supuestos de responsabilidad médica se pueden dividir en dos grupos: Daños durante las operaciones de estimulación ovárica, extracción de ovulo o para la transferencia de gametos y daños a nivel de la procreación asistida propiamente dicha (falta de controles y mezcla o sustitución de material genético.). FEMENIA LOPEZ, P: op. cit, pág. 330.

88 Caben dos causas de responsabilidad médica: Diagnósticos incompleto o erróneo del embrión, y daños al embrión o la madre en la ejecución de las técnicas de diagnósticos. FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit, pag 330

89 Según el Art. 1.2 LTRA 2006 se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

90 Esta actividad de control del embarazo no es especifica de la fecundación asistida pues se da tambien en la fecundación natural.

91 VIDAL MARTINEZ, J.: op. cit. pág. 136.

92 Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

93 ABELLÁN, F. : op. cit. pags. 172 y ss.

94 En este sentido, se puede consultar SANCHEZ CARO, J. y ABELLAN, F.: op. cit

95 En realidad este consentimiento, previamente informado, es polivalente o polifuncional, En concreto, en el caso de la mujer usuaria, tiene un triple valor:
1.- Como aceptación del contrato de prestación del servicio
2.- Como aceptación a que se realicen actos médicos en el cuerpo de los usuarios o donantes
3.- Como aceptación de los efectos legales filiatorios posteriores.
De acuerdo con esto, un mismo consentimiento puede ser abordado, en función de sus efectos, desde varias perspectivas diferentes perspectivas. Asi se expresan, entre otros, MARTINEZ-CALCERRADA, L.: op. cit., pags. 85 y ss y ALKORTA IDIAKEZ, I.: op. cit. pág. 238

96 ALKORTA IDIAKEZ, I.: op. cit. pág. 373

97 En concreto para las TRA: CARCABA FERNANDEZ, M.: op. cit. pág. 176;. FEMENIA LOPEZ, P. : op. cit. pág. 338 y pág. 364 Nota 186 . En general en la responsabilidad civil sanitaria : GARCIA GARNICA, M.C. : op. cit. pág. 247 y 248

98 IGLESIAS PAIS, M.: op. cit, pág. 154

99 FEMENIA LOPEZ, P,: op. cit. pag 339, ASUA GONZALEZ, A. : op. cit. pág. 111.-

100 ALKORTA IDIAKEZ, I. : op,. cit. pág. 375.

101 CARCABA FERNANDEZ, M., : op. cit. pág. 176, FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit. pág. 364 Nota 186

102 PEREZ GALVEZ, J.F.: op. cit. pág. 148

103 Aquí, trataremos sobre el deber de confidencialidad que se impone al facultativo que se desarrolla en distinto ámbito al del anonimato y secreto del contrato de donación de gametos, con problemática y alcances propios. En relación al anonimato que protege el derecho a la intimidad de los padres y de los donantes frente al derecho del hijo a conocer su progenitor.

• La mayoría de las legislaciones (incluida la española) establecen el anonimato del donante.

• El Tribunal Constitucional ha considerado el anonimato del donante acorde con la Constitución Española en la STS 116/1999, ahora bien lo ha razonado en base al Art. 39.2 que regula la investigación de la paternidad en aras a la creación de vínculos jurídicos entre padre e hijo, siendo así que ciertamente éste no es el núcleo del "derecho a conocer" propugnado por la Doctrina, que se contenta con el mero conocimiento de la identidad personal, sin otras consecuencias jurídicas. Por eso, un sector de la Doctrina opina que pueden ser alegados otros preceptos constitucionales diferentes del Art. 39.2.

• Un sector importante de la Doctrina ha discutido la admisibilidad constitucional del anonimato. Así ha argumentado la inconstitucionalidad de la regulación del Art. 5.5 LTRA con fundamento en los Arts. 10,14,15, 18 y 39 C.E.

Para un estudio más exhaustivo sobre la cuestión me remito a mi trabajo "El derecho a conocer el propio origen biológico en la reproducción asistida" presentado en el 2º Año del Periodo de Docencia 2005/2006 en esa Facultad.

104 CARCABA FERNANDEZ, M.: op. cit. pág. 176; FEMENIA LOPEZ, P.: op. cit. pág. 364, Nota 186.

105 En el Estudio Monográfico "Listas de Espera en el Sistema Nacional de Salud" del Defensor del Pueblo, 2003 se señala que:
" En el informe del año 2001 se hizo especial hincapié en la existencia de amplias demoras para el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, como consecuencia del insuficiente número de centros en los que se llevan a cabo estos procedimientos, lo que en la práctica se traduce en que, en ocasiones, el sistema público sanitario no dispensa a los ciudadanos una prestación sanitaria que, a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, debe ser facilitada directamente y financiada con cargo a fondos estatales adscritos a la sanidad.
Teniendo presente lo anterior, esta Institución estimó necesario llevar a cabo una investigación de carácter general, en orden a obtener una valoración real y directa de los recursos existentes en el Sistema Nacional de Salud para la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, así como de su adecuación a la demanda asistencial de este tipo de atención. A tal efecto, se solicitó informe a los servicios de salud de las comunidades autónomas, en el que se detallaran los centros en los que se aplican técnicas de inseminación artificial (IA) y de fecundación in vitro (FIV); el número total de pacientes incluidos en las listas de espera de cada uno de ellos; el tiempo de espera media en días, y los criterios o requisitos establecidos para la inclusión de los pacientes en los programas de reproducción humana asistida.
A tenor de los datos facilitados por los mencionados servicios de salud, cabe efectuar las tres consideraciones siguientes: en primer lugar, que en algunas comunidades autónomas no existen centros sanitarios donde se apliquen técnicas de FIV; en segundo término, la existencia de cierta controversia o de cuestiones todavía no resueltas, tales como la aplicación de nuevas tecnologías, entre ellas la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), no contemplada en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, por la que se regulan las técnicas de reproducción asistida humana; la regulación o acceso para «parejas de hecho», parejas separadas o «madres subrogadas»; medidas tendentes a promover la donación de gametos femeninos (ovocitos); límites de edad en la aplicación de las diferentes técnicas, y posibilidad de destruir los embriones crioconservados transcurridos cinco años; y en tercer lugar, que son excesivamente amplios los períodos de tiempo transcurridos desde que se efectúa la indicación clínica hasta que se inicia la aplicación de alguna de estas técnicas, superiores en la práctica totalidad de los casos a un año y, algunas veces, en torno a los dos en FIV. En conexión con este último aspecto, hay que señalar que el reseñado tiempo de espera adquiere todavía una mayor dimensión si se tienen presentes las diferentes fases clínicas y previas a la determinación de la aplicación de la correspondiente técnica. Ello, unido al límite de edad establecido para la inclusión en los correspondientes programas, variable según se trate de una u otra comunidad autónoma, puede dar lugar a que, como se ha indicado, determinados ciudadanos no puedan acceder a servicios o procedimientos incluidos en el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud. En este sentido, si al tiempo transcurrido hasta que se llevan a cabo las primeras consultas para el estudio básico de la pareja (incluida la inducción de la ovulación) y para la determinación de IA y de FIV/ICSI (superior al año en algunos supuestos) se añade el relativo al período que transcurre desde la indicación clínica hasta la aplicación de la técnica de que se trate (próxima al año en IA en algún caso y superior en la práctica totalidad en FIV), se llega a la conclusión de que el diagnóstico y tratamiento de reproducción asistida puede alcanzar una demora de varios años. Tan excesiva demora no se compadece en modo alguno con la obligación que incumbe al sistema público sanitario de garantizar no sólo el contenido nominal y funcional de las prestaciones, sino también la forma de obtención de las mismas en lo referente a tiempo, calidad y accesibilidad."

106 De hecho, asi ha ocurrido: Fueron suscritos convenios con Andalucía y Cataluña en julio de 2004 para impulsar los proyectos de terapia celular y medicina regenerativa. A fecha de hoy, diversas CC.AA estudian abrir en su sistema de salud publico las TRA a otros supuestos: P.e, Acceso para la mujer fertil

107 DESDENTADO BONETE, A. - DESDENTADO DAROCA, E.: "El reintegro de gastos por asistencia sanitaria externa en la seguridad social, con una indicación sobre la responsabilidad por los daños producidos en la prestación de los servicios sanitarios" en La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, CGPJ. 2/2002, pág. 12

108 ASUA GONZALEZ, A: op. cit. pág. 105

109 Con el cúmulo de matizaciones y limites ya reseñados supra

110 RODRÍGUEZ LOPEZ, P: Responsabilidad medica y hospitalaria, Bosch, 2004, pág. 370 y 371

111 Señala RANGEL ARIAS, P: en "La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria" en http://noticias.juridicas.com, Diciembre de 2005, que ya un Dictamen del Consejo de Estado, núm. de expediente 989/1999, de 3 junio 1999,declaraba esta responsabilidad es de carácter objetivo.

112 Así GARRIDO FALLA, como señala DESDENTADO BONETE, A. : op. cit. pág. 13.

113 Tal es el caso de la STS (3) de 14 de junio de 1991. Más recientemente la STS (3) de 28 de junio de 1999 casa la sentencia de primera instancia que había rechazado la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por las lesiones causadas a una paciente como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de extirparle un lipoma en el brazo derecho, por entender que el funcionamiento del servicio público había sido correcto. Más recientemente la STS (3) de 28 de junio de 1999 casa la sentencia de primera instancia que había rechazado la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por las lesiones causadas a una paciente como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de extirparle un lipoma en el brazo derecho, por entender que el funcionamiento del servicio público había sido correcto. Señaladas por DESDENTADO BONETE, A. : op. cit.

114 ASUA GONZALEZ, A.: op. cit. pág. 112 y 113. La autora señala en este sentido una interesante Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Galicia de 20 de junio de 2001.