En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 2
días del mes de Julio de 2013, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces
de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO ANGEL
BAGATTIN Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante,
para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113988 , en los autos: "E. I. R. C/ C.
P. A. SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.(SIN
RESP.EST.)".-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones
esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del
C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que
pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el
siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Bagattin.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr.
Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 943/957 es apelada por la
actora, quien expresa agravios a fs. 979/1000, los que son contestados a fs.
1003/1004 por Medifé Asociación Civil, a fs. 1005/1011 por el Dr. B., a fs.
1012/1015 por la Caja de Seguros S.A. y a fs. 1023/1026 por C. A. S.A.
II.- Antecedentes
1.-La Sra. R. I. E. promovió demanda por daños
y perjuicios contra C. A. S.A., C. E. M., M. B. y Medifé Asociación Civil por la
suma de $ 272.000 (ver aclaración de fs. 56).
Relató que a los 13 años
sufrió una lesión en el fémur derecho que derivó en una operación a los 19 años
de edad. Continúo diciendo que, a los 49 años de edad, debido a molestias en la
pierna derecha, recurrió a la C.A., según lo informado por su obra social
Medifé, y que allí le asignaron para su atención al traumatólogo, Dr. M.Destacó
que hasta ese momento no tenía imposibilidad de movilizarse porque su pierna
izquierda estaba en perfectas condiciones.
Con fecha 19/9/2001, fue
intervenida quirúrgicamente y se le implantó una prótesis en la cadera derecha.
El jefe del equipo médico fue el Dr. M. y la anestesia estuvo a cargo del Dr. B.
Luego de la intervención, despertó de la anestesia con fuertes dolores en ambas
piernas y le comunicó al Dr. M. que no tenía sensibilidad en la pierna
izquierda. Dijo que el profesional mencionado le manifestó que era normal por el
tipo y efecto de la anestesia y que "ya se le iba a pasar".
Al día
siguiente -continuó exponiendo- no podía mover la pierna sana y no tenía
sensibilidad. Los días posteriores, los profesionales intervinientes la
revisaron y ella les manifestó que la pierna sana estaba como "anestesiada".
Volvieron a decirle que "iba a pasar" y le administraron calmantes pero
continuaron sus dolencias sin que le brindaran explicaciones. Se le dio el alta
médica. Posteriormente, como la pierna sana no mejoraba, comenzó a recurrir al
profesional que la había atendido quien continuó manifestando que era una
cuestión de tiempo y que volvería a caminar normalmente, lo que jamás ocurrió.
Expresó que, a la fecha de iniciar la demanda, tenía lesiones
radiculares graves con un cuadro monopléjico prolongado del miembro inferior
izquierdo, que presentaba secuelas de dicha complicación radicular lumbar
(parapesia) que afectaba a los miembros inferiores. Atribuyó estas dolencias a
la cirugía y a la anestesia.
Destacó que en todo momento el profesional
médico continuó manifestándole que recuperaría la fuerza en su miembro inferior
izquierdo. También destacó que durante un año el codemandado B. se apersonó de
manera solidaria y sin contraprestación dineraria o de la obra social en su
domicilio a fin de ayudarla con terapias alternativas contra el dolor.Concluyó
diciendo que, antes de operarse, podía deambular por sus propios medios y sin
asistencia de muletas y que, luego de la intervención, perdió la movilidad de su
pierna sana y solo podía caminar con asistencia de muletas y ayuda de terceros.
Estimó los daños y perjuicios y adjuntó a la demanda un informe de un
médico legista (ver fs. 4/12).
2.- A fs. 134/152 contestó demanda, a
través de su apoderado, Medifé Asociación Civil. Dio su versión de los hechos y
solicitó su rechazo. Sustancialmente, dijo que la actora presentaba una
patología de base denominada anquilosis de cadera derecha y que, contrariamente
a lo afirmado en la demanda, su deambulación no era normal sino nula en la
cadera derecha, con acortamiento de seis centímetros y dolor intenso en la zona.
Como consecuencia de ello, se realizó un procedimiento quirúrgico de reemplazo
total de cadera. Explicó que, en forma previa, se realizaron estudios para el
acto anestésico y que el acto quirúrgico fue realizado bajo anestesia epidural.
Finalizada la operación, la paciente fue derivada a terapia intensiva, donde al
ingresar presentaba una movilidad conservada de los cuatro miembros sin
problemas en el sistema nervioso central y la sensibilidad sin particularidades.
Continúo diciendo que la paciente fue trasladada a la sala común y fue
permanentemente controlada por un equipo de profesionales médicos, entre ellos,
los Dres. M. y B. Dijo que del control surgía, luego de los primeros días de
evolución, que la paciente presentaba dolor basal en la zona operada, bloqueo a
la movilización e hipotonía funcional de miembro inferior. Los días siguientes
presentó franca mejoría del miembro izquierdo, no obstante, se evaluó la
realización de un electromiograma de ambos miembros inferiores para elaborar un
diagnóstico y se mantuvo la kinesiología con resultados positivos de
movilización de los miembros inferiores.Efectuada la interconsulta con
neurología, el médico neurólogo indicó la realización de un electromiograma para
elaborar un diagnóstico, a lo cual la actora se negó. Este médico, por el examen
clínico, concluyó que la paciente presentaba en forma presuntiva un compromiso
radicular motor, sugiriendo tratamiento kinésico, control evolutivo y un
electromiograma en quince días.
Expuso que el día 3/10/2001 la paciente
presentaba buena evolución de la movilidad y contracción activa y pasiva del
miembro inferior izquierdo y buena evolución del reemplazo total de cadera, por
lo que se otorgó el alta sanatorial el 6 de ese mes.
Sostuvo que durante
el período de internación y prácticas médicas, Medifé cubrió las prestaciones
médico-sanatoriales correspondientes brindándole a la actora la cobertura médica
comprometida. Dijo también que, luego del alta médica, continúo cubriendo las
prestaciones médicas, farmacológicas y de traslado. Destacó que la actora
solamente concurrió a las prestaciones de rehabilitación transcurridos algunos
meses después de la operación y en forma aislada.
Concluyó que no
existía en el caso actuar negligente, imperito o imprudente de los profesionales
tratantes. Sostuvo que se efectuaron los estudios previos, que no existió
conducta reprochable alguna en cuanto a la técnica quirúrgica y anestésica
utilizada, que los profesionales M. y B. cumplieron las obligaciones contraídas.
Sostuvo, asimismo, que no existía relación de causalidad entre el daño
pretendido por la actora y la conducta profesional desarrollada por los médicos.
Expresó en ese sentido que la conducta de los profesionales no podía erigirse
como causa adecuada de las consecuencias dañosas reclamadas sino que, por el
contrario, la causa de la reacción adversa sobreviniente al acto quirúrgico y
anestésico encontraba su fuente, unas veces, en los riesgos de la técnica
utilizada y, otras veces, en la idiosincracia de la paciente.
En
subsidio dijo, primero, que debía considerarse como causa concurrente, causa
excluyente o concausa a la circunstancia personal de la víctima.Como segunda
defensa en subsidio, sostuvo que la reacción adversa sobreviniente respondía al
riesgo propio de la ciencia médica dado que este tipo de problemática constituía
un hecho imprevisible unas veces y otras veces inevitable dentro del riesgo
terapéutico o quirúrgico o bien tenía su causa en el propio paciente. En
particular, se refirió al acto anestésico y a los accidentes, reacciones
adversas o secuelas cuya producción era imposible prever o evitar.
Por
otra parte, sostuvo que la hipotética culpabilidad de los profesionales médicos
no tenía virtualidad para responsabilizar a la obra social dado que no tenía
responsabilidad ni por vía refleja ni por incumplimiento del deber de seguridad
toda vez que cumplió con todas sus obligaciones. Destacó que la actora tenía
libre elección de los profesionales y sanatorio.
A todo evento, sostuvo
que tratándose de una hipotética responsabilidad contractual, solamente debería
responder por las consecuencias inmediatas y necesarias. Impugnó la liquidación
de los rubros efectuada por la actora.
3.-A fs. 166/175 contestó la
demanda C. P. A. S.A. Sostuvo que la actora tenía relación contractual con
Medifé y que era la obra social la que ponía a disposición de sus asociados una
cartilla con profesionales y centros asistenciales. Expuso que el Dr. M. no
tenía vinculación jurídica con C. A., la que se limitó a proporcionar el
servicio de hotelería, uso de quirófano y entrega de materiales e insumos
necesarios para la práctica médica. Con relación al anestesista, afirmó que
tampoco tenía ninguna relación jurídica. En suma, sostuvo que no existía
responsabilidad de la clínica porque la prestación médica no había sido
efectuada por la clínica sino en la clínica, de manera tal que no respondía por
la presunta conducta fallida de los médicos ajenos al establecimiento. Rechazó e
impugnó los rubros indemnizatorios.
4.- A fs. 184186 se presentó Sancor
Cooperativa de Seguros Ltda.(en virtud de la póliza contratada por la C.
demandada) y opuso defensa de falta de seguro.
5.- A fs. 206/236
contestó la demanda el Dr. M. Fundamentalmente dijo que la actora lo consultó a
partir del mes de julio de 2001 por dolor crónico en la cadera derecha con
dificultad en la marcha. La actora presentaba una abolición total de los
movimientos a nivel de su cadera derecha, dolor lumbar intenso y pers istente,
asociado con una discreta artrosis lumbar y un acortamiento del miembro inferior
de 6 cm. Como consecuencia de ello, presentaba grandes dificultades para la
marcha pues tenía la cadera derecha rígida y fija, acortamiento del miembro
inferior lo que derivaba en una marcha con cojera e imposibilidad de sentarse.
Continúo diciendo que esa situación le fue provocando una escoliosis de la
columna dorsolumbar, con artrosis lumbar y pinzamiento de varios espacios
discales y fenómenos productivos de osteoartrosis. Se ofreció a la actora una
cirugía de reemplazo total de cadera, que se le realizó con anestesia epidural
con la colocación de un catéter continuo.
Relató que el día 22/09/2001
la actora fue vista por el Dr. B. quien encontró a la paciente ansiosa y con
dolor, presentando bloqueo motor moderado e hipotonía de pierna izquierda (no
operada). Se le indicó un plan analgésico y corticoterapia. Afirmó que los días
siguientes la actora mejoró con relación al dolor y también la movilidad del
miembro inferior operado. Al continuar con hipotonía del miembro inferior
izquierdo, solicitó interconsulta con un especialista neurólogo, quien indicó la
realización de un electromiograma que la actora se negó a efectuar.
Concluyó que la actora presentó un cuadro de hipotonía con disminución
de la fuerza muscular del miembro inferior no operado y que, durante su
internación, se efectuaron los cuidados necesarios e interconsulta con
especialistas de rigor ya que el manejo de tales síntomas escapaban a la
especialidad de traumatología. Afirmó que la actora no presentó ninguna
complicación propia del reemplazo de cadera.Dijo que durante el primer año del
postoperatorio el examen individual de los grupos musculares de ambos miembros
inferiores demostró movilidad presente y activa, con fuerza muscular de acuerdo
a su contextura y edad. Dijo también que la paciente se movilizaba sola con dos
bastones canadienses, se sentaba y se paraba sola, podía flexionar su cadera
derecha, no refería dolor allí, pero decía no poder dejar los bastones porque se
bloqueaba mentalmente y no podía caminar.
Dijo que, durante los
controles posteriores, indicó a la actora la consulta con un neurólogo y la
realización de un electromiograma que recién se efectúo en el año 2002.
Efectuó consideraciones médico-legales sobre la dolencia de base de la
actora y el procedimiento quirúrgico, en orden a demostrar su correcto
desempeño. Concluyó que la actora presentó, en el postoperatorio, alteraciones
neurológicas compatibles con radiculopatía que no guardaban relación con la
cirugía realizada. Impugnó la liquidación y a todo evento solicitó la aplicación
del art. 1069 segundo párrafo C.C.
6.-A fs. 288/297 se presentó Caja de
Seguros S.A., contestando la citación en garantía respecto del Dr. M. Puso de
manifiesto el límite de cobertura y la franquicia deducible a cargo del médico.
Contestó la demandada y solicitó su rechazo. Fundamentalmente, sostuvo que el
cuadro de radiculopatía de la actora no tenía relación con la cirugía realizada
por el Dr. M. Destacó que en este caso la responsabilidad del anestesiólogo era
autónoma. De todas formas, sostuvo que la técnica anestésica utilizada era
ampliamente avalada. Más adelante dijo que la radiculopatía que presentó la
actora podía ser una complicación del acto anestésico pero dejó en claro que
esta podía ocurrir sin que ello significara la existencia de un mal accionar del
médico anestesiólogo. Impugnó los rubros y los montos indemnizatorios.
7.- A fs. 302/314 contestó demanda el Dr. B.Sustancialmente, dijo que se
trataba de una paciente que sufría grave inmovilidad general con acortamiento de
su miembro inferior derecho, escoliosis en su columna dorsolumbar y gravísimas
dificultades para la marcha. Dijo que efectuó la consulta pre-anestésica de la
cual surgió que tenía cuadro bronquial crónico, que era "hiperemotiva", y que
presentaba un riesgo quirúrgico anestésico ASA entre II y III. Dijo, además, que
tuvo en cuenta todos los estudios pre - quirúrgicos relacionados con los riesgos
anestésicos.
Afirmó que, de común acuerdo con el jefe de equipo, se
decidió efectuar anestesia denominada "bloqueo peridural" colocando un catéter
para permitir la continuidad de la analgesia en el postoperatorio. Dijo que el
bloqueo se efectuó a la paciente que estaba sedada pero consciente lo que era
importante porque, si al efectuarse el bloqueo, se hubiera producido un roce de
fibras nerviosas en ese mismo momento se tendría que haber producido un síntoma
inequívoco, lo que no ocurrió. Luego se procedió a la anestesia general.
Se refirió luego al postoperatorio, en el cual se realizó a la actora
anestesia peridural. Dijo que, para un mejor control, la paciente fue ingresada
en terapia intensiva donde se le practicó un examen físico y se consignó que
tenía movilidad conservada en los cuatro miembros. Dijo que el día 21/09/2001 se
pasó a piso a la paciente y el Dr. M. retiró el drenaje de la herida. También
retiró el catéter peridural y la bomba de infusión que había sido colocada para
mantener la analgesia. El día 22/09/01 apreció que la paciente estaba ansiosa y
dolorida. Luego fue presentando hipotonía (disminución del tono muscular) del
miembro inferior izquierdo pero en los días sucesivos evidenció franca mejoría.
Refirió la interconsulta con el médico neurólogo y la negativa de la paciente a
efectuarse el electromiograma. Afirmó que la evolución ulterior había sido
satisfactoria en cuanto al buen estado general y movilidad de los miembros
inferiores y que fue dada de alta.Concluyó diciendo que no medió acto u omisión
alguna suya con relación de causalidad adecuada inmediata y necesaria con la
complicación posquirúrgica referida.
Efectuó consideraciones médicas
sobre el bloqueo peridural continuo y los riesgos propios de la anestesia. Se
refirió al informe adjuntado en la demanda. Destacó que el acto anestésico era
siempre riesgoso y que, ante un procedimiento adecuado, podía presentarse alguna
complicación neurológica. Pero afirmó que no todo daño derivado de un
procedimiento médico generaba responsabilidad. Impugnó los rubros y montos
reclamados.
III.- La sentencia apelada. Luego de producida la prueba se
dictó sentencia. En primer lugar, la Sra. Jueza trató la defensa de falta de
cobertura planteada por Sancor Coop. de Seguros Limitada. La admitió, con costas
a la asegurada C. P. A. S.A.
Con relación a la responsabilidad, la
sentenciante, luego de efectuar consideraciones generales sobre la
responsabilidad médica y la carga de la prueba, dijo que admitía el informe
médico acompañado al escrito de inicio y que el mismo sería evaluado con las
demás pruebas.
Expresó que obraban en autos dos peritajes médicos con
fundamentos claros y conclusiones respecto de las cuales no encontraba elementos
para restarle fuerza probatoria. Mencionó, en primer lugar, la pericia efectuada
por el Dr. E., y luego la realizada por el Dr. R. Dijo que las conclusiones de
ambas no fueron desacreditadas por ninguna prueba, ni siquiera por el informe
acompañado al inicio por la actora. Sostuvo, en definitiva, que podía
descartarse que las lesiones de la actora fueran secuelas directas del acto
quirúrgico.Respecto de lo afirmado en el informe sobre el manejo de la anestesia
peridural, consideró que no dejaba de ser una mera probabilidad sujeta a prueba
que lo confirmara, lo que no había ocurrido en autos sino que resultaba
determinante lo afirmado por el perito traumatólogo.
Dijo que no se
verificaba en autos la relación de causalidad entre el acto médico y el daño
causado y que había quedado acreditado que las lesiones de la actora no eran
consecuencia de la culpa médica del cirujano o del anestesista sino de las
predisposiciones que presentaba la actora.
Acerca de la falta de
detección oportuna de la complicación radicular, la falta de diagnóstico y de
tratamiento adecuado, consideró la magistrada que esas imputaciones no se
condecían con la actuaciones que los demandados habían desarrollado durante el
postoperatorio ya que se extraía de la historia clínica que la paciente había
sido controlada por ambos médicos, que había sido atendida por un neurólogo y
que se había negado a realizarse el estudio indicado.
Concluyó que no se
evidenciaba obrar culposo de los médicos.
Con relación a la clínica y a
la obra social, entendió que no surgía de la prueba que, más allá de la culpa
médica, debían responder por haber incumplido con el suministro de las
prestaciones médicas para la actora.
En consecuencia, la Sra. Jueza de
grado desestimó la demanda, con costas.
IV.- Los agravios de la actora
(fs. 979/1000). Primero, efectúa una reseña de la demanda y de la prueba fijando
su posición acerca de lo acontecido. Sustancialmente, sostiene que la actora
antes de la cirugía efectuada sobre su cadera derecha, se encontraba con plena
capacidad deambulatoria y, luego de la intervención, sufrió la pérdida casi
total de la movilidad de su pierna izquierda. Según su postura, el acto
anestésico fue la causa de la patología. Dice que ello surge del certificado de
fs. 41 expedido por el Dr.M., del informe médico acompañado con la demanda y de
la pericia del perito oficial, Dr. R. Dice que este dictamen es contrapuesto al
del perito traumatólogo y que, mediando dictámenes contradictorios, debe estarse
al expedido por el perito oficial.
Se agravia porque, según afirma, la
sentencia ha omitido considerar los elementos probatorios demostrativos de los
hechos expuestos en la demanda. Concluye que la práctica anestesiológica no fue
la correcta o no hubo previsión en los resultados.
Sostiene, además, que
si bien la sentenciante admitió como medida probatoria el informe médico
adjuntado por su parte, tal aceptación fue -según su criterio- solamente formal.
Continúa diciendo que el informe del perito Dr. E. fue impugnado por
parcial y por falta de respuestas. Transcribe las aclaraciones solicitadas.
Concluye que la sentencia no se puede basar en una pericia que considera
elemental.
Se refiere luego a la pericia del Dr. R. y estima que la
sentenciante ha efectuado una errónea interpretación de su dictamen.
Afirma que no puede culparse a la actora por sus antecedentes físicos,
ni por su conducta posterior. Sostiene -con respecto a que el anestesista
asistió a la actora por un año en su domicilio- que este hecho es tomado a favor
de los demandados cuando, a su criterio, debería considerarse inusual.
Dice que tampoco es cierto que los profesionales médicos hayan seguido
en forma correcta la evolución de la actora.
Concluye diciendo que los
daños de la actora son consecuencia de la intervención quirúrgica, que dichos
daños no pueden ser alcanzados por el denominado "riesgo quirúrgico" sino, por
el contrario, que son atribuibles a la falta de diligencia o previsión por la
aplicación de la anestesia lo cual hace responsable al anestesista y al Dr. M.,
como jefe de equipo médico a su cargo.
Por último, se refiere a la
relación de causalidad adecuada haciendo hincapié en lo que denomina la teoría
del "antes" y "después". Transcribe en forma completa un fallo de la
S.C.B.A.(causa C 101.224).
V.- Reseñados los antecedentes y los
agravios, es preciso decir, que el caso resulta sumamente complejo dado que la
solución depende en gran medida de comprender cuestiones médicas, obviamente en
base a las pericias obrantes en autos. A su vez, la pericia anestesiológica fue
interpretada en forma opuesta por la sentenciante y por la actora apelante.
Es así que, una vez que los autos estuvieron en condiciones de dictar
sentencia, si bien tenemos presente que la justicia y especialmente casos como
este requieren de una respuesta más rápida (no se nos pasa por alto que el hecho
es del año 2001), para poder dirimir la cuestión de la forma más justa posible,
consideramos necesario dictar la medida para mejor proveer de fs. 1028, la que
ya fue cumplimentada. Además, era menester dar a las partes la posibilidad de
expedirse, lo cual también fue cumplido. Por último, a fin de despejar
cuestiones que resultan confusas se realizó la audiencia cuya acta obra a fs.
1077/1079 con la actora, los letrados y los Dres. E. (perito en traumatología) y
R. (perito de la Oficina Pericial para realizar la pericia anestesiológica).
VI.- Responsabilidad de los profesionales. Dicho lo anterior, cabe
señalar que no parece necesario abundar aquí en las consideraciones generales
sobre responsabilidad médica que ya fueron volcadas en la sentencia de primera
instancia (responsabilidad contractual, con factor de atribución subjetivo:
culpa, arts. 511 y 512 C.C.).
Analizadas las constancias de autos, las
pericias presentadas y las aclaraciones brindadas en la audiciencia, las
conclusiones a las que llegamos son las siguientes.
1. El daño.
Surge del dictamen del perito traumatólogo, Dr. E., obrante a fs. 791/94
y fs. 836/38 que la actora padece de: hipotrofia de ambos miembros, compromiso
severo de la fuerza de los miembros inferiores, afectación de la extensión de
ambos miembros, tiene una marcha alterada y debe utilizar muletas (puntos 2 y 5
del dictamen de fs. 791/94).
A su vez, surge del informe del Dr. R. de
fs.1035/39 que la actora padece una radiculopatía sensitiva y predominantemente
motora que determina una severa discapacidad consistente en paraparesia
(disminución del tono y de la fuerza muscular) en miembros inferiores, sobre
todo en el izquierdo, con severas dificultades en la marcha (debe usar bastones)
y persistencia del dolor crónico.
Está, entonces, acreditado el daño que
refiere la actora (como presupuesto de la responsabilidad civil, arts. 506, 511
C.C., art. 1067 CC. para el ámbito extracontractual).
2. Responsabilidad
del cirujano.
Se desprende claramente del informe pericial del Dr. E.
que no hay relación entre las lesiones neurológicas de la actora con la
intervención quirúrgica que se le efectúo. Ello porque las lesiones de la actora
no están ubicadas en el "campo quirúrgico" (según explica el perito con estos
términos se refiere a la brecha cruenta que realiza el cirujano para llegar a la
zona operatoria) sino que son radiculares, o sea que se encuentran a la salida
de las raíces nerviosas del canal medular y dentro de él. Es decir, debido al
lugar en donde se encuentran las lesiones no pudieron ser provocadas por la
actividad del cirujano porque, de ser así, las lesiones estarían en el trayecto
de la cadera. El experto concluye que no es la cirugía de cadera la causal
directa de las lesiones que padece la actora (puntos 1, 2 del dictamen de fs.
791/94, punto 5 del informe de fs. 836/38).
En suma, surge del informe
al que se viene haciendo referencia que las lesiones de la actora no tienen su
causa en la actividad que realizó el cirujano sobre su cuerpo.
A su vez,
surge del dictamen que, en cuanto a la cirugía de cadera, la actora no tiene
impedimento alguno para la utilización de su prótesis total y que ha logrado la
movilidad deseada después de tanto tiempo de estar rígida (punto 7 del dictamen
de fs.791/94).
Por lo demás, el perito informa que las complicaciones
propias de la colocación de una prótesis total de cadera son infección, luxación
de articulación, aflojamiento del vástago y de la copa y falla del vástago
(punto 3 de fs. 836/38).
Como segunda conclusión, puede decirse que la
operación fue exitosa en cuanto a la movilidad de la cadera de la actora que se
quería lograr y que las lesiones que presenta en sus miembros inferiores no son
complicaciones propias de la colocación de la prótesis. No fueron consecuencia
de la acción del cirujano sobre el cuerpo de la paciente, lo que implica, en
términos jurídicos, la falta de relación de causalidad entre la acción del
cirujano y el daño (arts. 520, 901 y 906 C.C).
Con respecto a la
responsabilidad del mencionado profesional como jefe del equipo quirúrgico -
motivo de especial agravio por parte de la actora - será abordado más adelante.
3. Responsabilidad del anestesista.
Continuando con lo referente
a la causa de las lesiones de la actora, el médico traumatólogo menciona como
posible que podría explicarse por una "espondilolisis" de la vértebra lumbar
quinta sobre la vértebra sacra primera. Explica que la espondilolisis es un
deslizamiento de la vértebra superior sobre la inferior y, como consecuencia del
deslizamiento, las raíces nerviosas que pasan por el medio de las vértebras
quedan atrapadas (es como poner dos tubos - explica - uno encima del otro, si
están alineados el túnel es perfecto, si están corridos el túnel se estrecha,
cuanto más corridos están es más severo el estrechamiento), lo que deriva en
secuelas neurológicas como las que tiene la actora.El experto considera que el
deslizamiento de las vértebras se produjo a raíz de la dolencia anterior de la
actora (artrodesis de cadera, que significa que la cadera está fija sin
movimiento). Para el profesional, la quinta vértebra lumbar tuvo una
sobreexigencia por la cadera fija y eso produjo su deslizamiento sobre la
vértebra sacra primera, lo que llevó a que se estrangularan las raíces
nerviosas.
Todo ello fue ratificado por el experto en la audiencia ante
este Tribunal.
Sin embargo, más allá de la solvencia técnica del
especialista en traumatología, no resulta del todo convincente la explicación
antes transcripta sobre la posible causa de las lesiones de la actora. Ello por
las razones que a continuación expongo.
El experto en traumatología
también dice que no se encuentra descripto en la historia clínica si la actora
presentaba signos de neuropatía antes de la intervención quirúrgica. Continúa
diciendo que sí se puede comprobar en la historia que la paciente fue sometida a
estudios durante la internación para determinar el origen del dolor que refería
en la región lumbar y de la pérdida de sensibilidad y de la fuerza muscular en
ambos miembros inferiores con un cuadro de paresia. Expresa que en la historia
clínica no es claro el diagnóstico en lo que se refiere a la causa ya que la
intervención quirúrgica en sí misma no pudo haber lesionado el tejido nervioso.
Durante la internación se observa un estudio del Dr. M. que informa la
existencia de radiculopatía, la que es medida y tratada con rehabilitación ante
la impotencia funcional de los miembros inferiores. Luego, el perito transcribe
el informe sobre el electromiograma realizado el 26/4/2002 que dice
"radiculopatía moderada severa en territorio L4/L5/SI y moderada en L3 sin
denervación actual". Explica que ello significa que la lesión no tiene un
carácter reciente sino que reconoce una probable preexistencia no descripta en
la anamnesis de la historia clínica de su internación.(punto 1, fs. 791 vta.,
punto 5, fs. 836 838).
Esto también es ratificado por el experto en la
audiencia. Cabe destacar que el Dr. E. vuelve a decir en la audiencia que en la
historia clínica no figura la dolencia (espondilolisis ) que, según su opinión,
presentaba la actora con anterioridad y que sería la posible causa de las
lesiones por las cuales ahora reclama. Agrega -ante la pregunta del letrado del
Dr. B. - que a veces sucede que no se vuelcan datos en la historia clínica que
sí están consignados en la ficha del paciente en el consultorio particular,
aunque también dice que la historia clínica debe estar lo más completa posible.
Sin embargo, como se dijo antes, no parece probable que si la actora
presentaba una patología (espondilolisis) que podía derivar en dolores, pérdida
de sensibilidad y de fuerza en ambos miembros, dicha circunstancia no se
encuentre consignada en los antecedentes reseñados en la historia clínica (la
primera hoja de este instrumento se refiere a "identificación y diagnósticos" y
en su reverso a "anamesis" -en el diccionario figura como "anamnesis" y
significa "conjunto de los datos clínicos relevantes y otros del historial de un
paciente", www.rae.es. Además, también en esta primera hoja vuelta se consigna
"examen del paciente").
Como se viene diciendo, si la espondilolisis
(supuesta causa de las lesiones de la actora según la opinión del Dr. E.) era
anterior a la intervención, parece un antecedente de relevancia suficiente como
para consignarlo en la historia y no solamente en la ficha médica que se lleva
en consultorio.
Por lo demás, el Dr. M., al contestar la demanda, en
ninguna parte adujo que la actora, antes del acto quirúrgico, padeciera de la
espondilolisis informada por el perito Dr. E., y mucho menos que ello constara
en las fichas del consultorio. Ello es crucial dado que, siendo el Dr. M.de la
misma especialidad que el perito, es de suponer que lo hubiera alegado en su
defensa, y, además, de ser el caso, hubiera ofrecido como prueba instrumental
las fichas médicas, cosa que no hizo.
Respecto de lo informado por el
experto sobre que la lesión "no tiene carácter reciente", hay que advertir que
el electromiograma no se hizo inmediatamente luego de la operación sino varios
meses después (véase contestación del Dr. R. al pedido de explicaciones nro. 7
del anestesita, fs. 1051 y 1059).
A su vez, el Dr. E., en la audiencia,
preguntado sobre por qué si la actora padecía antes de la operación la posible
causa de su dolencia en las piernas, esta se manifestó recién después, contestó
que era frecuente, al estar en una posición horizontal por 24 o 48 hs., que se
pusieran de manifiesto episodios de lumbalgia.
No parece convincente la
explicación. En primer lugar porque lo padecido por la actora - conforme ha sido
descripto - va mucho más allá de un episodio de lumbalgia, y en segundo lugar
porque no parece posible que en los largos años que llevaba la actora con su
problema antes de la operación no haya estado en más de una oportunidad 24 o 48
horas en posición horizontal.
Tampoco es convincente la respuesta
teniendo en cuenta la explicación de la cuestión que brinda el Dr. R.
Este profesional, en su informe de fs. 1035/39 (puntos 14, 15, 18, 19,
23, 24, 26) dice que inmediatamente luego del acto operatorio, la paciente
ingresó a la unidad de terapia intensiva. La historia clínica en el ingreso a
dicha unidad dice "motricidad conservada de los cuatro miembros". Según surge de
la misma, el anestesista siguió la evolución postoperatoria de la paciente. El
21/9/2001 se retiró el catéter y al día siguiente el anestesista informó dolor y
que la paciente continuaba con bloqueo motor moderado e hipotonía (déficit o
disminución del tono muscular) en la pierna izquierda.La historia clínica
refiere una evolución satisfactoria en el período postoperatorio inmediato
respeto de la artoplastía de cadera derecha (en relación con la cirugía
practicada por el cirujano). Por otro lado, en las anotaciones que hace el
anestesista en la misma historia clínica, si bien refiere una evolución
satisfactoria de la sintomatología dolorosa, se destaca una hipotonía e
impotencia funcional de ambos miembros, por lo cual el cirujano solicitó la
interconsulta neurológica y la realización de un estudio electromiográfico. La
conclusión de este fue compromiso radicular (radiculopatía significa afectación
o lesión de una o más raíces nerviosos motoras y sensitivas que se relacionan
anatómica y funcionalmente con la médula espinal. Se refiere a la pérdida o
disminución de la función motriz y/o sensitiva de la raíz nerviosa
comprometida). En la historia clínica postoperatoria consta la hipotonía y
consecuente impotencia funcional parcial del miembro inferior izquierdo; es
decir, el miembro contralateral al intervenido quirúrgicamente. No es posible
determinar la preexistencia de una radiculopatía en el caso bajo análisis,
fundamentalmente, porque no consta dicha patología en la historia clínica.
De lo expuesto surge que la radiculopatía no tiene su causa en lo
informado por el perito traumatólogo, o sea en una causa anterior a la
intervención. Del informe del Dr. R. se infiere que las lesiones se presentaron
en el período postoperatorio porque la paciente ingresó a la unidad de terapia
intensiva luego de la operación con motricidad de los cuatro miembros pero luego
- el 22/9/2001 - se informaron las dolencias que motivaron su reclamo y que sí
fueron informadas en la historia clínica postoperatoria, siendo que antes no
habían sido descriptas.
Surge también del informe del Dr. R.(puntos 8,
10, 13, 20, 21, 27, 29) que a la actora se le administró anestesia peridural o
epidural continua con técnica de catéter por infusión continua (consiste en la
introducción de anestésicos locales en el espacio epidural, ubicado entre dos
vértebras, bloqueando así las raíces nerviosas a su salida de la médula espinal.
La anestesia peridural continua es una modificación de esta técnica que consiste
en introducir un catéter en el espacio epidural por el que se pueden reinyectar
fármacos o bien instaurar una perfusión para producir una anestesia continua y
prolongada). Respecto de las complicaciones de la técnica anestésica el experto
menciona, entre otras, el daño neurológico, punción accidental de la duramadre
(membrana meníngea que recubre las estructuras del sistema nervioso central), y
lesión neurológica secundaria al catéter peridural. Agrega que la técnica
anestésica peridural y el catéter peridural pueden ocasionar daño neurológico
relacionado con la lesión de alguna raíz nerviosa. El profesional entiende que
en este caso existe la posibilidad concreta de que se haya producido una lesión
nerviosa a partir de la técnica utilizada para la anestesia peridural. Respecto
de la pregunta sobre si puede asegurarse que la técnica anestésica utilizada
haya sido la única causa posible de la radiculopatía y el fundamento de la
respuesta (punto 29), el perito contesta que el fundamento es que la
radiculopatía y su correlato clínico de impotencia funcional del miembro
inferior aparecen inmediatamente después de la anestesia, y que no hay registros
ni constancia alguna de afecciones radiculares preexistentes que afectaran dicho
miembro (fs. 1039).
En suma, puede concluirse que las lesiones de la
actora se relacionan causalmente con la anestesia aplicada (arts. 384 y 474
C.P.C.).
Pero ello no es suficiente, dado que es preciso determinar
(especialmente teniendo en cuenta lo argumentado en estos autos) si las lesiones
de la actora se debieron a una técnica correcta o si medió negligencia o
impericia del profesional anestesista (art.511, 512, 902 C.C.).
Según lo
expresado por el Dr. R., las complicaciones pueden presentarse aún con una
técnica correcta y complicación no necesariamente es sinónimo de mala praxis
(puntos 20 y 21 del informe obrante a fs. 1035 a 1039). Agrega el experto que
ello es así siempre y cuando complicación no sea la consecuencia del obrar del
profesional.
Parece que en, el ámbito de la medicina, el término
"complicación" incluye riesgos imprevisibles o inevitables (encuadrables en el
514 C.C. y, por lo tanto, eximentes de responsabilidad) pero también actividades
negligentes del médico.
Si el presente encuadra en uno u otro supuesto,
surge de lo expuesto por Dr. R. en el punto 10 de la pericia anestesiológica
obrante a fs. 886/88 (cuya dificultad de interpretación puede superarse una vez
entendidos los aspectos técnicos según su informe posterior que ya fue
mencionado). Dice textualmente lo siguiente: "Punto 10. En su caso para que
informe si la anestesia peridural realizada en un territorio con esa distorsión
anatómica podría provocar alguna lesión radicular involuntaria." Contesta el
experto: "No, no puede interpretarse de esa manera desde el punto de vista
médico-legal. Si la técnica utilizada en la práctica anestésica es la
convencional y correcta, aunque haya una alteración anatómica (en este caso
espondiloratrosis como enfermedad de base), no debiera suceder que la paciente
quede - como en este caso - con una secuela parética del miembro izquierdo, el
cual, además, no es el miembro inferior comprometido en la operación. Asimismo,
se presume la idoneidad del médico que realizó la anestesia; y entonces tenemos
que concluir, a la manera de Von Liszt cuando define la culpa, que hubo una
falta de previsión de las consecuencias, en el acto de una persona con capacidad
de previsión, siendo las consecuencias previsibles."
Posteriormente
aclara el perito a fs.911 que el punto 10 de la pericia hace referencia a que
"las consecuencias dañosas pudieron haber sido previstas por una persona que
tiene plena capacidad para ello obrando ‘con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas’, como es el caso de los profesionales especialistas o jerarquizados
en las distintas disciplinas médicas, por ejemplo, en anestesia".
En el
informe pericial presentado en esta instancia, el Dr. R., luego de señalar que
ninguna técnica anestésica estaba exenta de complicaciones y que las mismas
podían presentarse aún con una técnica correcta (p. 20), enumeró las
complicaciones más frecuentes de la anestesia peridural y peridural continua,
entre otras, el daño neurológico, la punción accidental de la duramadre (o sea,
la membrana meníngea que recubre las estructuras del sistema nervioso central),
y la lesión neurológica secundaria al catéter peridural, y agregó:
"’complicación’ no necesariamente es sinónimo de ‘mala praxis médica’, siempre
que la ‘complicación’ no sea la consecuencia del obrar profesional " (p.21).
Aclaró también que la técnica de anestesia peridural en general y el catéter
peridural en particular podían ocasionar daño neurológico relacionado con la
lesión de alguna raíz nerviosa (p. 22) (ver fs. 1037vta./1038).
En la
audiencia llevada a cabo ante esta Cámara, el suscripto preguntó al perito
concretamente si la complicación como la mencionada en su informe podía
presentarse tanto frente a una técnica adecuada como frente a una técnica
incorrecta, a lo que contestó: "En general, la anestesia peridural no presenta
complicaciones. Es muy distinto a la anestesia que presenta otros riesgos
severos. Es una técnica segura y no surten complicaciones en la generalidad de
los casos. Ante toda práctica m édica pueden surgir complicaciones en la
generalidad de los casos. Ante toda práctica médica pueden surgir
complicaciones, siempre hay riesgos.Ahora el punto central que es lo que he
querido destacar que en este caso bajo estudio se ha producido un daño que no
puede explicarse desde el aspecto del sentido común; es decir, el resultado
obtenido no es la consecuencia normal de acuerdo al curso ordinario de las
cosas". Aclaró que él interpretaba un daño a una consecuencia ajena y distinta a
la patología que presentaba la paciente por la cual había sido operada.
Preguntado nuevamente sobre qué significaba "complicación" en la medida que
decía que podía existir como consecuencia del obrar profesional, contestó:
"...la anestesia peridural es una técnica sencilla y prácticamente exenta de
complicaciones. Es por esto mismo que tiene tanta importancia el consentimiento
informado. Se le debe explicar a la paciente que uno de los riesgos de la
anestesia aplicada es que podía quedar con una parálisis...". Agregó que el
paciente debía tener la posibilidad de decidir ante la información sobre los
riesgos quirúrgicos si se sometía o no a la operación. Preguntado por el letrado
de la actora acerca de si un proceder correcto en el acto anestésico podía
derivar en la patología constatada luego del acto quirúrgico, contestó el Dr. R.
que habitualmente no de acuerdo a los datos estadísticos que conocía (fs.
1078vta./1079).
Analizados los informes de ambos peritos, los pedidos de
explicaciones formuladas por las partes, las respuestas brindadas y la audiencia
llevada a cabo ante este tribunal, se concluye lo siguiente:a) que la dolencia
padecida por la actora que motiva el reclamo de autos fue producto de la
anestesia peridural continua aplicada; b) que dicha técnica no está exenta de
"complicaciones"; c) que entre las más frecuentes de esas complicaciones se
hallan algunas que están relacionadas con la lesión sufrida por la actora (daño
neurológico, punción accidental de la duramadre, lesión neurológica secundaria
al catéter peridural); d) que la "complicación" puede ser o no consecuencia del
obrar profesional; e) que normalmente la anestesia peridural, a diferencia de la
anestesia general, no presenta riesgos severos dado que es una técnica segura
(arts. 473 y 474 C.P.C.).
Según sea, en el caso, una u otra de las
alternativas que presenta el punto d) señalado nos encontraremos ante la culpa
médica o no. En efecto, si la "complicación" ha sido ajena al obrar profesional
estaremos ante un caso fortuito o causa ajena eximente de responsabilidad (art.
514 C.C.). Si se trata de lo contrario, nos hallaremos ante una conducta
culpable en los términos de los arts. 511 y 512 del C.C.
El dilema debe
enfrentarse en primer lugar a partir de las reglas sobre carga de la prueba. En
esta materia la doctrina de la casación provincial es clara en cuanto a que
cuando se juzga la responsabilidad profesional del médico se trata de
situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobrando fundamental
importancia el concepto de carga dinámica de la prueba o prueba compartida que
hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos
tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Ac. 82684 S
31-3-2004; Ac.94212 S 26-9-2007; C 98767 S 21/05/08; C 101543 S 24-6-2009; C
102034 S 16-9-2009; C 92810 S 27-4-2011; C 97796 S 31-8-2011; C 100061 S
30-11-2011; C 106789 S 26/12/13, C 111814 S 27-6-2012).
Debo señalar que
he manifestado serios reparos a la aplicación de dicha teoría sobre la base de
que no se compadecía con el texto expreso del art. 375 del C.P.C. (causa n°
110.287, "Di Nisi c. Medicina Tecnológica del Oeste", del 04/05/2006 ), pero lo
hice señalando que eran escasos los fallos de la Corte provincial en que se
hubiera pronunciado a favor de la misma, situación que varió con posterioridad,
como lo indican las sentencias arriba citadas, lo que me lleva a seguir los
lineamientos del alto tribunal en la materia en la medida que ahora puede
considerarse doctrina consolidada (esta Sala, causas n° 109.171 del 07/04/2005 ,
107.441 del 10/07/2007 , entre otras).
En la contestación de la demanda,
el Dr. B. negó que hubiera habido mala praxis de su parte, pero sostuvo que la
anestesiología era una actividad riesgosa dado que la administración de la
anestesia era un proceso dinámico durante el cual las condiciones del paciente,
la afección y el acto quirúrgico cambiaban continuamente; es decir que estaba
sujeto a una gran variabilidad ajena a la posibilidad de control del médico. Es
decir, invocó la posibilidad del álea médica configurativo del caso fortuito
(fs. 307vta./309). Ninguna explicación dio acerca de cuál fue la causa real de
la lesión sufrida por la actora.
En el curso del proceso el perito
traumatólogo brindó una explicación posible - de la cual se ha aferrado el Dr.
B. -, pero que, conforme a lo dicho precedentemente, debe descartarse.En estas
condiciones, si se aplica el criterio de la carga dinámica de la prueba o prueba
compartida, la falta de acreditación fehaciente acerca de que todo se debió a
una complicación ajena a su obrar profesional debe recaer sobre él mismo.
Fortalecen esta conclusión dos razones. En primer lugar, según el perito
Dr. R., la técnica de la anestesia peridural (aún por catéter continuo)
normalmente no presenta complicaciones y es una técnica segura. Según el curso
ordinario de las cosas (art. 901 C.C.) no se producen lesiones como las
padecidas por la actora. El codemandado B. no ha producido prueba que indique lo
contrario. Es decir, no ha acreditado que la técnica de la anestesia peridural
continua sea sumamente riesgosa, lo que estaba a su cargo, ya sea por entender
que se trataba de un hecho fundante de su defensa (art. 375 C.P.C.) o por
aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba arriba señalada.
De ahí que la inferencia lógica - que se deriva fundamentalmente de la
prueba pericial - es que, si la complicación se ha producido es porque ha habido
una mala praxis en la aplicación de la misma.
Se trata de un indicio que
tiene, en el caso, una importancia capital. Al respecto tiene dicho el superior
tribunal provincial que la palabra indicio viene de la voz latina "indicium" que
es una derivación de "indicere" que significa indicar, hacer conocer algo."Esta
función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que existe entre el
hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna
representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes y
sonidos). De acuerdo con esto entendemos por indicio, un hecho conocido del cual
se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél
se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales
de la experiencia o en principios científicos o técnicos" (Ac 90751 S 18-7-2007;
C 85363 S 27-8-2008; C 92810 S 27-4-2011; votos del Dr. Hitters).
Particular semejanza con el presente tiene la causa resuelta por la SCBA
en C 82.684 del 31/03/04 ("Abdelnur de Molina c. Moroni"). Se trató de una
persona que había perdido la visión de un ojo luego de una operación
oftalmológica. La Corte, analizando la prueba pericial, concluyó que "de no
haberse practicado la operación el ojo no se habría perdido". El demandado había
alegado en su defensa el riesgo quirúrgico, y el tribunal entendió que siendo el
caso fortuito el hecho que no ha podido preverse o que previsto no ha podido
evitarse, al accionado le cabía la prueba pertinente de tales extremos, la que
no se había producido.
La segunda razón - íntimamente ligada a la
anterior - es que si efectivamente la técnica de la anestesia peridural era
riesgosa, el Dr. B. debió informar adecuadamente sobre ello a la actora antes
del acto quirúrgico, y obtener, en ese caso, de su parte el consentimiento para
que se llevara a cabo. Es decir, debió mediar consentimiento informado por parte
de la paciente, y, según surge de autos, no existió.
En efecto, en
primer lugar no adujo el Dr. B.al contestar la demanda que hubiera tenido una
entrevista con la actora previa a la operación en la cual le explicara el método
anestésico que se utilizaría y los riesgos que implicaba. Antes bien, surge de
la historia clínica obrante a fs. 491/538 que la entrevista se realizó el mismo
día del acto quirúrgico, dejándose constancia de los datos clínicos de la actora
en la "ficha de evaluación preanestésica" (fs. 493). De ninguna parte de este
instrumento surge que se hubiera informado a la paciente acerca de los riesgos
del método anestésico que le aplicaría y su consentimiento a que se llevara a
cabo.
De tal circunstancia se deducen dos alternativas posibles: a) el
método no era nada riesgoso, con lo cual se fortalece la hipótesis de que
existió mala praxis en su aplicación, o b) era riesgoso, caso en el cual debió
informarse previamente a la paciente para que decidiera acerca de si estaba
dispuesta a correr el riesgo que la técnica implicaba, tal como adujo el Dr. R.
en la audiencia llevada a cabo ante este tribunal. Las dos conducen a la
atribución de responsabilidad del médico anestesista.
La obligación de
informar previamente al paciente sobre los riesgos de la operación y de que el
mismo consienta que la misma se lleve a cabo está actualmente plasmada en la ley
26.529 (arts. 5 y 6, texto ley 26.742). No obstante, doctrina y jurisprudencia
con anterioridad sostenían que se desprendía de la ley 17.132 de ejercicio de la
medicina (art. 19) y del principio de buena fe que debía regir la relación
médico-paciente (ver: Highton, Elena y Wierzba, Sandra, "La relación
médico-paciente: el consentimiento informado", Ed. Ad-Hoc, 2da. ed., Bs. As.,
2003; Hooft, Pedro Federico, "Bioética y derechos humanos", Depalma, Bs. As.,
1999, p. 101: cap. "El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y
bioéticas"; Kraut, Alfredo Jorge, "Deber de información y derecho a la
información", J.A.1992-II- 832, entre otros).
La jurisprud encia que ha
aplicado la doctrina del consentimiento informado - aún de oficio - antes de la
sanción de la ley 26.529 es abundante. Cito sólo algunos casos.
La
Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, del 28/12/93 en los autos "P., R. H.
c. E.N. Ministerio de Defensa" (E.D. 160-96, con comentario de Susana Albanese),
pese a considerar que no estaba probada la mala praxis, sostuvo que la demanda
debía prosperar debido a que el riesgo de la operación no había sido advertido
previamente al paciente. Dijo el Dr. M. F., que votó en primer término, que la
obligación de avisar excedía los límites estrechos de la ley 17.132, ya que un
adulto tenía el derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que
significaran adoptar un determinado plan de vida, y que era un deber elemental
advertir al paciente de los riesgos, pues éste era quien debía decidir si valía
la pena afrontarlos. Del voto concurrente del Dr. C. se desprende que se hizo
pesar la carga de la prueba acerca del consentimiento informado a los servicios
médicos actuantes.
Con el mismo razonamiento, la C.N.Civ., Sala B, en
fallo del 20/09/05 (L.L. R.C.y S., 2006, p. 840), luego de desechar el agravio
consistente en que la cuestión del consentimiento informado no había sido
introducido en el escrito de demanda habida cuenta de que debían analizarse
integralmente todos los elementos de convicción relevantes que pudieran ilustrar
sobre el desenlace motivo del pleito, entendió que los médicos, si tenían
conocimiento de lo riesgoso de la operación, debieron extremar los recaudos de
información al paciente y obtener su consentimiento. Pese a descartar la
aplicación del art. 4 de la ley 24.242 debido a la exclusión de su aplicación a
los servicios profesionales prevista en el art.2, llegó a tal conclusión por
considerar que si las consecuencias riesgosas de la operación eran previsibles
debió informarse al paciente con base en el art. 19 de la ley 19.132 que
establecía que debía respetarse la voluntad del paciente. Es importante que el
fallo dejó sentado que no podía aseverarse fehacientemente que hubiera habido
impericia en el acto quirúrgico, pero que igual debían los profesionales
responder por la falta de consentimiento informado acerca de los riesgos del
mismo.
La cuestión del tratamiento aún de oficio de la existencia o no
de consentimiento informado fue especialmente considerada en uno de los primeros
fallos en que el tema se abordó. Me refiero a la sentencia de la C.N.Civ., Sala
I, del 25/10/90, pub. en La Ley 1991-D, p. 114. En el dictamen del Asesor de
Menores de Cámara, Dr. Alejandro Molina, se dijo que el derecho a la información
hacía a la esencia del contrato de asistencia médica porque la salud era una
derecho personalísimo relativamente indisponible, y que, aunque nada se hubiese
dicho en la demanda sobre la falta de autorización expresa a la cirugía
implementada, no podía considerarse que ello implicara violar el principio de
congruencia porque demandar implicaba disconformidad con la terapéutica
implementada, de modo que era al médico a quien le cabía demostrar que había
obtenido la autorización expresa, por escrito y antes de la intervención, o bien
que la técnica no era excesiva, postura esta compartida por la Cámara sobre la
base de que debía valorarse la conducta del demandado teniendo en cuenta todos
los principios y normas a que debía ajustarse la conducta médica para determinar
si fue legítima o no.
En el mismo orden de consideraciones, la Sala 2 de
la Cámara Civil y Comercial de San Martín en fallo del 17/02/05 (causa n°
54.741, JUBA) entendió que la carencia probatoria acerca del consentimiento
informado debía pesar sobre el profesional demandado en virtudde la teoría de
las cargas probatorias dinámicas (con cita de precedente Ac. 66.276 de la
S.C.B.A.), y que la ausencia del mismo debía interpretarse en el sentido de que
había asumido los riesgos sin excepción.
Particular importancia tiene el
fallo del superior tribunal provincial dictado en la causa C 82.684, fallada el
31/03/04, arriba citado. Expresó la Corte que indudablemente la operación
implicaba riesgos, y que corría por cuenta del demandado demostrar que la
paciente había sido informada previamente en forma adecuada, dado que los
médicos debían colaborar en el esclarecimiento de la verdad (conf. Ac. 55.133 y
Ac. 55.404), a lo que se adunaba lo incompleto de la historia clínica (conf. Ac.
46.039) y la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, que ya hemos
mencionado.
Este precedente fue especialmente citado en la causa C
91.961 del 20/12/06, donde se dijo que el incumplimiento del deber de obtener el
consentimiento informado era una violación de la libertad del paciente, a quien
debía hacérsele saber exactamente las ulterioridades de la operación para, sobre
la base de ese conocimiento, inclinarse por concretarla o no.
En
definitiva, como ya he dicho, si la técnica anestésica aplicada no era riesgosa,
debe inferirse que la "complicación" se debió a la mala praxis médica, y si
efectivamente lo era, el médico anestesiólogo debió informar previamente a la
actora sobre el particular y obtener su consentimiento informado, siendo de
resaltar, además, que no se trató de una operación de urgencia. Por ambas vías
se concluye que debe responder (arts. 511 y 512 C.C.).
4.-
Responsabilidad del cirujano como jefe del equipo quirúrgico.
La actora
también se agravia de la exoneración de responsabilidad del cirujano Dr. M. como
jefe de equipo quirúrgico. Cabe, en consecuencia, abordar el tema.Dice el perito
traumatólogo que el cirujano como jefe de equipo coordina el grupo, pero dentro
del quirófano o lugar de trabajo el anestesiólogo realiza sus tareas según su
arte y ciencia. Se conviene que dadas las características del paciente, edad,
padecimiento, intercurrencias, riesgo quirúrgico, etc., se realice el acto más
conveniente para llevar a cabo la intervención quirúrgica. No se le indica tal o
cual, el que se podrá sugerir en todo caso. Es como si el anestesista nos
indicase - explica - la técnica operatoria a seguir con los pacientes. Ellos
tienen una responsabilidad autónoma en el acto y seguimiento anestesiológico
(punto 4 de fs. 836 a 838)
En línea con esta opinión, Silvia Tanzi en un
breve pero claro y completo aporte sobre la cuestión ("Breve aporte sobre la
responsabilidad civil del médico anestesista", en Revista digital del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, nro 102 septiembre de 2011) refiere
las opiniones de los más destacados juristas nacionales que han analizado la
responsabilidad de los médicos.
Cita a Alberto Bueres ("Responsabilidad
de los médicos"). quien se inclina por la autonomía cuando hay división interna
dentro del equipo derivada de la obligación de cuidado en razón de su
especialidad. Si bien el médico-jefe tiene deberes de supervisión, se sostiene
que la garantía se refiere al hecho del personal auxiliar como lo establece el
art. 19, inciso 8 de la Ley 17.132, y que no hay tal garantía en los casos de
los médicos con autonomía científica que integran el equipo
Luego
referencia el criterio de Ricardo Lorenzetti ("La Empresa Médica"). para quien
el médico jefe es garante por el hecho de sus auxiliares, siendo solidariamente
responsable por el hecho ajeno, pero no del hecho de los médicos con autonomía
científica que actúan en el equipo sobre los que no tenga control.El médico jefe
responde por el hecho propio cuando incurre en defectos de supervisión
Por último, Tanzi menciona la opinión del Vázquez Ferreyra ("Daños y
perjuicios en el ejercicio de la medicina"), quien, al referirse a la
solidaridad legal coincide en que "sólo concurren a la responsabilidad del
médico jefe por el hecho de sus auxiliares o dependientes, no alcanzando a los
facultativos que actúan individualmente".
Por su parte, Trigo Represas
("Responsabilidad civil del médico anestesista", Bueres-Highton, Código Civil
comentado, Tomo 4B, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 405 y ss.) explica que la
aparición de la anestesiología como una especialidad de la medicina fue tardía
en la evolución histórico-práctica de dicha profesión. Hasta no hace mucho la
anestesia era administrada por estudiantes de medicina, enfermeros o auxiliares
del médico cirujano bajo su dirección, o inclusive a veces por este último, lo
cual traía aparejado, como lógica consecuencia, que los anestesistas también
quedasen comprendidos dentro del conjunto de "auxiliares" por cuyos hechos
dañosos debía responder el cirujano jefe de equipo. Sin embargo, hoy en día se
acepta de manera casi uniforme, tanto por la doctrina jurídica como por la
ciencia médica, que el anestesista se desempeña con autonomía científica y
técnica, con obligaciones y responsabilidades propias, o sea que en general no
existe subordinación entre cirujano y anestesista.
La C.S.J.N. se ha
pronunciado en ese sentido en dos claros fallos: ""Méndez" del 17/03/98 (Fallos:
321:473), y "Verón" del 23/4/2002 (JA 2003-I-585, Con nota de Silvia Y. Tanzi y
Verónica D. Franceschi). Dijo en este último:"La autonomía científica y técnica
que caracteriza la función del anestesista obsta al establecimiento de una
relación de subordinación con el cirujano, quien carece de facultades para
ejercer un control o vigilancia respecto de los actos propios de otra
incumbencia profesional, limitándose su órbita legadle fiscalización - y por
ende, su responsabilidad - a los actos del personal que ejecuta sus órdenes como
axiliar y sobre el que tiene el control (art. 19 inc. 9 ley 17.132".
La
S.C.B.A ha seguido el mismo criterio en C 92.810 del 27/04/11 y en C 106780 del
26/02/, doctrina que cabe considerar como casación provincial, por lo que no
cabe, en principio, apartarse de la misma (esta Sala, causas n° 109.171 y
107.441, entre otras).
No obstante, en la medida que, al tratarse la
responsabilidad del médico anestesiólogo se tuvo especialmente en cuenta que no
medió consentimiento informado de la actora a la técnica suministrada, es
menester considerar si cabe responsabilizar al cirujano como jefe del equipo
médico por la misma razón.
Entiendo que no porque en el caso del médico
anestesista, como ha quedado explicado, la falta de consentimiento informado ha
sido considerada como un elemento coadyuvante de la fuerte presunción de
responsabilidad que se deriva de la circunstancia de que - de acuerdo a lo
dictaminado por el perito oficial -, la técnica anestésica aplicada en el caso
normalmente no presenta complicaciones. La introducción de la necesidad del
consentimiento informado surgió como consecuencia de deducir que, en caso
contrario, el anestesiólogo debió hacerlo saber a la paciente antes de la
operación. En otras palabras, la responsabilidad de este profesional no se funda
sólo en la falta de consentimiento informado. Siendo así no puede, a mi juicio,
atribuirse responsabilidad al médico cirujano, a quien no puede imputársele mala
praxis y que, de acuerdo a la clara doctrina de la Corte Nacional y de la
Suprema Corte local, no tiene posibilidad de dirección sobre el desempeño
autónomo del anestesista.VII.-Responsabilidad de Medifé Asociación Civil.
Determinada la responsabilidad subjetiva del médico anestesista, Medifé
resulta responsable, por las siguientes consideraciones.
En la causa nro
113.633 del 29/11/2011 de esta Sala, el Dr. Bagattín, cuyo voto compartí, se
refirió a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación - caso en el cual se
había demandado a una obra social por las prácticas médicas efectuadas en un
sanatorio de su propiedad -, en la que se sentaron tres pautas esenciales en la
actividad de las obras sociales: 1) ha de verse una proyección de los principios
de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional
confiere un carácter integral; 2) la función específica y la obligación
primordial de la obra social consiste en brindar una prestación médica integral
y óptima; 3) el adecuado funcionamiento de una obra social no se cumple tan solo
con la yuxtaposición de los agentes que la integran y los medios empleados, con
su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta
imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento
y con relación a cada paciente (CSJN, sent. del 29/03/84, LL 1984-B-389; Galdós,
Jorge Mario, artículo titulado: "Responsabilidad de las obras sociales por mala
praxis médica", LL 1966-E-845).
También en la causa de esta Sala antes
citada se expuso que la jurisprudencia había decidido que, en principio, la
obligación de la obra social, en relación a la prestación de servicios médicos
era de medios y no de resultado, y se agotaba cuando brindaba al afiliado los
medios adecuados para solucionar su dolencia, lo que no significaba su
irresponsabilidad por haber prestado el servicio mediante un tercero (conf.
Galdós, Jorge Mario, artículo citado).
Se dijo también que los
principios generales en que se fundaba el deber de reparar los daños injustos
causados en establecimientos de las obras sociales eran los siguientes:a) La
responsabilidad de la obra social no excluye la de la autoridad de aplicación
que tiene a su cargo la dirección y control del sistema cuando existen
deficiencias en la prestación del servicio; b) los sindicatos y las obras
sociales responden por las prestaciones que brindan los sanatorios de su
propiedad; c) la obra social, cualquiera sea la modalidad prestacional, salvo
cuando el sistema es por reintegros, asume una tácita obligación de seguridad
derivada del art. 1198 párrafo 1° del Código Civil por la deficiente prestación
del servicio de salud a su cargo, de carácter general que requiere la
preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse
en la defectuosa prestación (Galdós, Jorge Mario, artículo citado, LL
1966-E-847). Esa obligación de prestar cobertura médica lleva implícita una
obligación tácita de seguridad, de carácter general, que requiere la
preservación de la salud de las personas contra los daños que puedan originarse
en la defectuosa prestación obligacional, la que se potencia cuando el afiliado,
como ocurre en la mayoría de las obras sociales, carece de un derecho de libre
elección, porque pertenece a un sistema "cerrado", debiendo, a lo sumo, elegir
entre los profesionales o los establecimientos de salud previamente
seleccionados o elegidos por la misma (Galdós, Jorge Mario, artículo citado).
Si bien el caso era distinto al presente, de las pautas antes expuestas
la que resulta de aplicación a este caso es que en los sistemas cerrados la obra
social responde aún cuando presta el servicio mediante un tercero (el
profesional médico).
En esta misma línea se ha dicho que, en principio,
la obra social o empresa de medicina prepaga ha de responder civilmente frente
al afiliado.Ello, salvo en los pocos supuestos de haber actuado únicamente como
caja compensadora o agente financiero para reintegrar al afiliado lo que éste
hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él; en
tales hipótesis su responsabilidad queda circunscripta al caso de no reintegro
en tiempo y forma de lo abonado y reclamado por el afiliado. A priori también
puede dudarse sobre la solución en el supuesto de "pago por prestación médica"
respecto del cual existiría libre elección del médico, lugar de internación,
laboratorio, etc., pero sucede que dicha libertad de opción es, en general, solo
relativa, pues en la mayoría de los casos las entidades ofrecen una posibilidad
de elección dentro de listas cerradas, lo cual excluye como posibles candidatos
a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en las mismas,
reduciendo o restringiendo sensiblemente la esfera de "libertad" de los
interesados que, en definitiva, no es tal, sino solamente una "libertad a
medias". Aclarado ello, la obra social tiene responsabilidad plena no solamente
por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo
sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la
culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción
de los casos de obras sociales que tienen listas abiertas cuya responsabilidad
se circunscribe entonces a la provisión del servicio pero sin tener que
responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del
establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado. (Cazeaux -
Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", Tomo V, Ed. La Ley, 2010, págs.
790/798)
Varias son las teorías que explican la responsabilidad de la
obra social o la empresa de medicina prepaga (detalladas por los autores antes
citados, entre ellas): 1) contrato a favor de tercero, art.504 C.C., entre la
obra social o empresa de medicina prepaga, que actúan como estipulantes, y el
médico o la clínica que actúan como promitentes, siendo el paciente el tercero
beneficiario; 2) obligación tácita de seguridad - ínsita en el principio de
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones , art. 1198 CC - que asume la
entidad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo; 3) "estructura de la
relación obligatoria", según la cual es la entidad la que tiene el deber
asistencial y debe responder por su incumplimiento sin que interese que para la
ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros ya
que al afiliado le resulta indiferente que el deudor cumpla por sí mismo o
valiéndose de otras personas (Este último criterio ha sido receptado por el
proyecto de código civil, art. 732, y explicación en los Fundamentos,
www.nuevocodigocivil.com).
En este orden de ideas se ha dicho: "Estando
acreditada la culpa médica por parte de los profesionales que atendieron al
paciente, ello compromete en forma directa la responsabilidad de la obra social
por los daños ocasionados en su salud -art.377 CPCC; conf. art.512, 902 y cc
Cód. Civil-, pues esta no se limitaba a prestar asistencia médica por
profesionales habilitados, sino que ello lleva implícito el compromiso tácito de
seguridad" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • G. de F., Z. E.
c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros • 28/12/2012 • La Ley
Online • AR/JUR/74050/2012). En igual sentido: "Ante la culpa de un médico en el
tratamiento de las complicaciones postoperatorias de un paciente, la obra social
a la que éste estaba afiliado debe responder por los daños ocasionados, pues el
deber de prestar cobertura médica por intermedio de los facultativos y
establecimientos que contrata lleva implícita una obligación tácita de
seguridad, que funciona como un deber de garantía". (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala H • D., M.G. c. L. P., V. • 29/11/2012 •
AR/JUR/68376/2012).
En este caso no se configura el supuesto excepcional
de responsabilidad por reintegro sino que resultan plenamente aplicables los
conceptos antes vertidos sobre responsabilidad plena de la obra social de
acuerdo a las constancias de fs. 398/436 (ver especialmente fs. 400 en la cual
se consigna como prestador de Medifé al Dr. B.; contrato de fs. 408/410 entre
Círculo Médico de Moreno y Medifé, nómina de profesionales de fs. 415 que
incluye al Dr. B.); de fs. 460 (resumen de cuenta corriente de Circulo Médico
con relación al Dr. B.), fs. 483 en donde Medifé informa que a la fecha de la
intervención la actora se encontraba cubierta, fs. 629 (oficio mediante el cual
el Círculo Médico de Moreno informa que el Dr. B. presentaba bonos para el cobro
de honorarios profesionales ante Medifé a través de esa institución por
prestaciones médicas realizadas) (art. 384 C.P.C.).
VIII.-Responsabilidad de C. A. S.A.
En la causa n° 110.684 del
28/12/2007 esta Sala dijo que para que exista responsabilidad de la clínica debe
acreditarse una relación de dependencia o de subordinación, aún en el sentido
más amplio del concepto (es decir, sin la exigencia de la relación de
dependencia laboral), como lo admite pacíficamente la doctrina y la jurispru
dencia (Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos", Bs. As.,
Hammurabi, 1992, p. 393 y ss.; Trigo Represas y López Mesa, "Tratado de
responsabilidad civil", T. II, Bs. As., La Ley, 2004, p. 462). Es que al menos
debe haber mediado por parte del establecimiento una autorización al facultativo
para actuar, descontando que haya tenido como mínimo - un ocasional poder de
elección y un virtual poder de control y de impartir órdenes, tal como fue
recomendado en las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Bueres, ob. cit., ps.390 y 403).-
Cuando no existe una
relación de subordinación (en sentido amplio, como ya he señalado) entre el
médico actuante y el sanatorio, la única razón por la cual puede
responsabilizarse a este último es por el incumplimiento de la obligación de
seguridad ínsita en la naturaleza de la prestación que el ente asistencial se ha
comprometido a brindar. Tal es el factor de atribución por el cual se inclina la
doctrina y jurisprudencia para responsabilizar a los establecimientos de salud
(Bueres, ob. cit., p. 390; Trigo Represa y López Mesa, ob. cit., p. 469). Pero
la obligación de seguridad (deber de garantía) pero no puede ir más allá de la
prestación que el establecimiento se ha comprometido a brindar. En otras
palabras, si se ha obligado a prestar una atención médica responderá por la
deficiente prestación de la misma a través de sus profesionales de alguna manera
subordinados, ya sea por ser dependientes, por formar parte del plantel ofrecido
a los eventuales pacientes, o por tener una relación de subordinación ocasional;
y si se ha comprometido a prestar un servicio sanatorial (alojamiento, atención
por enfermeras, sala de cirugía, etc.), responderá por la deficiencias del
mismo.
Cuando se indaga en la jurisprudencia habida sobre el tema
siempre se encuentra uno de los dos supuestos. El fallo de la S.C.B.A. publicado
en E.D. 150-115 ("B., G. D. c. Asociación Médica de Lomas de Zamora"), se trató
de la mala praxis incurrida por el equipo de pediatría del establecimiento
demandado. En su comentario ("Responsabilidad de las clínicas por mala praxis de
su cuerpo médico"), dijo el Dr. Bustamante Alsina que cuando la entidad se
obligaba a la prestación del servicio médico por medio de su cuerpo profesional,
era responsable de que el servicio se prestara en condiciones tales que el
paciente no sufriera daño por deficiencias de la prestación prometida, lo que
ocasionaba una responsabilidad directa.Al final de su nota diferenció el
reconocido jurista el supuesto en que el paciente se hacía atender por un médico
que elegía fuera de su cuerpo médico, caso en el cual se producía un
desdoblamiento del contrato que obligaba a determinar si la defectuosa
prestación había surgido del profesional o de la clínica para imponer la
respectiva responsabilidad.-
Concordantemente, citan Trigo Represas y
López Mesa el fallo de la Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata
del 7/11/95 (publicado en D.J.B.A. 150-16), en el cual se estableció que si al
establecimiento asistencial se le había contratado el uso del quirófano y el
servicio de internación, actuando en todo lo demás el médico particular de la
paciente, el establecimiento no podía ser responsabilizado por los daños, ya que
no había sido llamado a prevenirlas, ni había podido evitarlas, ni habían sido
producidas por su cuerpo médico o dependiente.-
A la luz de las
constancias de autos (contrato entre la Clínica y Médifé de fs. 423/434 y
declaraciones testimoniales de fs. 865,866, 867), puede concluirse que en el
caso existió ese desdoblamiento de prestaciones, ya que, si bien tanto el Dr. B.
como la Clínica codemandada actuaron en el caso por ser contratadas por Medifé,
ninguna relación de subordinación existía entre ambos, comprometiéndose uno a
brindar el servicio médico y la otra a prestar el servicio sanatorial. Ninguna
deficiencia en la prestación del servicio se ha imputado al sanatorio (art. 384
C.P.C.).
IX.- Indemnización.
1.- Sobre la extensión del
resarcimiento.
Tanto el Dr. B. como la codemandada Medifé, al contestar
la demanda, solicitaron que, para el caso de que se considerara procedente la
misma, tratándose de responsabilidad contractual, al evaluar los rubros
indemnizatorios reclamados, se limitaran ellos a lo que ha sido consecuencia
necesaria e inmediata de la falta de cumplimiento de la obligación (art.520
C.C.), descartando las consecuencias mediatas (art. 521).
He tenido
oportunidad de expedirme sobre el tema al votar en la causa n° 27.239 de la
Sala, "Peña, María Luján y otro c. Vicente, Roberto y otros", con las
consideraciones que a continuación expongo.
Ciertamente el art. 521 del
C.C. prescribe que si la inejecución de la obligación ha sido maliciosa, la
indemnización de daños comprende también las consecuencias mediatas, y en el
caso de autos no puede hablarse que el incumplimiento haya sido de ese tipo.
La cuestión a resolver es, entonces, qué debe entenderse por
consecuencias mediatas, que es lo que está excluido del resarcimiento. Siendo el
Código un todo orgánico y sistemático debe recurrirse al art. 901, que contiene
una definición, aplicable a las consecuencias en general, aún cuando esté
incluido dentro del Titulo de los hechos ilícitos. Dicha norma define a las
consecuencias inmediatas como aquellas "que acostumbra suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas", y a las consecuencias mediatas como las "que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto".
Esto último es el quid de la cuestión: la consecuencia es mediata cuando
resulta de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto. Por
consiguiente, si ello es lo que lo define no se advierte por qué los rubros
indemnizatorios pedidos no serían consecuencias inmediatas o directas del
incumplimiento de la obligación. Llevada esta reflexión al caso de autos me
parece evidente que la discapacidad, el sufrimiento y gastos incurridos o que
debe afrontar la actora con motivo de las consecuencias de la intervención a la
que fue sometida es una consecuencia inmediata y directa de ello dado que no
deriva de la conexión con un hecho distinto (ello sin perjuicio de lo que luego
diré sobre la autonomía o no de algunos rubros indemnizatorios pedidos).
Es cierto que el daño moral no se presume en la responsabilidad
contractual y que el art.522 del Código lo deja librado a la discrecionalidad
judicial "de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y
demás circunstancias", pero ello nada tiene que ver con el encuadramiento de ese
daño como consecuencia mediata.
Considero que la interpretación
formulada es la que mejor se compadece con el principio de la reparación
integral, y con la satisfacción del derecho a la reparación, al que la Corte
Suprema de la Nación ha dado jerarquía constitucional, ciertamente no limitando
los efectos que de ello se derivan a la responsabilidad extracontractual
(doctrina de los casos "Santa Coloma"
, Fallos: 308:1160; "Gunther", Fallos: 308:1118; "P.E.F.
c. Ferrocarriles Argentinos", L.L. 1995-E-17; "Aquino", Fallos: 327:3753; "Díaz
c. Viaspa S.A", Fallos: 329:473; "Arostegui"
, Fallos: 321:570), doctrina esta seguida por la Suprema
Corte provincial (Ac. 85.129, "C., L. A. c. Hosp. Zonal de Agudos Manuel
Belgrano", 16/05/07; también: Sala 1 de esta Cámara, causa n° 110.669 del
12/06/07, pub. en L.L. Bs. As. 2007 (agosto), p. 749, con com. de Trigo
Represas). Una interpretación contraria conduciría, por aplicación de dicha
doctrina a la inconstitucionalidad del art. 520 del C.C., solución a la que no
debe arribarse si existe una interpretación que salve la validez de la norma; es
decir si existe una interpretación conforme a la Constitución. La declaración de
inconstitucionalidad, como es bien sabido, es la última ratio del orden
jurídico.
2.- Incapacidad sobreviviente.
De acuerdo a lo
expuesto, como consecuencia de la mala praxis médica atribuida al Dr. B.
(extensible a Medifé Asociación Civil), la actora padece: hipotrofia de ambos
miembros, compromiso severo de la fuerza de los miembros inferiores, afectación
de la extensión de ambos miembros, tiene una marcha alterada y debe utilizar
muletas (puntos 2 y 5 del dictamen del Dr. E. de fs. 791/94).
Surge
también del informe del Dr. R. de fs.1035/39 que la actora padece una
radiculopatía sensitiva y predominantemente motora que determina una severa
discapacidad consistente en parapesia (disminución del tono y de la fuerza
muscular) en miembros inferiores, sobre todo en el izquierdo, con severas
dificultades en la marcha - lo que la obliga a usar bastones - y persistencia
del dolor crónico.
Según el dictamen del Dr. E. la incapacidad parcial y
permanente de la pierna izquierda es del 50 por ciento, y de su pierna derecha
de un 12,5 por ciento, lo que suma un total de 62,5 por ciento. El Dr. R.
coincide en cuanto a la incapacidad por el miembro inferior izquierdo (50 por
ciento) y difiere respecto del miembro inferior derecho (30 por ciento) (fs.
888).
Es de aclarar que la actora padecía de dolencias previas a la
operación que motiva estos autos (había sido operada y tenía una cadera fija,
una pierna más corta que la otra y rengueaba), pero de acuerdo a lo dicho en los
apartados precedentes, ello debía ser superado en gran medida por la operación a
que fue sometida.
Debe tenerse también en cuenta lo informado por el
perito psiquiatra en cuanto a las perturbaciones emocionales que padece la
actora (trastorno adaptativo mixo con ansiedad y estado de ánimo depresivo), lo
que implica, a su criterio, una incapacidad de orden psicológico del 5 por
ciento, aunque el experto aclaró luego que era imposible distinguir con
precisión matemática qué porcentaje del mismo era atribuible a la afección que
padecía con anterioridad (fs. 673/74).
Según refirió al perito
psiquiatra, antes de la operación podía trabajar en tareas domésticas y cuidando
gente m ayor o enfermos (fs. 646/50), lo que es corroborado por los testigos de
fs. 29/30 y 35 del Beneficio de Litigar sin Gastos, cosa que desde entonces se
ha visto imposibilitado de hacer. Estimo que ello es así atento a la índole de
la discapacidad física sufrida por la actora (arts.384 y 474 C.P.C.).
No
existen pruebas acerca de a cuánto ascendían los ingresos de la actora por su
trabajo antes del hecho de autos. Concurriendo las circunstancias previstas por
el art. 165, 3er. párr. del C.P.C., teniendo en cuenta la edad de la actora en
ese momento (47 años) propongo fijar la suma de $ 135.000 (arts. 519, 520 y
cctes. C.C.; art. 163, inc. 6 C.P.C.C.).
3.- Lucro cesante.
La
actora pidió por este concepto la suma de $ 5.000 sobre la base de denunciar un
ingreso mensual de $ 600.
De acuerdo a los fundamentos por los cuales se
acoge el rubro tratado en el apartado anterior, este reclamo debe considerarse
comprendido en aquel, toda vez que no existen motivos para diferenciarlo, lo que
así propongo.
4.- Daño moral, daño psicológico y daño estético.
En primer lugar hace falta recordar que esta Sala ha adoptado el
criterio - sostenido por un sector importante de la doctrina y de la
jurisprudencia - de que el daño, en nuestro régimen legal, sólo puede ser de dos
tipos, patrimonial o extrapatrimonial, y que, en consecuencia, no existe un
"tertium genus" que deba indemnizarse en forma autónoma (Trigo Represas - López
Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", T. IV, La Ley, 2004, p. 696 y ss.;
esta Sala, causas n° 108.706 y 108.707 del 14/10/04, y 108.415 del 31/08/04,
entre otras). Como ha dicho el Dr. R., la práctica de admitirlo en forma
independiente puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización, toda
vez que el juez al abordar el daño moral y el patrimonial que provoca una lesión
incapacitante o menoscabadora de la integridad psicofísica del sujeto, pondera
el menoscabo espiritual y patrimonial que la lesión provoca en el actor.Asimismo
- ha dicho el citado Ministro, con cita de Zavala de González -, las lesiones
pueden ser múltiples y variadas, pero no son el daño en sí mismo, sino la causa
fuente o desencadenante del mismo, que para su integral, prudente y debida
reparación, cabe abordar en sus dos grandes esferas (patrimonial y moral) (votos
en L.81.159 del 27/11/02, D.J.J., año LXII, T. 164 N° 13.618 , p. 2936; y Ac.
77.461 del 13/11/02; concordantemente, en varios fallos, la S.C.B.A. ha
sostenido la falta de autonomía del daño psíquico; v.g.: Ac. 58.505 del
28/04/98; ac. 64.248 del 8/09/98; Ac. 79.853 del 3/10/01, entre otros).
No se trata de que no se indemnice el daño psicológico o el estético,
sino de que se lo evalúa tanto para mensurar la indemnización por incapacidad,
en el caso de que pueda haber generado generado dificultades laborativas o tener
incidencia en las posibilidades económicas futuras (lo que se ha hecho
precedentemente al tratar dicho rubro), como para graduar el daño moral, en el
supuesto de que le haya provocado o le cause sufrimientos o afecciones en sus
sentimientos.
Esto último es indudable. Basta leer el informe pericial
psiquiátrico para advertir la magnitud de los padecimientos sufridos por la
actora. Sufre dolor intenso en ambos miembros inferiores, falta de sensibilidad
en la pierna izquierda, no puede movilizarse por sí misma, debe hacerlo con
bastones, todo lo cual le produce angustia, estados depresivos crónicos,
desvalorización de sí misma (fs. 646/50).
Debe tenerse en cuenta,
además, que es indudable el daño estético sufrido por la actora en la medida que
debe movilizarse con bastones.
Propongo reconocer la suma de $ 110.000
comprensivo de todos los conceptos indicados (art. 522 C.C.; arts. 163, inc.6 y
165 C.P.C.C.).
5.- Gastos terapéuticos.
Es indudable, habida
cuenta de las dolencias sufridas por la actora, que debe afrontar gastos por
rehabilitación kinesiológica, consultas médicas y medicamentos, todo lo cual es
presumible aunque no se hayan acompañado comprobantes de pagos. A ello debe
sumarse el tratamiento psicológico que necesita, el que, según el perito
psiquiatra, a razón de $ 50 la sesión durante 52 semanas, arroja $ 2.600 (fs.
650).
Teniendo en cuenta la actora al momento del hecho, (47 años),
propongo fijar un monto total de $ 15.000 (arts. 519 y 520 cctes. C.C., art. 165
C.P.C.).
6.- Gastos de traslado.
También debe acogerse este
rubro dado que no cabe duda que la actora, habida cuenta de su incapacidad
física, debe tener que recurrir a medios de transporte como taxis y remises.
De acuerdo a lo pedido, propongo la suma de $ 2.000 (arts. 519 y 520
C.C., arts. 163 inc. 6 y 165 C.P.C.).
7.- Intereses.
A las sumas
fijadas deberán adicionarse intereses a la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días según cada período de
aplicación (tasa pasiva) desde la fecha del hecho (19/01/2001) hasta el efectivo
pago (S.C.B.A., L. 94.446 y C. 101.774 del 21/10/09, C. 100.228 del 16/12/09,
entre otras).
8.- Sobre la aplicación del art. 1069 2do. párr. del C.C.
El demandado Brunello solicitó, que se aplicara la norma de referencia
para el caso de que se hiciera lugar a la demanda, alegando que vivía
exclusivamente de su trabajo, que no era persona de fortuna y que con su trabajo
personal debía sostener a su familia (fs. 311vrta.).
Entiendo que la
facultad contemplada en el art. 1069 2do. párr. del C.C.es una excepción al
principio de reparación integral y por lo tanto debe ejercerse por los
tribunales con criterio restrictivo y siempre que, en el caso, se produzca
prueba - respecto de la situación patrimonial del deudor - que lo justifique
(Belluscio -Zannoni ,Código Civil Comentado, T 5 Astrea , Bs As,1984 ps 44 y 47;
Bueres - Highton, Código Civil Comentado T.3ª, Hamurabi, Bs As 2009 p112 ). En
autos esa prueba no se ha producido, más allá del informe de fs. 561 del Colegio
de Médicos de la Provincia de Buenos Aires que da cuenta de que el Dr. B. se
halla matriculado y y que tiene título de anestesiólogo (cuestión, además, no
controvertida). No hay pruebas acerca de sus ingresos y de su situación
patrimonial (art. 375 C.P.C.). En tales condiciones no puede accederse a lo
pedido.
X. Costas.
Si mi voto es compartido, las costas de ambas
instancias de la demanda contra Marcelo G. B. y Medifé Asociación Civil serán
soportadas por estos en su calidad de vencidos (art. 68 C.P.C.).
Las
costas de la acción contra C. E. M. y la citada en garantía Caja de Seguros
S.A., propongo que sean soportadas por su orden dado que la actora pudo sentirse
con derecho a demandar en la medida de que la jurisprudencia de la S.C.B.A. que
independiza al jefe del equipo médico de la actuación del anestesiólogo es
posterior a la demanda y antes de ello era una cuestión controvertida (art. 68
2do. párr. C.C.).
En cuanto a las costas de la demanda contra C. A. S.A.
deberán ser soportadas por su la actora en su calidad de vencida (art. 68
C.P.C.).
Con el alcance indicado VOTO POR LA NEGATIVA.-
El señor
juez Dr Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por
el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.
A LA
SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr.Ibarlucía dijo:
De acuerdo
a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que
corresponde dictar es:
1°.- Revocar la sentencia en cuanto rechaza la
demanda contra M. G. B. y Medifé Asociación Civil, y en consecuencia condenar a
estos a pagar a la actora la suma de pesos doscientos sesenta y dos mil ($
262.000), con más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de
Buenos Aires por los depósitos a treinta días según cada período de aplicación
(tasa pasiva) desde la fecha del hecho (19/01/2001) hasta el efectivo pago,
dentro de los diez días de notificados.
2°.- Imponer las costas de la
demanda contra M. G. B. y Medifé Asociación Civil a estos últimos en ambas
instancias.
3°.- Imponer las costas de la demanda contra C. E. M. y la
citada en garantía Caja de Seguros S.A. en ambas instancias por su orden.
4°.- Imponer las costas de la demanda contra C. A. S.A. en ambas
instancias a la actora.
5°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr Bagattin ,por iguales fundamentos
y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en
el mismo sentido
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose
la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales,
jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la resolución apelada
debe ser revocada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el
acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia en cuanto
rechaza la demanda contra M. G. B.y Medifé Asociación Civil, y en consecuencia
condenar a estos a pagar a la actora la suma de pesos doscientos sesenta y dos
mil ($ 262.000), con más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días según cada período de
aplicación (tasa pasiva) desde la fecha del hecho (19/01/2001) hasta el efectivo
pago, dentro de los diez días de notificados.
2°.- IMPONER las costas de
la demanda contra M. G. B. y Medifé Asociación Civil a estos últimos en ambas
instancias.
3°.- IMPONER las costas de la demanda contra C. E. M. y la
citada en garantía Caja de Seguros S.A. en ambas instancias por su orden.
4°.- IMPONER las costas de la demanda contra C. A. S.A. en ambas
instancias a la actora.
5°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide.
NOT. Y DEV.-
Firmado: Dr. Emilio A. Ibarlucía - Dr. Roberto A. Bagattin
Ante mí, Gabriela A. Rosello - Secretaria.
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