lunes, 13 de enero de 2014

FALLO JUDICIAL RESPONSABILIZANDO AL ESTADO POR LA MUERTE DE MENOR QUE NO PUDO RECIBIR TRASPLANTE REQUERIDO

Partes: T. J. D. y o. c/ Ministerio de Salud de la Nación s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: III
Fecha: 11-jul-2013
Cita: MJ-JU-M-81835-AR | MJJ81835 | MJJ81835
Responsabilidad del Estado Nacional por la muerte de un menor que no pudo recibir el trasplante requerido ya que el demandado no arbitró las medidas necesarias para realizarlo.
FUENTE: Microjuris.com           
 
 
Sumario:


1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que acogió la demanda de daños y perjuicios intentada con para obtener el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de las omisiones en que habría incurrido el Ministerio de Salud a través del PROFE, al no autorizar en tiempo y forma un trasplante, si dicha denegatoria precipitó el fallecimiento del niño quien estaba afiliado al Programa Federal de Salud (PROFE), dependiente del Ministerio de Salud de la Nación demandado y aún cuando no se encuentre entre las instituciones regidas por las leyes 23660 y 23661 , ello no obsta a su deber de cumplir con la atención integral de sus afiliados.

2.-Toda vez que la demandada poseía cabal conocimiento que su afiliado requería un trasplante cardio pulmonar para poder seguir viviendo y que no arbitró las medidas necesarias para autorizarlo, mientras el afiliado estuvo en condiciones físicas de recibirlo, no cabe más que responsabilizarla por el perjuicio causado a los progenitores del afiliado fallecido.

3.-Corresponde elevar la suma cuantificada por el sentenciante en concepto de daño moral debido a cada uno de los progenitores de quien falleció debido a que el demandad no arbitró las medidas requeridas par aun trasplante cardio pulmonar que el afiliado fallecido necesitada y como Estado Nacional ya no es posible volver las cosas atrás, debe elevarse el monto concedido en concepto de daño moral que en modo alguno pueda compensar el detrimento de orden espiritual padecido por los actores, refleje la gravedad del caso.

4.-Debe rechazarse la reparación en concepto de pérdida de chance pretendida por el padre del menor fallecido toda vez que para que pueda existir pérdida de chance en caso de un niño pequeño, o incluso de una persona por nacer, uno de los presupuestos de hecho es que esa persona se encuentre en condiciones razonables de crecer y desarrollarse normalmente hasta llegar a la adultez, si bien nadie puede predecir con seguridad cuánto tiempo hubiera podido vivir el niño de haberse realizado exitosamente el trasplante, el tribunal debe tener en cuenta sus posibilidades, basadas en las estimaciones que formula la ciencia -en el caso a través del informe del Cuerpo Médico Forense- y en ese sentido, la enfermedad que sufría el pequeño constituye un obstáculo dirimente para considerar esa posibilidad.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil trece hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "T. J. D. Y OTRO c/ MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION s/ daños y perjuicios", y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

La magistrada de primera instancia dispuso desestimar la defensa de falta de legitimación articulada por la accionada y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por J. D. T. y F. A. V., con el objeto de que le fueran resarcidos los daños sufridos como consecuencia de las omisiones en que habría incurrido el Ministerio de Salud a través del PROFE, al no autorizar en tiempo y forma un trasplante, lo cual precipitó el fallecimiento del niño (ver fs. 939/946).

Para así decidir tuvo en cuenta que la circunstancia de que el PROFE no se encontrara incluido entre las instituciones regidas por las leyes 23.660 y 23.661 no obstaba a su deber de cumplir con la atención integral de sus afiliados, lo cual comprendía una obligación de seguridad que no se cumplió. Agregó luego que conociendo la demandada la situación del niño no arbitró las medidas necesarias en tiempo oportuno como para que el transplante cardiopulmonar que necesitaba se pudiera llevar a cabo. Para arribar a esta conclusión tuvo especialmente en cuenta las conclusiones del informe realizado por el Cuerpo Médico Forense.

En consecuencia, estableció la reparación en la suma de $80.000 para cada uno de los reclamantes, con más sus intereses, desde el día que se produjo el fallecimiento del menor, y costas.

II. Contra esta decisión apelaron tanto la parte actora (ver recurso de fs. 952 concedido a fs. 953) como la demandada (ver recurso de fs. 955, concedido a fs. 956). La primera expresó agravios a fs.965/969, mientras que el Estado Nacional hizo lo propio a fs. 970/973. Corrido el traslado, sólo la parte actora lo contestó (ver fs. 975/977).

Resumiendo brevemente los planteos efectuados, hay que señalar que la parte demandada cuestiona lo decidido en materia de responsabilidad así como los montos indemnizatorios otorgados por considerarlos excesivos. A su turno, la parte actora se agravia también por los valores de condena, que a su entender resultan insuficientes.

Median también recursos contra la regulación de honorarios (ver fs. 950 y 955 y autos de concesión de fs. 951 y 956).

III. Previo al tratamiento de los agravios articulados cabe recordar que el tribunal no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino sólo las conducentes para resolver el conflicto (conf. CS. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros más).

Asimismo, debe tenerse presente que el art. 265 del Código Procesal establece que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del decisorio que el apelante considera equivocadas. Los agravios expuestos deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica en los términos de la norma citada. Ello es así pues la finalidad de la actividad recursiva consiste precisamente en demostrar el desacierto de la resolución que se recurre y los motivos que se tienen para considerarla errónea. Y como dicha suficiencia se relaciona a su vez con la necesidad de argumentaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores incurridos por el juzgador, son inadmisibles las quejas planteadas que sólo comportan la expresión del mero desacuerdo con lo resuelto y en modo alguno se hacen cargo del enfoque jurídico utilizado por el a quo para resolver la cuestión controvertida (causas 5233/98 del 22-3-01 y 9.848/00 del 20-9-07; Sala I, causa 500/99 del 29-3-00).

IV.Por una cuestión de orden lógico corresponde analizar en primer término los agravios referidos a la responsabilidad del Estado Nacional.

Al respecto, debo señalar que si bien esta Sala tradicionalmente observa un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por estimar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (en igual sentido, Sala II, causas 5003 del 5/04/77 y 5539 del 12/08/77, entre muchas otras), la presentación efectuada en este punto por la parte demandada no cumple con las exigencias del artículo 265 del Código Procesal.

En efecto, el Estado Nacional insiste en plantear cuestiones vinculadas a las características del convenio suscripto entre el Ministerio de Salud de la Nación y la Provincia de Mendoza, que ya han sido suficientemente tratadas y resueltas por la jueza de primera instancia. En apenas dos carillas, el Estado Nacional pretende desligarse de la responsabilidad que le corresponde por la atención de su afiliado, para atribuírsela a la provincia de Mendoza, con la cual tenía firmado un convenio para la atención de sus afiliados.

Asimismo, reitera la necesidad de dar intervención en esta instancia a la citada Provincia de Mendoza, cuando la decisión de no hacer extensiva la condena a la provincia citada como tercero, obedeció a la aplicación de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver considerando 10º, a fs. 311 y vta.).

En el caso ha quedado suficientemente demostrado -y no se discute en esta instancia- que el niño A. Y.T., estaba afiliado al Programa Federal de Salud (PROFE), bajo el nº 405/8018700; que este programa depende del Ministerio de Salud de la Nación; que aunque el PROFE no se encuentre incluido entre las instituciones regidas por las leyes 23.660 y 23.661, ello no obsta a su deber de cumplir con la atención integral de sus afiliados; que la demandada poseía cabal conocimiento que su afiliado requería un trasplante cardio pulmonar para poder seguir viviendo y que no arbitró las medidas necesarias para autorizarlo, mientras el afiliado estuvo en condiciones físicas de recibirlo.

Resuelta la cuestión atinente a la responsabilidad, resta analizar los agravios referidos a los montos de condena que, en la medida en que corresponda, serán tratados en forma conjunta.

V. En primer lugar ambas partes cuestionan lo dispuesto en materia de reparación por el daño moral ($50.000 para cada uno de los progenitores reclamantes).

Para los actores la suma dispuesta resulta insuficiente en base a los siguientes argumentos: a) durante 6 meses el niño tuvo indicación de trasplante y debió estar conectado a asistencia mecánica para respirar; b) En ese tiempo los actores debieron ver agonizar a su hijo por falta de adecuada atención; c) Ha quedado determinado que el deceso podría haberse evitado si el Estado hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo; d) Ambos padres deben afrontar sus vidas, sin su hijo, cuya expectativa de vida hubiera sido mucho mayor de contar con la atención adecuada (ver fs.965/967).

En el caso de la demandada, luego de una sucesión de citas y fallos con freses genéricas, cuya aplicación al caso nunca se especifica, se expone que "los principios sobre los cuales se construye la reparación del daño moral, han sido conculcados en la sentencia que apelamos, ya que es manifiesta no sólo la improcedencia del reclamo, vía relación de causalidad, sino que la suma por la que se ha hecho lugar muestra una falta de proporcionalidad y razonabilidad que la descalifica como acto jurisdiccional válido" (ver fs. 972vta.).

El planteo así expresado, no constituye un agravio en los términos del artículo 265 del Código Procesal, que habilite la intervención de este tribunal. En efecto, las citas y las frases genéricas, sin expresar el modo en que se correlacionan con las circunstancias particulares de la causa, no implica en modo alguno fundamentar un agravio.

Es sabido que en supuestos de la naturaleza del de autos la existencia de dicho perjuicio no requiere prueba específica, porque está en el curso natural y ordinario de las cosas que la pérdida del hijo hiera la afectividad de quienes lo sobreviven, sin que pueda imaginarse situación con mayor repercusión espiritual (causa 541/02 del 17/06/11).

En lo que respecta a su cuantificación, no está sujeta a cánones estrictos (arg. art. 522 del Código Civil; Belluscio, A. C.; Zannoni, E. A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 2, Bs. As., Astrea, 1979, pág. 733; esta Sala, causas 4173/97 del 6/03/01; 6313/93 del 29/03/01; 2481/99 del 5/10/04), por lo que corresponde a los jueces de la causa establecer su quantum indemnizatorio prudentemente, tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su función resarcitoria y el principio de reparación integral.

Por otra parte, ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y el moral; ambos cuentan con presupuestos propios y concurren a su determinación por razones diferentes.A su vez, cabe agregar que la reparación del daño moral debe ser determinada ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien los padece y no mediante una proporción que la vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama (conf. Sala I, causa 1458/91 del 20/02/96; Sala II, causa 17.292/95 del 17/10/95; esta Sala, causa 9.573/00, entre otras).

De acuerdo a las constancias agregadas al expediente y la reservada en sobre cerrado que tengo a la vista, el pequeño A. Y. T., nació en Uspallata (Pcia. de Mendoza) el 11-6-1993 y a los 4 meses de edad se le diagnosticó fibrosis quística. Debido a su condición, se lo afilió al Programa Federal de Salud (PROFE), dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, bajo el nº 405/8018700. En el año 2000 se le otorgó una pensión no contributiva nacional (ver fs. 15)

Durante el año 2002, el Hospital Humberto Notti de Mendoza al confeccionar el resumen anual de la historia clínica del niño, destacó el deterioro en el estado de salud del niño y la necesidad de comenzar a hacer los estudios para un trasplante (v er fs. 18). El 5 de febrero del año 2003 el Dr. Lentini, Jefe de Neumonología y F. Quística del Hospital Notti, solicitó al PROFE cobertura para trasplante cardio pulmonar (ver fs. 19). El día 21 de ese mismo mes, el Hospital Garrahan le envió al PROFE - Mendoza, el presupuesto para el trasplante cardio pulmonar de Absalón ($53.000) y el 25 del mismo mes hizo lo propio el Hospital Italiano de Mendoza ($65.000) (ver fs. 21/24).

Ante la falta de avances en los trámites, el día 11 de abril el Dr.Lentini envió otra nota a los responsables del PROFE en la que indicó que frente a las discusiones por los presupuestos sugería que se hiciera en el Hospital Italiano de Mendoza, que aunque costaba un poco más, la diferencia se vería compensada ya que de realizarse en el Hospital Garrahan, deberían abonarse luego una serie de viajes a Buenos Aires para el control posterior de la intervención (ver fs. 25).

Ocho días después, el coordinador del PROFE Mendoza le envió una nota al Coordinador General del PROFE Nación, en la que resalta la suma urgencia en la realización del trasplante y argumenta también en favor de llevarlo a cabo en Mendoza, donde el niño estaría contenido por sus padres (que no tienen recursos para viajar a Buenos Aires) y por los médicos que lo trataban desde siempre (ver fs. 38).

Cuando finalmente se autorizó la realización del trasplante y se lo internó en el Hospital Italiano de Mendoza, ya presentaba insuficiencia respiratoria terminal (ver fs. 39). El mismo día 21 de mayo de 2003 el niño falleció.

Tal como lo señaló el Cuerpo Médico Forense, ya al momento de su internación el niño no estaba en condiciones de ser trasplantado (ver fs. 896). Luego, en lo que respecta al tiempo para llevar a cabo el trasplante, el organismo indicó que en casos como éste, "los sistemas de salud deberían autorizar la realización de trasplante cardiopulmonar con la premura, celeridad y diligencia que están establecidas en los manuales de procedimientos del INCUDAI (ver fs.897).

Basta agregar que la jueza de primera instancia luego de analizar los antecedentes de la causa señaló que resultaba indudable que la accionada poseía cabal conocimiento de todo lo que acontecía con su afiliado -esto es, que el mismo requería con premura la realización de los estudios para el pre trasplante cardio pulmonar y luego el trasplante en sí-, al menos desde la fecha en que los hospitales Garrahan e Italiano de Mendoza enviaron sus presupuestos al PROFE de Mendoza, es decir, desde fines de febrero de 2003, y que hasta el momento del deceso del niño, los mismos no fueron realizados (ver fs. 943bis.).

Es decir, que en el mejor de los casos, durante 3 meses debieron presenciar como la vida de su hijo se apagaba, mientras organismos administrativos decidían cuál era el presupuesto más adecuado y definían el lugar de su internación para llevar a cabo la intervención.

Visto del lado de los responsables, no era posible que desconocieran la gravedad de la situación del niño que irreversiblemente moriría si no se llevaba a cabo el trasplante. En tal sentido, conforme surge de la nota del 5 de febrero solicitando el trasplante, su condición era la siguiente: Durante el año 2002 se agrava su estado general, con disnea de ejercicio y reposo. Por saturaciones de O2 de 88 a 93% está con O2 permanente. Sus volúmenes forzados primer segundo están alrededor de 40%. Tiene extenso compromiso pulmonar con bronquiectasias difusas (ver fs. 19 y fotografías de fs. 54/56).

Para tener una mayor dimensión del dolor espiritual sufrido por estos padres, es importante revisar las constancias de la historia clínica del niño entre febrero y mayo del año 2003 (casi 200 páginas) donde se pueden leer la enorme cantidad de estudios, análisis, revisaciones, internaciones y externaciones que debieron sobrellevar durante todo ese tiempo, mientras esperaban una respuesta administrativa que permitiera que el niño pudiera están en condiciones de recibir el trasplante.En las anotaciones de los últimos días de esa historia clínica, pueden leerse frases como: dolor precordial, dolor torácico (fs. 640 vta.) dificultad respiratoria (fs. 641); paciente en mal estado general, dolor torácico (fs. 641vta.); el niño refiere que siente que se ahoga (fs. 642); no quiere comer (fs. 661vta.); paciente grave con respiración muy dificultosa (fs. 642vta.); paciente grave con intenso dolor torácico. Se le hace unas "." morfina pero no cede (fs. 660); paciente en mal estado general, con grave dificultad respiratoria, intensa sed de aire con trepopnea, mala entrada de aire bilateral (fs. 644); niño con signos francos de agotamiento ventilatorio. Se queja de dolores musculares a nivel esternal bajo y subcostal, con gran dificultad para hablar. Tampoco ha podido conciliar el sueño en toda la tarde. Permanece como adormilado por el cansancio, la hipoxemia (fs. 645 y vta.).

Así se fue desvaneciendo la vida de este niño mientras se aguardaba una decisión que le diera al menos una esperanza de vida. Estos padres, lo vieron morir sabiendo que no se pudieron agotar todas las alternativas para su posible mejoría, y esto por problemas que no eran médicos, sino administrativos.

En las condiciones apuntadas, considero particularmente aplicable la doctrina sentada por el tribunal en un caso anterior (ver causa 1.657/00 del 2/02/06), en donde se señaló que en la muy dificultosa evaluación del daño moral, en la que convergen teorías sobre su carácter resarcitorio, punitorio o mixto, se pone de relieve ora el sufrimiento de índole espiritual padecido por la víctima, ora la gravedad de la ofensa del victimario. Es prudente combinar ambos parámetros subjetivos, por cuanto más habrá de sentirse agraviada la persona que padece la ofensa, cuanto mayor haya sido la gravedad de la culpa o la intencionalidad del ofensor. No cabe computar por sí solo -sino apenas como un ingrediente más- el estado de salud preexistente de la demandante.Corresponde atenerse a la magnitud del dolor al tiempo de acaecimiento de los hechos y durante la prolongación de sus consecuencias inmediatas, para indagar la entidad del padecimiento de la demandante. Si bien principalmente resarcitorio, la compensación del daño moral tiene asimismo un aspecto punitivo (conf. Sala III, causa 2122/95 del 24.08.03). Es decir que debe ser entendido como sanción ejemplar para el responsable del proceder reprochable y como reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. Sala II, causas 17.292/95 del 17.10.95 y 6223/92 del 16.8.95; Cámara Comercial, Sala D, causa "Zacarías, Hilda c/ Transporte Automotor Varela S. A." del 22.11.04).

En el mismo sentido, se ha señalado también (ver causa 15.383/04 del 4/12/07), que en determinados supuestos, resulta de aplicación aquella tesis que postula un doble carácter a la reparación del daño moral: resarcitorio por un lado, al contemplar las angustias y sufrimientos padecidos por la víctima del hecho lesivo, y punitivo por el otro, al sancionar la conducta obrada por el agente dañador con el fin de evitar su reiteración, afectando vastos intereses de los consumidores (art. 43 de la Constitución Nacional; conf. Sala III, causa 2122/95 del 24/08/03; Sala II, causas 17.292/95 del 17/10/95 y 6223/92 del 16/08/95; Cámara Comercial, Sala D, causa "Zacarías, Hilda c/ Transporte Automotor Varela S.A." del 22/11/04).

En este caso, la gravedad de la falta y la necesidad de que este tipo de situaciones no vuelvan a producirse, me persuaden acerca de la necesidad de fijar una suma sustancialmente superior a la establecida en primera instancia.Al respecto, ya se ha reseñado el modo en que sucedieron los hechos y como, en el mejor de los casos, el responsable tuvo noticias de la situación del niño tres meses antes de su fallecimiento y en todo ese tiempo, no sólo no autorizó el trasplante, sino que ni siquiera verificó que se realizaran los estudios pre trasplantes, necesarios para llevar a cabo la intervención.

Sobre este aspecto vinculado a la conducta del responsable del daño, agrego que en el informe del Cuerpo Médico Forese se indica: Si el resumen de historia clínica del mes de diciembre de 2002, donde el Dr. Lentini específica "se solicitó trasplante pulmonar", no fue considerado como una petición formal y recién se aceptó formalmente que la solicitud ingresó en el sistema en marzo de 2003 ¿por qué en el mes de febrero de 2003 se solicitaron 2 presupuestos para realizar el citado trasplante? Si la solicitud de cobertura de trasplante cardio pulmonar firmado por el Dr. Lentini, con fecha 5-2-2003 originó que se solicitaran 2 presupuestos para el procedimiento ¿Qué originó la demora hasta el mes de mayo?

Pero adviértase que más allá de la cantidad de días, lo más grave es que en este caso el tiempo marcó la diferencia entre la posibilidad de sobrevida o la muerte inevitable de un niño de 9 años. Cuatro cuerpos; 670 fojas; este es el tamaño que tiene la historia clínica de este niño que murió porque se demoraron 90 días en dar la autorización para un trasplante. Para decirlo con toda claridad, este ser humano murió por la falta de actuación oportuna de los organismos del Estado responsables de su salud.Ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades que el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569 ).

Además, hay un elemento que agrava más el caso y es que esta situación fue sufrida por una persona especialmente vulnerable a quien el Estado Nacional tiene la obligación de otorgarle una atención y protección especial y prioritaria. En el caso, el que fallece es un niño, cuya protección constitucional es prioritaria (art. 75 inc. 22 -Incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño con rango c onstitucional- y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional). Y no sólo es un niño, sino que es un niño pobre, hijo de padres pobres que subsistían gracias a un plan social y que además tenían dos hijos más.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho también que la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada, constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio-, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional). Esa doctrina es particularmente esclarecedora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser custodiado, con acciones positivas y por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales (conf. esp.desarrollo efectuado por esta Procuración en el dictamen emitido con fecha 14/2/2006, in re "Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical S.A." -S.C. A. Nº 804, L. XLI-, doctrina de Fallos: 327:2413 , con remisión a la opinión de este Ministerio; y criterios vertidos en torno al tema en Fallos: 321:1684 ; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931 ; 327:2127 y 2413; 328:1708 ; 329:2552 y "Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/CEMIC" del 28/8/2007 -S.C. C. Nº 595, L. XLI- , entre muchos otros; ver asimismo "Normas Uniformes sobre la equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad" ONU; Resolución CD 47.R1 sobre derechos humanos y discapacidad, OPS/OMS, 25/9/2006) (CS, causa L. XLII - "R., G. E. s/ amparo - apelación", del 09/06/2009).

En el plano internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado recientemente que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad (CIDH, Fallo "Furlan y familiares vs Argentina, del 31-8-2012, párrafo 134).

En este fallo, además, se plantean algunos principios que pueden ser aplicables a la situación en análisis, más allá de que se trate de un caso diferente.Así, el referido Tribunal señaló: "el presente proceso civil por daños y perjuicios involucraba un menor de edad, y posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos. Particularmente, respecto a las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho proceso civil era imprescindible que éstas tuvieran en cuenta las particularidades relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad y posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada. Al respecto, la Corte recuerda que es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro" (párrafo 201).

Por último, no puede desconocerse que el fallecimiento del niño implicó además, que el responsable no tuviera que erogar los aproximadamente $70.000/$80.000 que estaban presupuestados para la realización del trasplante, a lo que debe agregarse los gastos posteriores en controles médicos y en medicamentos que debería tomar el niño de por vida.

Antes de finalizar, considero que vale la pena repasar el artículo periodístico cuya copia se agrega a fs. 47, donde se describe el estado de salud actual de otro niño de nombre Federico Coria, a quien a los 5 meses de vida se le detectó la misma enfermedad que al hijo de los actores.

En el caso de este niño, a los 5 años (1998), el equipo del Hospital Italiano de Mendoza le realizó con éxito el trasplante cardio pulmonar y al momento del artículo (2003), ya tiene 10 años. En la nota se describe: "si bien no recuerda todo lo que debió sufrir, tiene la edad suficiente como para planear una tarde en los jueguitos de video o formar un equipo de fútbol para enfrentarse a los chicos del otro monobloc" (ver fs. 47/48).

El niño Absalón, no tuvo esta oportunidad.Con la ayuda de su familia, luchó por su vida desde los 4 meses hasta casi los 10 años. Pudo haber tenido una posibilidad de vivir unos años más y ésta se frustró por la negligencia del Estado en cumplir los trámites administrativos necesarios para que el niño pudiera estar en condiciones de recibir un trasplante. Sus padres -de extracción muy humilde- vieron consumirse durante los últimos meses la vida de su hijo sin poder hacer nada para evitar su fallecimiento.

A este niño, a este valiente que aunque se aferraba a la vida con todas sus fuerzas, le dijo a su madre: "no quiero que un niño muera para que yo viva" (ver fs. 54), no fuimos capaces de salvarlo.

Como Estado Nacional ya no es posible volver las cosas atrás. Sólo nos resta pedirle perdón a este niño y a su familia por no haber estado a la altura de las circunstancias y establecer una reparación en concepto de daño moral que aunque en modo alguno pueda compensar el detrimento de orden espiritual padecido por los actores, refleje la gravedad del caso.

En estas condiciones, propongo al acuerdo elevar la suma dispuesta para cada uno de ellos a la de $150.000

VI. En segundo término, las partes cuestionan lo decidido en materia de pérdida de chance, rubro por el cual la jueza de grado otorgó la suma de $60.000 ($30.000 para cada uno de los litigantes).

Para los actores, la condición socioeconómica familiar implica que el hijo hubiera significado una ayuda para sus padres, aún antes de llegar a la vejez, razón por la cual el monto establecido en el fallo resulta insuficiente. Citan en su apoyo distintos fallos y remiten al beneficio de litigar sin gastos, donde ha quedado demostrada la condición económica de los reclamantes (ver fs.967 y vta.).

La parte demandada, en cambio, considera que la situación de salud del niño no permite sostener razonablemente que llegaría a estar en situación de obtener ingresos y poder colaborar con sus padres (ver fs. 971 y vta.)

Como bien lo ha señalado la jueza de primera instancia y ha sido así aceptado por los actores al expresar agravios, lo que aquí se indemniza no es la vida humana que no tiene un valor económico per se, sino lo que hubiera logrado producir de no haber sobrevenido el fallecimiento. Es decir, que la pérdida del hijo importa para los padres la frustración de una esperanza legítima de ayuda. Esta expectativa se apoya en el artículo 267 del Código Civil, que impone a los hijos el deber de prestar servicios a sus padres y la obligación de cuidarlos en la ancianidad, demencia y en todas las circunstancias de vida en que les sean indispensables sus auxilios, y se sustenta en los arts. 367 y 272 de dicho cuerpo normativo, que establecen la obligación alimentaría de los hijos respecto a los padres (causa 541/02 del 17/06/11)

En orden a la determinación de la cuantía de este daño, cobran fundamental relevancia las circunstancias fácticas, como son la edad de la víctima y de sus padres y las condiciones de vida de la familia.

Como he expresado con anterioridad (ver causa 1.561/98, del 8/11/07), la frustración de la chance de sostén material que los padres podrían esperar de los hijos tiene un contenido económico, aunque la colaboración del hijo con sus padres frente a las contingencias que pueda plantear la vida no se exteriorice siempre, ni fundamentalmente, a través de aportes dinerarios.También el tiempo, la dedicación y la asistencia material del más diverso orden que brindan los hijos a sus padres en la ancianidad o en otras circunstancias problemáticas de su vida tienen un indudable valor económico, porque repercuten en el bienestar material y la ausencia de aquel apoyo constriñe a recurrir al servicio rentado de terceros.

Ahora bien, lo cierto es que en el caso, el pequeño Absalón, sufría una enfermedad fibroquística, definida por el Cuerpo Médico Forense como "maldita", ya que en muchos casos evoluciona aceleradamente y acaba con la vida de los que la padecen ." . También el Cuerpo Médico Forense indicó que el trasplante cardio - pulmonar provee, aunque imperfecta, una opción de manejo adicional que tiene una sobrevida media estimada cercana a los 5 años. Finalmente, el citado cuerpo pericial indicó que "nadie puede predecir si el trasplante iba a ser exitoso o si viviría 1 año, 5 años o más, o si sobreviviría al procedimiento, lo que sí es claro que esa era la única opción que tenía la medicina actual para ofrecerle (ver fs. 899/900).

Como el mismo fallo reconoce, aún si el trasplante se hubiera llevado a cabo en tiempo oportuno, ello no garantizaba la sobrevida y recuperación del menor, habida cuenta la gravedad de la enfermedad que lo aquejaba y las restantes variables fácticas, como encontrar efectivamente un órgano apto para el trasplante, que hubiese podido superar exitosamente la operación, etc. (ver fs. 945 vta.).

Aunque resulte doloroso decirlo, para que pueda existir pérdida de chance en caso de un niño pequeño, o incluso de una persona por nacer, uno de los presupuestos de hecho es que esa persona se encuentre en condiciones razonables de crecer y desarrollarse normalmente hasta llegar a la adultez.Si bien nadie puede predecir con seguridad cuánto tiempo hubiera podido vivir el niño de haberse realizado exitosamente el trasplante, el tribunal debe tener en cuenta sus posibilidades, basadas en las estimaciones que formula la ciencia -en el caso a través del informe del Cuerpo Médico Forense- y en ese sentido, la enfermedad que sufría el pequeño Absalón constituye un obstáculo dirimente para considerar esa posibilidad.

De hecho, los propios actores indican que la madre del menor se dirigió hasta la filial del PROFE en Mendoza, con la intención de exponer la gravedad de la situación que afectaba seriamente la salud de su hijo. Nótese que al momento mismo de promover la demanda indican: EL TRANSPLANTE ERA LA UNICA ALTERNATIVA PARA SALVAR LA VIDA DE ABSALON (ver fs. 81vta.).

En estas condiciones debe admitirse el agravio articulado por la parte demandada y por ello desestimarse la reparación por este rubro.

VII. Asimismo, los actores reclaman por la desestimación del rubro daño punitivo. Desde su perspectiva, quedó acreditada la situación de desamparo total y manifiesto en que la demandada dejó al niño durante casi seis meses, para colocarlo en la lista de espera nacional para trasplante, cuando ya no estaba en condiciones de ser sometido a la operación (ver fs. 967vta./968).

De acuerdo a lo que surge del fallo, la jueza de primera instancia consideró que la reparación de este daño, a la luz de los artículos 1º y 52 bis de la ley 24.240 (conforme el texto de la ley 26.361), sólo podía proceder en situaciones de particular gravedad o en casos excepcionales, donde exista una conducta particularmente grave del responsable, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia que amerite su aplicación, circunstancias que desde su perspectiva no se daban en este caso. Destacó también que no advertía un enriquecimiento indebido derivado de la conducta adoptada por la accionada. Sobre esta base desestimó el planteo (ver fs.946).

No comparto estas apreciaciones y, tal como ha quedado expresado al tratar el daño moral, la conducta del responsable en este caso ha sido muy grave y ha actuado con absoluta desaprensión respecto de la protección que por aplicación de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos, debía brindar a un niño, discapacitado y de condición humilde. Esa grave negligencia en el tratamiento del tema que le costó la vida al niño, implicó además un ahorro significativo para el responsable no sólo por el costo del trasplante, sino también por todos los gastos posteriores y mientras el niño viviera. Además, también es importante adoptar medidas que tengan un efecto disuasivo respecto de este tipo de hechos, para que no vuelvan a suceder.

Sin perjuicio de ello, existe un obstáculo insalvable para la aplicación de esta verdadera sanción para el responsable y es por esta razón que en definitiva el agravio no habrá de prosperar.

En efecto, la consagración legislativa de la figura del daño punitivo se produce a partir de la reforma de la ley 24.240, por la ley 26.361, que incorporó el artículo 52 bis., pero lo cierto es que dicha modificación fue publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril del año 2008, mientras que el hecho que origina la responsabilidad de la demandada y que podría dar lugar a una sanción punitiva, se produjo el 21 de mayo de 2003, es decir casi 5 años antes.

Es sabido que el artículo 3º del Código Civil dispone el principio de irretroactividad de las leyes, sean éstas o no de orden público, con la única salvedad de que exista disposición en contrario, supuesto que no se presenta en el caso de la ley bajo examen, toda vez que el artículo 65 dispone que:"La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial".

Este criterio ha sido ya receptado por la jurisprudencia que ha señalado que un proveedor no puede ser condenado a pagar la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 -incorporado por la ley 26.361- por una conducta anterior a la vigencia de la ley que incorpora ese instituto a nuestro derecho, pues la figura del daño punitivo es de carácter excepcional, no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, en tanto se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico (CNCiv. Sala F, "Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA" , del 18/11/2009). Ha dicho también que el laboratorio fabricante de un medicamento cuya ingesta provocó daños en un consumidor no debe ser condenado al pago de los daños punitivos si el pedido de imposición no fue planteado en la instancia de grado y, asimismo, al momento de los hechos el art. 52 bis de la ley 24.240 no se encontraba vigente (CNCiv., Sala A, "R., F. E. c. Bayer S. A. y otros s/ daños y perjuicios" del 22/08/2012).

Conforme lo expuesto, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios y la confirmación del fallo en este aspecto.

VIII. Por último, los actores reclaman por la tasa de interés aplicable. Señalan que la suma no ha sido actualizada y que por lo tanto debe aplicarse la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, desde la fecha en que se causó el daño (ver fs.969).

Al respecto debo señalar que no se advierte cuál sería el agravio ya que el fallo justamente determinó intereses desde el día en que se produjo el deceso del menor (21-5-2003) y hasta el efectivo cumplimiento, computados a la tasa que menciona los actores.

IX. En función de lo expuesto propongo al Acuerdo: modificar el fallo de primera instancia con el siguiente alcance: a) elevar la suma correspondiente al daño moral a la de $150.000 para cada uno; y b) desestimar la reparación en concepto de pérdida de chance.

Las costas de primera instancia se imponen a la demandada vencida.

Las de Alzada se distribuyen atendiendo a la diversidad de agravios expuestos por cada apelante y al éxito parcial obtenido en cada caso (art. 71 del Código Procesal) del siguiente modo: 1º) las relativas al recurso de los actores, se le imponen a éstos en el 50% y a la demandada en el 50% restante; 2º) las del recurso de la demandada, en el 80% a ésta y en el 20% a los actores.

Así voto.

El Dr. Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe. Fdo.: Graciela Medina - Ricardo Gustavo Recondo. Es copia fiel del original que obra en el Tº 4, Registro Nº 128, del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, 11 de julio de 2013.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo de primera instancia con el siguiente alcance: a) elevar la suma correspondiente al daño moral a la de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) para cada uno; y b) desestimar la reparación en concepto de pérdida de chance.

Las costas de primera instancia se imponen a la demandada vencida. Las de Alzada se distribuyen atendiendo a la diversidad de agravios expuestos por cada apelante y al éxito parcial obtenido en cada caso (art. 71 del Código Procesal) del siguiente modo: 1º) las relativas al recurso de los actores, se le imponen a éstos en el 50% y a la demandada en el 50% restante; 2º) las del recurso de la demandada, en el 80% a ésta y en el 20% a los actores.

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar y sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios correspondientes a ambas instancias (art. 279 del Código Procesal).

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela Medina.

Ricardo Gustavo Recondo.