Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece
días del mes de febrero de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces
de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer
en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "C. D. B. C/ HOSPITAL DE
AGUDOS D. FRANCISCO SANTOJANNI Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la
sentencia corriente a fs. 876, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el
siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
1.- En la
estudiada sentencia de fs. 876/86, la señora juez de primera instancia hizo
lugar parcialmente a la demanda entablada y condenó al Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y a la Obra Social de Buenos Aires a abonar a la actora
la suma de $ 107.000 en concepto de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de
haber contraído una infección intrahospitalaria en el nosocomio donde fue
intervenida quirúrgicamente a raíz de una necrosis aséptica de cabeza de fémur
derecha. Fijó el plazo de treinta días para el cumplimiento de la misma, dejó
aclarado que no condenaba al pago de intereses por no haber sido reclamados e
impuso las costas a las vencidas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan
la actora y el gobierno demandado. La primera cuestiona los montos
indemnizatorios -que considera reducidos-, la desestimación de la partida
denominada "pérdida de ganancias" y porque no se haya actualizado los importes
pretendidos en el escrito inicial (ver escrito de fs. 912/22); mientras el
segundo se agravia por la responsabilidad que se le ha imputado, por estimar que
la cuantía de los distintos componentes de la indemnización son elevados, por la
imposición de costas y, finalmente, por el plazo para el cumplimiento de la
condena (ver presentación de fs.933/43).
2.- La pericia médica realizada
en estos obrados a través del dictamen del Dr. Carlos Sergio Paolillo -designado
de oficio por el juzgado con la imparcialidad que el origen de su nombramiento
permite presuponer-, después de describir las vicisitudes que atravesara la
actora, en forma terminante concluyó que ella contrajo una infección bacteriana,
por estafilococus aureus, bacteria que puede ser considerada como
intrahospitalaria, siendo posible que se haya contagiado durante el período que
estuvo internada, o que la infección haya sido adquirida en alguna de las
intervenciones quirúrgicas a que fue sometida. Ello sucedió pese a que se
tomaron todas las medidas preventivas y profilácticas que requerían tales
intervenciones (tres días de tratamiento antibiótico previo y asepsia de la
región); es decir, que no obstante considerar tales medidas como adecuadas,
acaeció la infección. Surge de la bibliografía médica que en este tipo de
cirugías existe un riesgo de que ésta aparezca de un 5%, siendo frecuente que se
produzcan (ver fs. 782/90 y 798/99).
Tales conclusiones no merecieron
objeción por parte de las demandadas y no existen otros elementos objetivos que
demuestren que son erróneas, de manera que no queda otro camino más que
aceptarlas (arts. 386
y 477
del Código Procesal; conf.
Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720). Es más, se encuentran
corroboradas por la declaración testimonial de los Dres. Carlos Augusto Di
Stéfano (fs. 411/12) y Francisco Manuel Nacinovich (fs. 757/58), quienes
atendieron profesionalmente a la actora.El primero, manifiesta que son
infecciones asociadas a implantes como el realizado a aquélla y que aún en
quirófanos dotados de la más alta tecnología, es imposible eliminar este tipo de
infecciones; en tanto el segundo refiere que todas las infecciones de sitio
quirúrgico son multifactoriales, siendo poco frecuente que haya una sola causa
que la provoque, pudiendo provenir tanto del propio paciente como de las manos
del personal que lo asiste y no obstante que se adopten todas las medidas de
seguridad que normalmente se toman para este tipo de intervenciones.
Ello establecido, esta Sala, a través de un ilustrado voto del Dr.
Racimo -causa 555.851 en autos: "Villarreal Miguel Héctor c/ Congregación Hijas
de San Camilo y otro s/ daños y perjuicios", del 28 de octubre de 2011- ha
tenido oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre casos en los que había
existido una infección intrahospitalaria. Dijo mi estimado colega en dicho
precedente: "Es criterio de esta Sala que no resulta admisible liberar de
responsabilidad a la clínica por la supuesta imposibilidad de evitar este tipo
de infecciones. La obligación es de seguridad o de garantía, si se quiere, de
resultado, ello así en el caso, pues se trata de un riesgo que no tiene porqué
asumir el enfermo y, amén de podérselo trasladar a una aseguradora con mínima
incidencia por ser también ínfimo el cálculo de posibilidades de que el
siniestro acaezca, es situación distinta a la de -por ejemplo- una intervención
quirúrgica generadora de grave peligro, lo que se pone en conocimiento del
paciente y éste consiente, en cuyo caso la responsabilidad médica surgirá
solamente si concurre una hipótesis de error o mala praxis.Por consiguiente si
una infección revistió la condición de intrahospitalaria, es decir, proveniente
del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, la
responsabilidad por las consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando
resulte imposible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa
naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabilidad (conf. esta
Sala, voto del Dr. Mirás, c. 154.464 del 20-10-94)".
"Es respecto de
este último supuesto -continuaba el Dr. Racimo- que se ha entendido -ver el
fundado voto del Dr. Zannoni como integrante de la Sala F, "V. de G. M. c.
Centro Gallego de Buenos Aires y otro" del 21-7-06 citada también en mi voto en
esta Sala c. 564.407 del 11-5-11- que la infección hospitalaria no puede
considerarse como un caso fortuito extraño o externo a la actividad que
desarrolla dicho nosocomio, ya que deriva de un riesgo inherente a su actividad
dentro de un contexto en el cual puede darse por cierta la existencia de la
relación causal, ya que, por ser en extremo dificultosa la demostración de ella,
toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias (CNCiv. Sala F", del
21-7-06, LL 2006-F,700, con nota de Juan Manuel Prevot; RCy S 2006, 1312 y ver
también íd., Sala K del 15-2-07, LL 20088-F,227 e íd., Sala M del 18-12-00, JA
2001-IV-592). Asimismo, ha señalado el Dr. Dupuis en meditado voto como
integrante de esta sala -ver c. 558.906 del 24-2-11 y también CNCiv., Sala C,
del 5-9-00, LL 2001-A, 278, ya citado- que la defensa con sustento en la
presencia de bacterias en los cuerpos de los pacientes relevaría en casi todos
los casos de responsabilidad al ente hospitalario ya que bastaría alegar tal
circunstancia para que, por hipótesis, la infección se debiera considerar como
un caso fortuito, argumento éste que no resulta aceptable".
"Por otro
lado -sostenía el Dr.Racimo-, el concepto mismo de ausencia de culpa como
defensa válida en este tipo de casos enfrenta serias dificultades. Es posible
preguntarse si cumplida la pesada carga probatoria impuesta al actor en cuanto
al nexo causal, resulta aceptable la defensa de las demandadas en el sentido que
han acreditado su extrema diligencia en la asepsia de los elementos y del
quirófano. Esta defensa conlleva necesariamente la imposición de dos cargas
probatorias adicionales al demandante: la localización -muchos años después- del
concreto elemento contaminante y la prueba en el sentido de que la bacteria era
una de aquellas que podía ser evitada en su contagio o suprimida en sus
consecuencias por el personal del nosocomio. La realidad se impone por la
solución contraria; la prueba del nexo causal evidencia que la asepsia fue
insuficiente.".
He creído oportuno transcribir textualmente el
fundamento dado por mi distinguido colega por la claridad de su exposición y
porque resulta adecuada para decidir el caso a estudio a la luz de las
argumentaciones empleadas por la demandada para intentar la revocatoria del
fallo de primera instancia. Es que, si se tiene en cuenta aquel deber de
seguridad de que hablaba mi colega para caracterizar a la obligación del
nosocomio como de resultado, al no existir prueba aportada por la quejosa que
demuestre que el germen provino de una patología propia del paciente y no del
medio ambiente o instalado por el actuar de alguno de los profesionales o
auxiliares intervinientes, la conclusión no puede ser otra que la que llegara la
señora juez en su completa sentencia. Caso contrario, se caería en la hipótesis
que con su habitual sagacidad indicara el Dr. Dupuis:bastaría con alegar que la
bacteria estaba presente en el cuerpo de la paciente para liberar de
responsabilidad al ente hospitalario, más allá de señalar que -en el caso
específico de autos-, a estar a las conclusiones periciales, se cumplió con las
medidas preventivas y profilácticas necesarias y, no obstante, el estafilococo
dorado se instaló profundamente.
Pese a las estadísticas mundiales y que
pueda considerarse a las infecciones intrahospitalarias como enfermedades
endémicas, tampoco puede ampararse la recurrente en la existencia de un caso
fortuito, puesto que ellas ciertamente están en relación directamente
proporcional a las medidas de asepsia que se adopten, esto es, cuando mayor sean
tales medidas, menores serán los casos de su aparición.
En suma,
propicio se confirme este aspecto del decisorio, máxime si se tiene en cuenta
que la demandada no ha aportado la historia clínica de la paciente (ver informe
de fs. 643), circunstancia que debe ser valorada como un elemento contrario a su
pretensión.
3.- Los agravios que exponen ambas apelante relacionados con
la cuantía de la partida en concepto de incapacidad sobreviniente no reúnen, ni
siquiera en mínima medida, los recaudos exigidos por el art. 265
del Código Procesal que,
como es sabido, reiterada jurisprudencia ha señalado que el memorial, para que
cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un
análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que
es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por
punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al
fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen
los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye,
así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene
afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, 3a.
ed., t° 2 pág.483 nº 15; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tº V, pág.
267; Fassi Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas
procesales vigentes comentado, anotado y concordado, t° I, pág. 473/474;
Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y
concordado, t° 1, pág. 836/837; Falcón - Colerio, Tratado de Derecho Procesal
Civil y Comercial, t° VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del
17-9-93, c.162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09,
c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c.
574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).
En efecto, la actora se limita
a señalar que a su criterio hubiera correspondido actualizar la estimación que
efectuara en el escrito de inicio, lo que sin lugar a dudas representa una
interpretación errónea pues el juzgador no se encuentra constreñido a seguir
dicha evaluación sino a apreciar los elementos de prueba que se le aporten al
respecto y emplear su propio arbitrio para fijar la indemnización de cada
partida. Y en cuanto a su contraria, aduce únicamente que ya antes de la
atención en el hospital la demandante presentaba un deterioro de su salud, hecho
que, además de no encontrarse en discusión en el pleito puesto que precisamente
ése fue el motivo de haber recurrido al nosocomio, ninguna relevancia tiene en
el caso para evaluar las secuelas dejadas por la infección intrahospitalaria.
Tampoco puede prosperar la queja de la señora C. relativa a la partida
que denomina "pérdida de ganancias", a poco que se repare que la incapacidad
sobreviniente -como bien se encargó de apuntarle la magistrado de primera
instancia- abarca cualquier disminución en su capacidad de trabajo.La pretensión
sería análoga o equivalente a reclamar por la pérdida de chance laboral, punto
sobre el cual esta Sala ya se ha pronunciado, al sostener que este ítem queda
comprendido nítidamente dentro de aquella partida, que incluye -como dijera-la
disminución de la capacidad laborativa del individuo afectado (ver mis votos en
causas 141.580 del 14-2-94 y 465.009 del 21-7-06).
4.- En materia de
gastos médicos, circunscribirse a sostener que su monto excede las sumas
reconocidas para casos similares como lo hace la demandada, no importa la
crítica concreta y razonada exigida por el código de forma, de manera que el
agravio resulta huérfano de fundamento.
En lo que concierne a la actora,
reclama se le reconozcan los gastos en que incurriera a raíz de las dos últimas
intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por propia y personal decisión en la
clínica privada La Sagrada Familia, que la Sra. juez desestimara porque esta
institución estaba fuera de cobertura de su obra social siendo que el perito
médico Dr. Paolillo fue categórico cuando sostuvo que el Sanatorio Julio Méndez
contaba con los elementos necesarios para realizar las prácticas mencionadas
pudiendo, por ende, haberse llevado a cabo en sus instalaciones. Es verdad -como
manifiesta la recurrente- que de acuerdo a las constancias obrantes a fs.33 a
58, ante el pedido que formulara, le fue denegada la solicitud de que dicha obra
se hiciera cargo del costo de las intervenciones en razón de que la práctica se
efectúa en servicio propio y, también, que la infección fuera contraída en las
operaciones realizadas en el hospital Santojanni, por lo que aparecería como
lógico y razonable que no quisiera concurrir en lo sucesivo a dicha institución,
pero también lo es que parece haber asistido al sanatorio Méndez recién
mencionado, que sí pertenece a su obra social, antes de encarar las cirugías en
la clínica La Sagrada Familia.
Así las cosas, si voluntariamente y en
forma injustificada incurrió en un gasto, la denegatoria de su reclamo deviene
clara. Y, contrariamente a lo que sostiene, no está claro que la negativa
incluyera el pago de la prótesis pues ella se refería a que la cirugía se podía
efectuar en "Servicio Propio" (ver fs. 52) y no al costo de aquélla y ninguna
aclaración formuló al respecto la interesada en su momento.
5.-
Nuevamente ambas partes incurren en la orfandad argumental para sostener que el
importe reconocido en concepto de daño moral no se ajusta a lo equitativo y
adecuado, toda vez que la actora sólo menciona que es inferior a los
padecimientos sufridos, en tanto su contraria alude a que "no se ha conculcado
ningún fundamento jurídico sobre los que descansa este particular instituto
civil"
-sin que se comprenda el sentido de la frase- y a que se
disminuya su cuantía "conforme las pautas que emanan de nuestra doctrina y
jurisprudencia, las constancias de autos...". Sólo cabe, pues, desechar los
pretendidos agravios.
6.- Una vez más -y en esta oportunidad más
extensamente- la demandante aparece refiriéndose a los valores indemnizatorios
que -según su parecer- deberían ser actualizados de acuerdo a los que ella
expresara en su escrito inicial. Comienza afirmando que la magistrado "determinó
todas las sumas indemnizatorias a valor histórico" (ver fs.920 vta.), cuando
claramente ello no es así, habida cuenta que los estableció a valores de la
época de su sentencia pues caso contrario así lo hubiera dicho expresamente
(arg. fallos de esta Sala en causas 159.464 del 7-2-95, 189.878 del 9-4-96 y
329.574 del 21-9-01, entre otros). Continúa con otro error de interpretación
cuando sostiene que no es cierta la afirmación de la señora juez de que no
reclamó intereses ni en el escrito de demanda ni con posterioridad, cuando ello
es precisamente así, en tanto ninguna importancia tiene al respecto el hecho de
que haya estimado los valores en lo que en más o en menos resulte de la prueba,
por cuanto nada tienen que ver los intereses con esta cuestión.
7.-
Solicita la demandada que se modifique el plazo otorgado para el cumplimiento de
la sentencia -30 días-, debiendo disponerse se aplique el procedimiento para el
cobro de eventuales condenas. Y en este punto, le cabe razón al planteo, habida
cuenta que ha sostenido esta Sala en la causa 338.469, "Mopin S.A.C.I.F.I. c/
M.C.B.A. s/ expropiación indirecta", del 9-5-02, que el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires adhirió al régimen del art. 22
de la ley 23.982, aunque con modificaciones, cuando
aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario local, mediante el
dictado de la ley nº189. En este sentido, el ordenamiento legal citado señala el
carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de
dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión
presupuestaria (art. 398
cód. cit.), con excepción
de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble
de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, apartado segundo
). Por ende, en el caso
deberá disponerse que para el pago del importe de la condena habrá de observarse
el procedimiento previsto en el art.22 de la ley 23.982 y en los arts. 398 y 399
del ya citado Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, modificándose en tal sentido el pronunciamiento en
examen.
8.- Por último, se queja esta misma parte por el régimen de
imposición de costas, afirmando que el caso reviste las características de
excepción a que alude el segundo párrafo del art. 68
del Código Procesal para
apartarse del principio objetivo de la derrota, distribuyéndolas por su orden,
dado lo dudoso del planteo.
Sin perjuicio de señalarle a la recurrente
que la situación no presentaba la duda a que alude, esta Sala reiteradamente ha
decidido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino tan sólo
el resarcimiento de los gastos que su contrario se ha visto obligado a afrontar
con el objeto de asumir su defensa en el proceso (ver Colombo, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 164, nota
278; Sala "A" en L.L. 1978-D-857 y E.D. 80-479; Sala "D" en E.D. 87-611; esta
Sala en L.L. 1987-B-433).
Por tanto, la eximición que autoriza el citado
art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando media "razón fundada
para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las
particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de
una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio (ver Palacio,
Derecho Procesal Civil, t. III pág. 373 nº 313 ap. 8; Colombo, op. y loc. cits.,
pág. 165; CNCiv.esta Sala, fallo citado precedentemente).
Sin embargo
-tal como se ha sostenido en numerosas oportunidades- no se trata de la mera
creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión,
sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia
de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que
somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón
para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de
los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorab
le (conf. CNCiv. Sala "F", causas 265.345 del 6-8-80, 281.423 del 21-6-82 y
8.024 del 12-9-84; Sala "G", causa 4.805 del 1-3-84; esta Sala, causas 277.986
del 6-4-82, 278.284 del 31-5-82 y 9.465 del 30-10-84, entre muchas otras).
Finalmente, es de destacar que la exención de costas es de carácter
excepcional y sólo ha de disponerse cuando existen motivos muy fundados,
precisamente por la predominancia del principio objetivo de la derrota (ver
Colombo, op. y loc. cits., pág. 163 nota 264 y pág. 165 nota 285; CNCiv. Sala
"D" en E.D. 106-324 nº 31; esta Sala, en E.D. 96-699 nº 23 y fallo anteriormente
citado).
Establecidos tales principios de carácter general, es evidente
que los endebles argumentos empleados en el denominado 5° agravio (ver fs. 939
vta.), no resultan de ninguna manera suficientes para disponer la modificación
del pronunciamiento tal como lo adelantara.
9.- En definitiva, voto para
que se modifique la sentencia de fs. 876/86 únicamente en lo que atañe al plazo
de cumplimiento de ella en los términos propuestos en el considerando 7,
confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.
Las costas de Alzada, propicio sean impuestas a la demandada vencida,
toda vez que ha cuestionado el aspecto central del proceso:la responsabilidad,
por lo que resulta ser la parte sustancialmente derrotada (conf. Orgaz, El daño
resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 158, nº 48 y fallos citados en nota
117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01,
entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A.
2003-IV-248).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por
análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo
sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS. MARIO P. CALATAYUD.
FERNANDO M. RACIMO.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro
de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.
Buenos Aires, febrero trece de 2013.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo
que antecede, se modifica la sentencia de fs. 876/86 únicamente en lo que atañe
al plazo de cumplimiento de la sentencia en los términos propuestos en el
considerando 7 del primer voto y se la confirma en lo demás que decide y fue
materia de agravio expreso. Costas de Alzada a la demandada, difiriéndose la
consideración de los recursos por honorarios y la regulación de los devengados
en esta instancia para una vez que obre en autos liquidación definitiva
aprobada. Not y dev.-
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