domingo, 19 de enero de 2014

MEDICINA PREPAGA: UNA VACUNA PARA QUE LAS EMPRESAS NO SE ABUSEN

Fuente: Saludyderechos.org.ar
El abogado Norberto Darcy describe los alcances de la ley nacional 26.682 que regula la medicina prepaga y establece el mecanismo para controlar y autorizar los aumentos en el valor de las cuotas de los afiliados.

Uno de los temas que mayor preocupación genera entre los usuarios de los servicios de medicina prepaga -y que siempre motiva numerosas consultas en la Defensoría del Pueblo- son los aumentos en el valor de las cuotas de los servicios.

Como es sabido, recién en mayo de 2011 se sancionó la ley nacional 26.682 que fijó, por primera vez, el Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga y mediante la cual se reguló, entre otras muchas cuestiones, el mecanismo para controlar y autorizar los aumentos en el valor de las cuotas, designando como Autoridad de Aplicación de esa norma a los efectos de su fiscalización y vigilancia, al Ministerio de Salud de la Nación, a través de la Superintendencia de Servicios de Salud.

Para despejar dudas y brindar información sobre esta problemática, trataremos de hacer una reseña de los aspectos más importantes que hay que tener en cuenta para saber cómo y bajo qué condiciones se pueden aplicar aumentos en las cuotas de los servicios de medicina prepaga y cuáles son los mecanismos de información y protección que tienen los usuarios.

Sobre los aumentos generales de las cuotas

Antes de la ley 26.682, los aumentos en las cuotas eran dispuestos unilateralmente por cada entidad prestadora, con la única salvedad que debían ser debidamente notificados a los usuarios con una antelación mínima de 30 días.

Con la sanción de esa normativa, se estableció un procedimiento de control (anterior) y autorización (posterior), para que las entidades de medicina prepaga puedan válidamente aplicar aumentos en las cuotas, que consiste -sintéticamente- en lo siguiente: las entidades deben presentar una solicitud formal que justifique el incremento que solicitan con los cálculos por mayores costos y la documentación pertinente ante la Autoridad de Aplicación, para que ésta lo evalúe y, previo dictamen de la Secretaria de Comercio Interior de la Nación, sea finalmente el Ministerio de Salud de la Nación quien autorice el porcentaje de aumento aplicable y su vigencia, mediante resolución ministerial que debe ser publicada en el Boletín Oficial de la Nación.

Ello surge de lo normado en el articulo 17 de la ley (y de su reglamentación)1 que, en su parte pertinente, dispone que “la Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales” y “autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos”.

A modo meramente ilustrativo, el último aumento autorizado por el Ministerio de Salud (a través de la resolución 534/13 publicada en el boletín oficial el 28 de mayo de 2013) dispuso autorizar un incremento en el valor de las cuotas mensuales, a partir del 2 de mayo de 2013, de un 8 por ciento, dejando expresamente estipulado que aquellas empresas que hayan aplicado aumentos superiores al autorizado “deberán descontar de dicha tarifa el excedente y reintegrárselo a los usuarios junto con la primera facturación mensual a partir de la vigencia de la presente”.

En pocas palabras: para que los aumentos generales (es decir, aquellos que alcanzan a todos los usuarios sin distinción) sean válidos y puedan ser aplicados, deben ser expresamente autorizados por resolución del Ministerio de Salud de la Nación.

Sobre los aumentos aplicados en razón de la mayor edad o edad avanzada

Lo dicho anteriormente rige para los casos de aumentos generales de las cuotas. Ahora bien, ¿qué pasa con los aumentos denominados “por cambio de franja etarea”, es decir, aquellos que se aplican sobre algunos usuarios en razón de su edad más avanzadas?

La mayoría de los contratos y/o reglamentos de los servicios de medicina prepaga -suscriptos con anterioridad a la sanción de la ley 26.682- estipulaban cláusulas por las cuales la entidad quedaba habilitada a aumentar (unilateralmente) el valor de la cuota por el solo hecho de cumplir una determinada edad (por ejemplo, a los 65 o a los 70 años).

Este tipo de cláusulas, contenidas en contratos de adhesión (que son aquellos formularios preimpresos, con cláusulas y condiciones ya preestablecidas que no le permiten al usuario la posibilidad de discutirlas o reformularlas, sino que sólo puede aceptarlas) fueron consideradas por la Justicia, en diversos pronunciamientos, como cláusulas abusivas y, como tales, nulas e inaplicables. En efecto, siguiendo los parámetros establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor, este tipo de cláusulas se tornan abusivas ya que le imponen a quien se asocia (en un comienzo, generalmente, en buen estado de salud) un aumento a futuro, por el cual el costo del servicio se le incrementará (sin ninguna otra razón más que haber cumplido una cierta edad) en un momento de su vida en el que, se presupone, más va a necesitar los servicios de salud por los que estuvo pagando durante años, dejándolo en un estado de vulnerabilidad e indefensión.

Así, por citar sólo un caso, la Justicia porteña consideró que:

... encuadra dentro del concepto de ‘cláusula abusiva’ -artículo 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240- la estipulación que otorga a la empresa de medicina prepaga la facultad unilateral de modificar ilimitada e incausadamente uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio de la cuota, si se trata de afiliados de avanzada edad -en el caso, un matrimonio de 80 y 76 años respectivamente-, que no cuentan con posibilidades ciertas de ser aceptados por otra entidad, debiendo asimilarse el incremento en una resolución unilateral, ya que de no poder afrontárselo, el consumidor se vería obligado a desasociarse”2. En no pocas ocasiones, la Defensoría del Pueblo tomó intervención y se pronunció acerca de esta cuestión (ver, entre otras, la resolución 3217/10).

Ahora bien, más allá de los antecedentes jurisprudenciales, la ley 26.682 no prohibió los aumentos por mayor edad o por edad avanzada, sino que, en estricto sentido, fijó algunos limites y los reguló, al establecer en su articulo 12 que “en el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios. A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”.

Del análisis de esta norma, se desprenden al menos tres situaciones que es conveniente distinguir:

1) En primer lugar, queda claro que no se podrán aplicar aumentos por razones de edad a aquellos usuarios mayores de 65 años que, a su vez, acrediten una antigüedad mayor a 10 años en la misma empresa o entidad de medicina prepaga (así lo exige la reglamentación), ni aún cuando en los contratos y/o reglamentos que éstos hubieran suscripto - al momento de adherirse – constare alguna cláusula de este tipo.

Conviene aclarar, para despejar toda duda, que a estos casos sí les son aplicables los aumentos generales, es decir, aquellos que abarcan a todos los usuarios independientemente de su edad, en la medida que hayan sido expresamente autorizados por la Autoridad de Aplicación, tal como se explicara en el punto anterior.

2°) En cambio, y en principio, a todos los usuarios mayores de 65 que no cuenten con 10 años de antigüedad en la misma entidad sí se les podrá aplicar aumentos por razones de mayor edad, siempre que se correspondan con los porcentajes de aumento de costos - según riesgo para los distintos rangos - que fije la Autoridad de Aplicación.

En este punto, el decreto reglamentario de la ley sólo dispuso que “la Autoridad de Aplicación definirá una matriz de cálculo actuarial de ajuste por riesgo dentro de los noventa (90) días de la entrada en vigencia de la presente reglamentación”; pese a ello, habiendo vencido largamente dicho plazo, la SSS aún no ha dictado ninguna reglamentación dirigida a precisar o definir esa matriz de cálculo a la que se alude.

Por consiguiente, y hasta tanto no se reglamente adecuadamente esta cuestión, entendemos que cada una de las empresas que quiera aplicar un aumento de estas características deberá solicitar la correspondiente autorización a la Autoridad de Aplicación; o, del otro lado, si el aumento fue igualmente aplicado, el usuario tiene derecho a acudir ante la Autoridad de Aplicación a los efectos de que ésta convalide, corrija o anule el aumento y, en su caso, disponga el reintegro de las sumas que se hubieran abonado de más.

3°) Por último, aparece una tercera categoría de casos: aquellos usuarios (mayores) a los que se le aplica un aumento en razón de una edad menor a los 65 años (por ejemplo, a los 60 o a los 64 años), aún cuando acreditaran una antigüedad de afiliación mayor a los 10 años en la misma entidad.

A priori, pareciera que la ley habilitó implícitamente este tipo de aumentos. No obstante, a nuestro juicio, estos supuestos exigen un examen particular en cada caso.

En primer lugar, habrá que verificar si el contrato prevé alguna cláusula que estipule el aumento por la edad sobre el que se aplicó (ya que si no hay cláusula expresa, la entidad no puede “inventar”un aumento no contemplado). En segundo lugar, verificada la existencia de una cláusula, se deberán analizar los términos en los que está redactada (para ver si se trata de una cláusula abusiva o si establece un porcentual de incremento desmedido o injustificado, a la luz de lo que prescribe el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor). En tercer lugar, resulta importante determinar cómo y de qué manera se informó o se notificó al usuario de éste aumento. Y por último, habrá que verificar – en virtud de lo que disponen los artículos 83y 164de la ley 26.682 y su reglamentación - si el contrato en cuestión ha sido registrado y/o autorizado por la Autoridad de Aplicación o si, por tratarse de un contrato vigente -anterior a la ley- éste debe ser ajustado o adecuado a la normativa que ésta dicte, a los fines de no menoscabar los derechos de los usuarios.

A nuestro entender, el usuario que se sienta afectado por algunas de estas situaciones, puede presentar una denuncia ante la oficinas municipales o provinciales de Defensa del Consumidor (dado que la ley 26.682 también contempla que en lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias), y allí podrá solicitar, por ejemplo, una medida preventiva para suspender el aumento, tal como lo prevé el artículo 45, párrafo 8, de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor5 o, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el artículo 10 de la ley 757 de procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario 6.

Norberto Darcy
Abogado y jefe del Área de Derechos de Consumidores, Usuarios y Administrados de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.


Notas
1 ARTICULO 17.- La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD implementará la estructura de costos que deberán presentar las entidades, con los cálculos actuariales necesarios, la verificación fehaciente de incremento del costo de las prestaciones obligatorias, suplementarias y complementarias, las nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO) en vigencia, el incremento de costos de recursos humanos y cualquier otra circunstancia que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y las entidades comprendidas en la presente reglamentación, consideren que incide sobre los costos de la cuota de los planes ya autorizados. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD elevará, previo dictamen vinculante de la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, el pedido de autorización de incrementos de las cuotas de los planes aprobados al Ministro de Salud para su aprobación.
2 CCAdm. Trib. CABA, sala II, 13-4-2004, “Asociación Civil Hospital Alemán c/Ciudad de Buenos Aires”, R.C.yS. 2004-V-86; ídem, 4-5-2004, “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Ciudad de Buenos Aires”, L.L. Online. - Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores, págs. 430/431.
3 ARTICULO 8º — Modelos. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la Autoridad de Aplicación.
4 ARTICULO 16. — Contratos Vigentes. La entrada en vigor de la presente no puede generar ningún tipo de menoscabo a la situación de los usuarios con contratos vigentes.
5 Ley 24.240, Art. 45. “ ... En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones...”.
6 Ley 757 CABA, artículo 10: “ Medidas Preventivas. En cualquier estado del procedimiento la autoridad de aplicación puede, siempre que exista peligro en la demora y verosimilitud en el derecho invocado, ordenar preventivamente:a. El cese o la abstención de la conducta que se considera violatoria de la Ley. b.Que no se innove la situación existente. c. La clausura del establecimiento, cuando exista peligro actual o inminente para la salud o seguridad de la población. d. La adopción, en general, de aquellas medidas que sean necesarias para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores y usuarios”.