martes, 27 de marzo de 2012

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN SOBRE PODER DE POLICÍA ENTRE NACIÓN Y CIUDAD DE BUENOS AIRES EN MATERIA DE SALUD

Fuente: infojus
Dictamen
Fecha : 5 de Noviembre de 2007
Nro. de Dictamen : 000302
Partes : MINISTERIO DE SALUD
Emisor : OSVALDO CESAR GUGLIELMINO

Texto
Expte. Nº 2002-13.637/07
MINISTERIO DE SALUD

BUENOS AIRES, 05 NOV 2007


SEÑOR MINISTRO DE SALUD:

Se solicita la opinión de esta Casa en relación con el anteproyecto modificatorio del Decreto Nº 6216/67 (B.O. 8-9-67), reglamentario de la Ley Nº 17.132 (B.O. 31-1-67) para el ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración dentro del ámbito territorial de la Capital Federal.
El acto en ciernes deja sin efecto la prohibición contenida en el artículo 70, inciso b), de la reglamentación aprobada por el decreto en cita, a cuyo tenor se prohíbe a los establecimientos de lentes correctores, .la tenencia de anteojos correctores de cualquier tipo que no estén acompañados por la respectiva receta médica, con excepción de los que se hubieren entregado para composturas, y siempre que el estado de los cristales permitan conocer exactamente su valor dióptrico, posición de los ejes y demás características técnicas de los mismos (v. fs. 10/14).



- I -
ANTECEDENTES

1. Las actuaciones se inician con la consulta formulada al Director de la Carrera de Médicos Especialistas en Oftalmología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, a efectos de que informe respecto de los riesgos o beneficios que puede conllevar el uso de los an-
teojos pregraduados o premontados desde el punto de vista de la salud pública (v. fs. 1).

2. En el informe producido por el profesor emérito doctor Roberto Sampaolesi de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires básicamente se destaca (v. fs. 2/3):
a) La presbicia es una condición fisiológica que consiste en el envejecimiento del cristalino y la pérdida de su capacidad de acomodación para la visión de cerca. No representa una condición patológica per se.
b) Los anteojos pregraduados no son de ninguna manera nocivos para la salud.
c) No existe tampoco mecanismo alguno conocido por medio del cual los mismos pudieran ser nocivos para la salud.
d) Tampoco existen reportes en la bibliografía médica acreditada de daños producidos a la salud visual de dichos productos.
e) Cualquier medicamento de venta libre es potencialmente más peligroso que los anteojos pregraduados.
f) Los anteojos pregraduados pueden ser utilizados en forma transitoria o permanente, sobre todo en personas que no utilicen corrección de lejos, aun sin la receta de su médico oftalmólogo.
g) Los anteojos pregraduados tienen además una utilidad social, por cuanto posibilitan el acceso a la población de bajos recursos a un producto seguro y eficaz que les permite evitar la incapacidad laborativa que conlleva la presbicia (incapacidad para leer).
Por consiguiente, se aconseja a las autoridades sanitarias promover y garantizar el acceso equitativo de la población a este producto por constituir un bien social.

3. A fojas 4 obra un informe de la Organización Panamericana de la Salud del que surge que los anteojos pregraduados para la presbicia .no constituyen un riesgo para la salud de las personas. No existe evidencia científica con respecto a un posible daño visual debido al uso de anteojos pregraduados para la presbicia. Dado que la presbicia es una condición fisiológica propia del proceso de envejecimiento y genera algunas dificultades funcionales para la vida cotidiana, los anteojos pregraduados pueden convertirse en un dispositivo útil y de bajo costo.

4. La Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias del Ministerio de Salud expresó con referencia al anteproyecto que tramita en estos actuados que correspondía a esa cartera impulsar las normas reglamentarias de la Ley Nº 17.132 así como también fijar las condiciones en que se autoriza el ejercicio profesional de la Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración (v. fs. 5/9).
Indicó que con posterioridad al año 1967 en que fue dictada la reglamentación de la Ley Nº 17.132 se han producido avances tecnológicos con el consiguiente cambio en la producción de variados tipos de lentes.
Así, prosiguió, tuvieron aparición en el mercado las lentes de contacto, dando lugar a las lentes de contacto descartables o de reemplazo programado, y a las lentes de contacto de color no terapéuticos -que cambian el color de los ojos-, fabricados en serie, que son provistos a las ópticas por sus fabricantes y/o distribuidores.
Destacó que los anteojos correctores premontados para la corrección de la presbicia fabricados en serie, también llamados anteojos de lectura o anteojos pregraduados han proliferado en todo el mundo y resultan un medio para corregir la presbicia en pacientes que no poseen otros vicios de refracción como la miopía, astigmatismo, etc., altamente seguros por su inocuidad y eficaces, debido a las ventajas de su acceso inmediato y a muy bajo costo que permite a la mayoría de la población acceder a sus beneficios, resultando además una ayuda transitoria para quienes ya deben usar anteojos para ver de lejos.
En razón de los cambios tecnológicos que inciden actualmente en la elaboración de las distintas variedades de lentes, entendió que correspondía a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT), la certificación de su calidad, al igual que en el caso de otros productos médicos.
Agregó que al momento de merituar la medida en ciernes se tuvo en consideración tanto la legislación sobre desregulación económica como la relacionada con el comercio internacional actualmente vigente, tendientes a la remoción de las restricciones al libre comercio.
Remarcó que los anteojos pregraduados enmarcan dentro de la definición de producto médico que proporciona la Resolución MERCOSUR/GMC Nº 40/00; la cual prevé la adopción de la clasificación universal de productos médicos UMDNS, adoptada por la Organización Mundial de la Salud, en la que los anteojos se encuentran codificados bajo el número 11-667.
Puntualizó que la aludida Resolución MERCOSUR/GMC Nº 40/00 -de conformidad con lo previsto en el Tratado de Asunción y en el artículo 38 de su Protocolo Adicional de Ouro Preto-, fue incorporada al ordenamiento jurídico nacional mediante la Disposición ANMAT Nº 1285/04 (B.O. 15-3-04).
Trajo asimismo a colación los Acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT, que Argentina incorporó a su legislación mediante la Ley Nº 24.425 (B.O. 5-1-95), en cuyo contexto los miembros deben asegurarse que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional salvo los necesarios para alcanzar objetivos legítimos tales como los relativos a la seguridad nacional, la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida, o la salud animal o vegetal o del medio ambiente (v. Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, Sección Reglamentos Técnicos y Normas, Anexo 1A).
Encontrándose acreditada la inocuidad de los anteojos pregraduados o premontados coligió que no existiría causa legítima para restringir su comercio.
Citó asimismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la Ley Nº 23.313 (B.O. 13-5-86) cuyo artículo 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, lo cual involucra el compromiso de garantizar el acceso a los productos que permitan alcanzar tales fines.
Por consiguiente consideró que la restricción contenida en el artículo 70, inciso b), del Decreto Nº 6216/67 no se condice con los adelantos científicos y tecnológicos alcanzados al presente; ello, sin perjuicio de que la aludida previsión resulta además, inaplicable a la luz de los compromisos internacionales adoptados por el Estado nacional al suscribir los tratados que, por aplicación del artículo 75 de la Constitución Nacional, exhiben jerarquía superior a las
leyes.
De tal suerte, estimó oportuno remover la prohibición prevista en el mencionado inciso del artículo 70, toda vez que la razón que justificó el impedimento establecido por esa norma habría perdido actualidad.


- II -
NORMATIVA IMPLICADA

1.1. Según el artículo 1º de la Ley Nº 17.132, El ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración de las mismas en la Capital Federal y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, queda sujeto a las normas de la presente ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten. El control del ejercicio de dichas profesiones y actividades y el gobierno de las matrículas respectivas se realizará por la Secretaría de Estado de Salud Pública en las condiciones que se establezcan en la correspondiente reglamentación.
1.2. Entre las actividades de colaboración, los ar-tículos 2º, inciso c, y 42 de la ley en cita, incluyen a la de óptico técnico.
1.3. Según el artículo 69 de la misma ley, Los que ejerzan la óptica podrán actuar únicamente por prescripción médica, debiendo limitar su actuación a la elaboración y adaptación del medio óptico y salvo lo que exige la adaptación mecánica del lente de contacto, no podrán realizar acto alguno sobre el órgano de visión del paciente, que implique un examen con fines de diagnóstico, prescripción y/o tratamiento.
1.4. Luego, el artículo 70, prescribe que Toda persona que desee instalar una casa de óptica o de venta de lentes, deberá requerir la autorización previa a la Secretaría de Estado de Salud Pública, debiendo éstas reunir las condiciones que se reglamenten. Las casas de óptica de obras sociales, entidades mutuales o asociaciones de bien público deberán ser de propiedad exclusiva de la asociación o entidad permisionaria, no pudiendo ser cedidas ni dadas en concesión o locación ni explotadas por terceras personas.

2. Por su parte, el artículo 70 del Decreto reglamentario Nº 6216/67 reza: La Secretaría de Estado de Salud Pública fijará las condiciones a que deberán ajustarse los establecimientos de óptica para obtener su habilitación, los que deberán disponer como mínimo de un local destinado a despacho al público y otro destinado a taller. El expendio y adaptación de lentes de contacto sólo podrá efectuarse en establecimientos dedicados a tal fin. (.) En el caso de que un establecimiento de óptica se dedique al expendio de lentes correctores y lentes de contacto, los locales dedicados a las respectivas actividades deberán ser totalmente independientes, y ajustarse a lo que la Secretaría de Estado de Salud Pública específicamente determine. (.) Queda prohibido a los establecimientos de lentes correctores: (.) b) La tenencia de anteojos correctores de cualquier tipo que no estén acompañados por la respectiva receta médica, con excepción de los que se hubiesen entregado para composturas, y siempre que el estado de los cristales permita conocer exactamente su valor dióptrico, posición de los ejes y demás características técnicas de los mismos;.(lo resaltado es propio).


- III -
EL ANTEPROYECTO DE DECRETO

1. El Considerando del anteproyecto bajo examen, reedita básicamente los argumentos que lucen a fojas 5/9.
En tal sentido se resalta que en la actualidad, los ópticos tienen en stock los denominados anteojos pregraduados, correctores para la presbicia, lentes de contacto descartables, o de reemplazo programado
Se hace mérito asimismo en que no existe correlato entre los adelantos científicos y tecnológicos con lo previsto en el inciso b) del artículo 70 del reglamento aprobado por el Decreto Nº 6216/67.
Según se puntualiza, esa previsión resulta inaplicable .en función de los tratados internacionales de jerarquía superior a las leyes según el Artículo 75 de la Constitución Nacional, máxime considerando que se trata de una norma local aplicable sólo en el ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires.
En razón de lo expuesto, el artículo 1º del anteproyecto de decreto dispone la derogación del inciso b) del artículo 70 del Decreto Nº 6216/67, reglamentario de la Ley Nº 17.132.

2. Descripto como antecede el anteproyecto bajo examen, procede recordar que en Dictámenes 260:143, esta Casa tuvo oportunidad de examinar una iniciativa (decreto Provisorio Nº 2269/06), que si bien se sustentaba en similares premisas a las ahora examinadas, difería básicamente en cuando a su implementación jurídico - formal; ello, al pretender instaurar aquélla, de modo positivo y por la vía reglamentaria, determinadas disposiciones que suscitaron reparos por parte de esta Procuración del Tesoro.


- IV -
EXAMEN JURÍDICO Y CONCLUSIÓN

1. Esta Casa en Dictámenes 240:091 tuvo oportunidad de sostener respecto de las disposiciones de la Ley Nº 17.132 que si bien el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta en principio competente para el ejercicio del poder de policía de la salud, en tanto se trata de una facultad primordialmente local, su plena vigencia se encuentra limitada por las normas contenidas tanto en la Constitución Nacional como en la Ley Nº 24.588 (B.O. 30-11-95).
Desde esa perspectiva, en esa ocasión se sostuvo que el ejercicio del poder de policía no se halla en cabeza del gobierno local sino que corresponde a las autoridades nacionales ya que -en los términos de la Ley Nº 24.588- la Nación no ha transferido a la Ciudad las facultades de regular acerca de la materia implicada por la salud pública.
Ello toda vez que el Gobierno nacional conserva el poder de policía mientras la Ciudad sea la capital de la Nación y no exista un convenio relativo a la atribución de la facultad en cuestión, en los términos del artículo 6º de la Ley Nº 24.588.

2.1. Afirmada la competencia del Gobierno Nacional para el ejercicio del poder de policía local implicado en el caso, cabe afirmar que la medida perfilada en tanto se limita a derogar una prohibición oportunamente introducida por un reglamento del Poder Ejecutivo Nacional, resulta, por el paralelismo de las competencias, del pleno resorte del mencionado Poder.
De tal suerte, el acto propiciado en las presentes actuaciones difiere del oportunamente examinado en Dictámenes 260:143, lugar al que cabe remitir, brevitatis causae, a los efectos de su contraste.
2.2. Procede asimismo destacar que las piezas informativas incorporadas a fojas 1, 2/3 y 4 de las presentes actuaciones permiten reputar satisfechos los elementos causa, finalidad, y objeto del acto administrativo proyectado en este expediente.
En el mismo sentido se inscribe el informe producido por la Secretaría actuante (v. fs. 5/9), que da cuenta de los cambios producidos en la fabricación de los productos bajo examen, y del que se desprende que la prohibición reglamentaria que se propicia suprimir resultaba justificada en un contexto histórico en que los anteojos no se producían a escala industrial, sino de un modo artesanal.
En ese sentido, los aludidos cambios dotan de fundamento bastante a la medida en relación con las exigencias concretas y actuales de la realidad, las que no admiten ser desoídas, so pena de avalar por omisión, la irrazonabilidad sobreviniente de una pauta reglamentaria.
Al respecto es preciso recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación no entra a considerar los aspectos técnicos de las cuestiones planteadas, por resultar ello ajeno a su competencia. Su función asesora se halla restringida al análisis de las cuestiones de Derecho y su aplicación al caso concreto, quedando libradas las apreciaciones sobre cuestiones técnicas a la autoridad administrativa con competencia en la materia, que es quién tiene dicha competencia asignada por la ley (v. Dictámenes 206:156; 214:134; 230:218; 245:359, 381; 256:266 y 257:34, 154, 378, entre otros).
También ha señalado este Organismo Asesor que excede la esfera de sus atribuciones abrir juicio sobre las cuestiones de carácter técnico, económico que otorgan fundamento a los proyectos que se ponen a su consideración, máxime si han sido objeto de análisis por las oficinas técnicas con competencia específica (v. Dictámenes 241:468; 244:66; 248:433; 250:292; 252:287 y 254:1 entre otros).
Asimismo, esta Casa ha expresado que los informes técnicos en los que encuentran fundamento los actos administrativos merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor (v. Dictámenes 169:199; 200:166; 245:24; 247:180; 252:349; 253:167 y 254:77, 197).

3. Desde la perspectiva expuesta, y compartiendo las consideraciones y conclusiones desarrolladas en el asesoramiento producido por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio de Salud a fojas 38/40 entiendo que no existen reparos de índole jurídica que formular al anteproyecto bajo examen.
Así opino.
OSVALDO CESAR GUGLIELMINO
PROCURADOR DEL TESORO DE LA NACION

DICTAMEN Nº: 302