ESCUCHAR A LOS NIÑOS PARA LA TOMA DE DECISIONES

(Oír o escuchar a los niños?. Una diferencia que no es "menor"...

Texto completo

CAVAGNARO, MARIA VICTORIA

Publicacion:   www.saij.jus.gov.ar , 2010 09 15

TEXTO

La profesora de una pequeña escuela se dio cuenta de que un alumno no estaba escuchando. Estaba muy perezoso, nervioso, inquieto. Así que le preguntó: "(Por qué? (Tienes algún problema? (Tienes alguna dificultad? (Eres capaz de oírme?". El chico respondió: "Oír es fácil; escuchar es el problema" 1. Ideas Preliminares: Aparece necesario referenciar una cuestión que en simple apariencia parece indiferente, pero no lo es. Y esto tiene que ver con el uso del idioma y cuanta significancia se le otorga a las palabras. Es así, que el español posee dos verbos (procedentes de los latinos audire y auscultare) con significados diferentes: oír y escuchar. Según indica el Diccionario de la lengua española de la Real Academia oír significa 'percibir con el oído". Con lo cual "Oír" deviene un acto involuntario, mientras que "escuchar" implica una voluntad meditada de oír y comprender. Así, cuando expresamos "No te oigo" esto significa que no tengo la capacidad de captar lo que se está diciendo, mientras que cuando manifestamos "no te escucho" significa que, deliberadamente no presto atención a lo que me dicen. Todo este análisis preliminar, tiene por objeto comprender con qué alcances debemos hacer lectura al reconocimiento del derecho del niño a ser escuchado en los procesos que lo involucran. Indagamos, entonces, con qué alcance debe de cumplirse las prescripciones normativas integradas en la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley nacional 26.061, inquiriendo qué lectura debemos hacer de la utilización terminológica contenida en aquellos textos. Todo este análisis, porque deberemos estar más atentos al significado que al significante del vocablo utilizado. Paradigma consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (1) Como idea previa es importante resaltar que la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido adoptada por nuestro país mediante la ley 23.849, del 27 de septiembre de 1990, como norma de raigambre constitucional (2), a través de su incorporación al inciso 22 del artículo 75 de la Carta Magna. Comenzamos formulando como línea medular de este desarrollo, que el extraordinario valor de la Convención sobre los Derechos del Niño, se halla en el reconocimiento que se hace de la dignidad del niño y adolescente, como persona, y por lo tanto de sus derechos inalienables, de manera que los servicios del Estado, como aquellos otros que se establezcan para su plena protección no responden a un mero gesto compasivo o de caridad (3), sino que se trata de la respuesta jurídica y social a la construcción de normas fundadas a la luz de un cambio de paradigma (4), que importa el reconocimiento expreso de que los niños y adolescentes son verdaderos sujetos de derechos. Entre las características fundamentales que recoge esta normativa Internacional, es la de adoptar un nuevo paradigma para la consideración de la infancia y la adolescencia. Este cambio recoge los postulados de la denominada "Doctrina de la Protección Integral" que conceptualiza al niño como sujeto de derechos, a diferencia de la anterior "Doctrina de la Situación Irregular" que lo reduce a objeto de protección. De esta manera, resulta relevante referirnos a los criterios expuestos en un fallo nacional que expone: (...) "la característica distintiva de la decisión judicial en esta materia radica en hacer juicio sobre lo que pueda acontecer en el futuro de este menor de acuerdo su interés superior, reconociéndolo así como lo que es: sujeto de derecho en orden a la formación integral (...) y no un objeto de medidas judiciales o de otra naturaleza (... ) " (5). Abordaje del derecho del niño a ser escuchado en el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley nacional 26.061 El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pone énfasis en el deber de los Estados de garantizar al niño el derecho a expresar su opinión (6), aún más, a ser escuchado en cualquier instancia que importe el goce o ejercicio de sus derechos. El mencionado artículo reza: "Los Estados partes garantizan al niño (...) el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño (...) se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño". (...) De esta manera la consagración del derecho del niño a expresar sus ideas sobre ciertos temas, es un ingrediente básico en su condición de sujeto de derecho. El ejercicio de tal prerrogativa, requerirá de particulares apreciaciones, relacionadas tanto a la peculiaridad propia de un ser en desarrollo, como de las cuestiones puestas en juego.(7) De esta manera la Convención recepta el principio de ejercicio progresivo de los derechos por parte de los niños. Hoy no podemos olvidar, lo estipulado por la ley 26.061 intitulada de "Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes" (Adla, Bol. 29/2005, p. I), en su artículo 27 que establece en términos claros, que los organismos del Estado deberán garantizar la participación de los niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, reconociendo el derecho a (a) ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; (b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; (... ) (d) a participar activamente en todo el procedimiento; y (e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Por lo cual deviene en positiva la respuesta formulada en torno a sí los niños y adolescentes deben ser escuchados en estas cuestiones donde sus intereses estén en juego. Más cuando advertimos que la ausencia de los niños y adolescentes en los procedimientos, esencialmente judiciales, es sólo de carácter "presencial", ya que paradójicamente en las audiencias de índole familiar suelen estar "virtualmente presentes" en todas aquellas discusiones acerca de tenencia, régimen de visitas, cuotas alimentarias, etc. No podemos soslayar la trascendencia del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el que consagra el principio del interés "superior del niño", estableciendo que: " En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (...)" La enunciación de este principio, constituye uno de los pilares distintivos de otras normas de derechos humanos. Se alude también, a la protección integral, instituyéndose un régimen de responsabilidades que atañe tanto a los padres, instituciones encargadas del cuidado de los niños, como al propio Estado. Tal como ocurre con este tipo de conceptos, el de interés superior es una expresión susceptible de diversas interpretaciones, y el alcance de la misma dependerá del caso concreto, conforme lo apunta la prestigiosa jurista Cecilia Grosman (8), este concepto se enmarca dentro de las denominadas "definiciones-marco", no resultando sencillo establecer o fijar su alcance, pues importa una idea en constante evolución y transformación, que varía no solo entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas sociales como culturales, sino con la evolución histórica de un momento determinado. (9) Siguiendo un hilo conductor, el art. 3 de la ley 26061, establece un contenido más cierto y determinado al interés superior del niño, el que permite contar con un marco referencial para su evaluación en el caso concreto, de este modo se refiere a este principio mencionando: "Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta (...) Con ello, advertimos, la importancia de reconocer al niño su derecho de desarrollarse en familia y por lo tanto, el derecho de ser escuchado respecto de cuestiones que afecten su vida. Emerge con máxima importancia, el concepto de "interés superior del niño", principio innovador de la Convención el que se relaciona de manera diametral con el reconocimiento de la capacidad evolutiva de cada niño, niña y adolescente, es decir, con la comprensión de que, con su progresiva maduración y autonomía, el nivel de abstracción, de expresión, de independencia y de pensamiento, se vuelve paulatinamente superior y más complejo. Este adquiere su máxima relevancia cuando hablamos de participación, puesto que significa la capacidad para expresar su opinión en los asuntos que les afecten y que su opinión sea tomada en cuenta en función de su edad y madurez (10). Aparece como insoslayable para garantizar la juridicidad del sistema y los postulados normativos, que el niño y el adolescente, sea escuchado con la asistencia de un asesor de menores y con la figura del abogado del niño, institución reconocida en la ley 26.061. (11) Abordaje final: La Convención sobre los derechos del Niño utiliza el vocablo escuchar, la ley 26061 el de oír, pero su interpretación a partir del tenor global de la norma, debe ser entendido como el de escuchar de manera activa, ya que téngase en cuenta que esta última norma menciona que la opinión del niño deberá ser tenida primordialmente en cuenta, con lo cual enfatizamos el sentido de escucha subrayado más arriba. Por ello, de lo descrito es que pregonamos que el cumplimiento del imperativo legal no se convierta en sólo un acatamiento formal, un sólo oír, un simple ejercicio auditivo. Estimamos, entonces, que la palabra del niño sea realmente escuchada en todos los procedimientos donde sus intereses están siendo controvertidos, porque esto es lo que lo hace sujeto de derecho, protagonista de las historias donde están insertos. Los magistrados, funcionarios y demás operadores deberán cumplimentar la manda constitucional y con ello comprender que el niño tiene voz y como tal debe ser escuchado. Los conflictos donde los niños, niñas y adolescentes están involucrados serían de mucho más factible solución si quienes tienen la potestad de resolver, tomaran la actitud de no sólo resolver "por ellos, sino con ellos".... porque escucharlos no es una mera facultad discrecional, sino un imperativo constitucional, sólo resta cumplirlo... Notas al pie: 1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor, de acuerdo a la pauta de la propia Convención contenida en su artículo 49 el 2 de septiembre de 1.990. 2) Ley 23.949, artículo 75 de la Constitución Nacional, Sancionada el 27 de septiembre de 1990. Promulgada el 16 de Octubre de 1990. 3) Solari, Néstor Eliseo, "La Niñez y sus nuevos Paradigmas", Ed. La Ley, Bs.As., 2002, 21 y ss. 4) La expresión "cambio de paradigma" fue introducida por Thomas Kuhn en un libro de suma trascendencia, titulado "La estructura de las revoluciones científicas". Allí Kuhn demuestra que la mayoría de los descubrimientos en el ámbito científico aparecen como rupturas a la tradición. Cfr. Stephen R. Covey "Los 7 hábitos de la gente altamente efectiva", Ed. Paidós 2001, p.39. 5) CNCiv., Sala G, 28-6-96, " N.N. o V, F.J. s/ Protección de Persona". 6) Son varias las constituciones latinoamericanas que incluyen una cláusula que contempla este derecho, la Constitución colombiana dispone en su artículo 44: " Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada....la educación la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión..."; por su parte el artículo 49 de la Constitución de Ecuador dice : " Los niños y adolescentes gozarán de derechos comunes al ser humano, además de los específicos a su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica...al respeto de su libertad y dignidad y a ser consultados en los asuntos que le afecten...". 7) Grosman, Cecilia, La opinión del hijo en las decisiones sobre la tenencia en E.D. 107-1011. 8) Cfr. Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Discurso y realidad, Universidad, Argentina, 1998. 9) Cfr. Philip Alston, Bridget Gilmour-Walsh, El interés superior del niño. Hacia una síntesis de los derechos del niño y de los valores culturales, UNICEF, Argentina, 1997. 10) Cfr. Ochaíta, Esperanza y Espinosa, M¦ Ángeles, " El Menor como Sujeto de Derechos", Apuntes contenidos en el CD del Curso de Nivelación a Distancia de la "I Maestría en Derechos de la Infancia y la Adolescencia", dictada en marzo-julio de 2001, en la Universidad Iberoamericana Santa María de La Rábida (España). 11) Articulo 27. - Garantías Mínimas De Procedimiento. Garantías En Los Procedimientos Judiciales O Administrativos) (... ) C)- A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.