FUENTE: justiniano.com
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
DEL AFILIADO EN EL CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA
RELACIONES DE CONSUMO EN EL
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA
( Derechos del
Consumidor )
EL PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO.
por Alan Carlos GOBATO
Derechos Reservados
ANTECEDENTESDerechos Reservados
Las Obras Sociales han sido las primeras prestadoras de
medicina en todo el país, y a raíz de la insuficiencia y crisis de la política
hospitalaria nacional y provincial, fue cubriendo en favor de sus trabajadores afiliados
la cobertura de salud.
La misma, se extendió en forma privada a prestadores que carecían del
formato legal de las obras sociales, pero que venían a prestar la misma cobertura de
salud.
La ley 23.660, crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, colocando
como principales agentes del mismo a las Obras Sociales y a las Asociaciones de Obras
Sociales, a las que las coloca bajo la supervisión de la Administradora Nacional de
Servicios de Salud ( ANSAL ). La ley 24.455 establece las prestaciones mínimas y
obligatorias para los casos de las patólogas de SIDA y/o enfermedades inte-
rrecurrentes, y adicciones a los estupefacientes, reglamentada por el
Decreto 580/95.
Es reglamentado por el Decreto 492/95, el que en primer lugar determina
la creación de la comisión redactora de un Programa Médico Obligatorio para todos los
agentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud.
En fecha 17 de mayo de 1996, toma cuerpo el proyecto presentado por la
comisión redactora del Programa de Salud, aprobado por el Ministerio de Salud y Acción
Social, a través de la Resolución Nº 247/96, que describe las prestaciones mínimas y
obligatorias para los Agentes del Seguro de Salud, que entrarían en vigencia a los 180
días de su publicación en el Boletín Oficial.
Esta resolución es la clave del mínimo contenido prestacional de las
obras sociales, y de las empresas de medicina prepaga, tal como se ver mas abajo.
La ley 24.754, publicada en el Boletín Oficial el 2 de enero de 1997,
que obliga a prestar a partir del 2 de abril de 1997 una cantidad de prestaciones medicas,
a las que antes no se encontraban obligadas a prestar.
Esta ultima ley es sumamente resistida por las empresas de medicina
prepaga, puesto que ha equiparado sus obligaciones prestacionales a las de las obras
sociales y asociaciones de obras sociales agentes del seguro de salud, quebrando la
ecuación financiera prestacional a la que estaban acostumbradas, hasta su entrada en
vigencia.
Tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga, fueron
hasta ahora concientes de los vacíos normativos, contractuales y legales como de las
zonas grises en materia prestacional a las que se encontraban sometidos.
Antes de la entrada en vigencia del PMO las prepagas y obras sociales
auto definían el contenido prestacional de su contrato de salud, m s luego de ello,
deben asegurar un piso mínimo prestacional que no debe ser menor al PMO.
Hacían incluso un uso abusivo de la negativa de la autorización de
prestaciones médicas, sobre todo aquellas que eran excesivamente onerosas.
INTRODUCCION
El contrato de medicina prepaga, es un contrato bilateral,
consensual, oneroso, conmutativo, con una relación negocial conexada, en la que para el
afiliado se trata de una variante de los contratos de adhesión, recibiendo la prestación
el promitente por medio de terceros prestadores, ( contratados o empleados del promitente
). que a su vez, se vinculan con el promitente por una relación contratctual conexa, por
la que prestan servicios -de asistencia de salud a favor del afiliado.
Así, se aprecia la existencia de una relación tríptica,
afiliado-prepaga, prepaga-prstador de servicios de asistencia de salud,
afiliado-prestador.
Las empresas prestadoras de medicina prepaga pueden ser tanto
asociaciones profesionales sin fin de lucro pero que operan como comercializadores de
servicios médicos ( Asociaciones de Socorros Mutuos, Asociaciones civiles sin fines de
lucro, Círculos médicos u odontológicos, etc. ), y también sociedades comerciales.
Pueden incluirse es este esquema prestadores individuales, que presten los servicios
médico-financieros, aunque no son observables en el mercado. La tendencia mayoritaria es
constituirse como sociedades comerciales.
Los prestadores médicos pueden ser profesionales liberales ( personas
físicas ), empresas prestatarias tals como centros médicos, laboratorios de análisis,
centros de diagnóstico, hospitales con internación diurna o diurna y nocturna (
Asociadoes en torno a personas juríidicas tales como las mencionadas anteriormente ) o
bien ser empleados del sistema médico prepago.
Es una típica actividad empresaria, en donde prima un fin de lucro por
parte de la medicina prepaga, y de los prestadores médicos
Sin embargo, en relación con el afiliado, y desde su exclusivo punto
de vista, la empresa de medicina prepaga brinda una prestación que excede el marco
económico, siendo de caracter asistencialista, pero limitadamente.
El contrato de medicina prepaga, absorve así a su compromiso
obligacional, normas de orden público que aunque no esten mencionadas en el contrato son
plenamente operativas.
El contenido asistencial, es el objeto del contrato de medicina
prepaga, dentro de las limitaciones del plan de salud escogido por el afiliado, y de
conformidad con la propuesta general del prestador.
Nos encontramos frente a contratos que no pueden ser individuales, por
cuanto existe una relación de costos y ganancias, integrante de una ecuación económico
financiera que requiere de una gran cantidad de afiliados aportantes, para conformar una
masa de ingresos y activos liquidos que permita responder por los gastos aleatorios que
debe enfrentar cuando acontece el siniestro del quebrantamiento de la salud del afiliado.
Las prestaciones médicas y sanatoriales a las que el prestador se ha
comprometido, se hallan analizadas estrategicamente por esta, y en nada ha participado el
afiliado, quien ademas de ignorante del contenido financiero prestacional, tambien
carecece de conocimientos medico-sanatoriales, por lo que mal puede negociar lo que no
conoce. Es obligación del prestador entonces definir con absoluta claridad y precisión
el alcance del plan médico adherido.
Los grandes costos de internaciones, intervenciones quirúrgicas,
practicas de mediana y alta complejidad exigen importantes desembolsos monetarios, que
normalmente ocurren de manera imprevista, y súbita. Una prolongada internación de tres o
cuatro meses, puede llegar a consumir el costo de una vivienda.
Las empresas de medicina prepaga basan su esquema económico sobre la
estadística de la ocurrencia de quebrantamientos de salud de sus afiliados, requieren el
estudio de mercado y la auditoria y evolución como forma de control de gastos, para
evitar una ruptura de su ecuación económica y financiera.
Sus ingresos se basan en las cuotas de tarifa mensual que perciben de
sus afiliados, y en algunos casos, cuando los mismos prestadores de medicina prepaga son
tambien prestadores médicos directos ( Asociaciones con hospital propio, Sanatorios que
han elaborado planes de medicina prepaga tomando como base su propia población de
pacientes, con sistemas abiertos, cerrados o mixtos ).
Dicho de otra manera, se presenta una colisión de intereses, donde el
afiliado reclama una atención integral, y la prepaga ofrece una cobertura asistencial
limitada. Esta situación produce grandes antagonismos, que lejos de unir al afiliado con
su asistente de salud, lo enfrenta, generalmente en el doloroso momento del
quebrantamiento de la salud.
Las empresas de medicina prepaga, estipulan en contratos y reglamentos
que se anexan a los mismos, los límites de coberturas, las esperas o carencias, o los
coseguros que los afiliados deben abonar para acceder a la cobertura.
Mas, en un ejercicio abusivo de los derechos contractualmente
adquiridos, se han producido injustas limitaciones de cobertura, produciendo una seria
incertidumbre en cuanto el alcance del objeto prestacional, y del contenido del contrato,
poniendo en tela de juicio los derechos y obligaciones de las partes, emergentes de esta
relación contractual.
Las empresas de medicina prepaga, no prestan todas las prestaciones
desde el inicio de la relación contractual con el afiliado, existiendo períodos
denominados de carencia o espera, en la que difierne la obligación de la firma a
prestarlos hasta la ocurrencia de un plazo o término, y en algunos casos condiciones.
Puede la prepaga, eximir al afiliado de esperas o carencias cuando le reconocoe la
antiguedad en otras empresas de medicina prepaga donde haya estado adherido anteriormente.
Las carencias pueden incluso variar con la edad, sexo, hábitos, enfermedades
preexistentes o actividad que desarrolla el adherente ( mayor de 65 años de edad o menor
de ella, las mujeres con respecto al embarazo y parto, o los deportistas, y los no
deportistas, los que ejerzen profesiones de alto riesgo, como los que no, los fumadores o
adictos a otras adicciones, etc. )
FORMACION DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE
ADHESION
Oferta y Aceptación.
Como introito al tema que me ocupa, es necesario recordar que los
actos voluntarios se componen del discernimiento, intención y la libertad, que requieren
como condición externa la declaración de la voluntad . Estos tres elementos se conjugan
en la declaración de voluntad, que también es la manifestación del consentimiento.
Las relaciones de consumo se expresan generalmente mediante diversas
formas contractuales por adhesión, o por contratos que sin ser de adhesión poseen
clausulas predispuestas. Por ejemplo la adquisición del pasaje ferroviario, o de
transporte urbano o interurbano de colectivo, el peaje, donde tácitamente se encuentran
predispuestas las clausulas, mas la manifestación de voluntad es tácita. Acepto las
condiciones predispuestas por la empresa de servicios, sin haber suscripto un contrato de
adhesión.
El consentimiento es uno de los elementos esenciales en todos los
contratos. Junto con el objeto y la causa, conforma la trilogía base, sin la cual no
existe el contrato como tal. Existen otros elementos importantes, menos esenciales pero
indispensables, otros accidentales, y por último aquellos que las partes desean
incorporar al contrato, y les asignan un valor compromisorio obligacional al que se
sujetan como a la ley misma.
En los contratos de confianza, como el caso del contrato que nos
atañe, el consentimiento juega un rol esencial.
Clásicamente se define a la oferta como " La exteriorización o
declaración de voluntad unilateral y recepcticia, que tiene por destinatario al aceptante
", tratandose entonces de un acto unilateral, emitido por el proponente, oferente u
ofertante, que se presenta en la etapa negocial o precontractual, y tendiente a que la
co-contratante la acepte. Es un acto unilateral, que busca para perfeccionarse la
aceptación, con lo que quedará perfectamente concluido el acto jurídico del
consentimiento.
Freitas, por su parte señalaba en el art. 1834 del Esboço,
"Habrá promesa, cuando una o más personas declaren querer constituirse en alguna
obligación para con otra o más personas". Con lo que se advierte que este juristra
le asignaba a la oferta el alcance de la promesa, lo que también fuera receptado por
Velez para con mayor precisión definir la promesa en el art. 1148, del C.C.
Ahora bien al traspolar estos conceptos a los contratos de consumo, me
surge el siguiente interrogante, ¿es calificable de oferta o promesa la propuesta del
predisponente en un contrato de adhesión con clausulas predispuestas ?.
La primera observación que surge, casi espontaneamente, es que hay
ausencia de negociación precontractual, puesto que el predisponente, justamente ha hecho
ello, predisponer las condiciones generales y particulares lel contrato.
Garrido y Zago, señalan los requisitos de la oferta, diciendo que esta
debe ser recepticia - y sobre el particular que este perfectamente identificado el
destinatario de la oferta -, sobre un contrato en especial, con la indicación de todos
los elementos constitutivos de sus modalidades y alcance de las prestaciones.
La Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, en su capítulo III,
"Condiciones de la oferta y venta ", arts. 7 al 10, no hace mención a estos
requisitos de la oferta en , por lo que al no hacer distingos la ley, debemos entonces
atender a los dispuestos por el codificador en la Ley de fondo. El principio de
especialidad no le resulta aplicable por cuanto, esta ley especial , en general, no ha
introducido innovación ni distingo alguno en este punto. Con lo que diremos que la oferta
o promesa debe estarse a las condiciones generales sentadas por el art. 1148 del Código
Civil, con más el agregado del art. 7 de la Ley 24.240. Mas en lo especial debo señalar
que la oferta del Código de Vélez, debe ser a persona determinada, en tanto que la de la
Ley de Defensa del Consumidor, admite la oferta pública a persona indeterminada , y al
incluir los efectos de la publicidad en el contenido del objeto de la oferta o promesa.
¿ pero en definitiva cual será el alcance del consentimiento,
conforme la armonización del consentimiento en los términos del Código Civil y de la
Ley de Defensa del Consumidor ?
Al analizar el art. 1, 2 y 9, de la LDC, veo que quedarían exentos de
este regimen, y sujetos xclusivamente al del C. Civil, los inmuebles en alquiler, o la
compraventa de inmuebles usados con destino a vivienda, los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título universiatario y matricula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sì
la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Deja dudas si la provisión de cosas usadas
es viable en el marco de esta ley, por cuanto el art. 2 las proscribe expresamente para
luego admitirlas en el art. 9. Con lo que debemos estar, por el principio interpretativo
del art. 3 LDC, que la provisión o venta de cosas usadas o reacondicionadas debe quedar
comprendida dentro del objeto de la presente ley en los terminos de la oferta, conforme su
ubicación metodologica. Evidentemente si se analiza la oferta de estos bienes, es que
tambien se admite que sean objeto de esta ley, caso contrario no habrían sido incluidos..
Respecto de lcs contratos complejos o proteiformes, ( medicina prepaga, leasing, contratos
de mutuo en los préstamos bancarios, sean personales o hipotecarios, con acreditación o
no en cuenta corriente, y mismo los contratos bancarios en sus distintas modalidades, y
destinados a uso personal y no comercial ni profeisonal, - giros, transferencias, cajas de
ahorro, cuentas corrientes, plazos fijos, tarjetas de credito y consumo, etc ) que la ley
no los menciona expresamente, pero que también serían objeto tutelado de esta ley
especial.
Un ejemplo, por demás ilustrativo, se encuentra en los contratos de
suministro de bienes y servicios públicos esenciales, donde se ve claramente la ausencia
de poder de negociación por parte de los usuarios y consumidores, frente estos
proponentes, que incluso llegan a contar con el respaldo de los entes de contralor, - el
propio Estado -.
Se los denomina bienes y servicios públicos, no por la actual
presencia del estado como servidor o prestatartio, sino que el objeto del contrato son
bienes o servicios de uso profuso, destinados a la comunidad en su conjunto y a cada
individuo en particular, y que son brindados por mega empresas ( mega proponentes ) frente
a los cuales el particular aceptante nada puede decir ni contrariar, so pena de no recibir
el servicio en cuestión.
Decimos tambien servicios esenciales, por cuanto son vitales para la
subsistencia digna y acorde con el grupo. Así, son el suministro de agua y tratamiento de
eflvuios cloacales, gas y electicidad, el servicio telefónico domiciliario, etc. Por su
fenomenal expansión, tambien podrían ser incorporados en esta lista los servicios de
televisión de cable - codificada o no -, la telefonía celular. Se les ha asignado a
estas super estructuras empresariales, un marco regulatorio especial, incluso en la ley de
defensa del consumidor, cuando dispone esta en el segundo párrafo del art. 25 que los
servicios públicos domiciliarios se regirán por la legislación específica y su
actuación será controlada por los organismos que aqulla legislación disponga. La ley de
defensa del consumidor se aplicará supletoriamente. ( Capítulo VI ).
Respecto del tiempo en que se efectua la aceptación y en relación a
la facultad de arrepentirse, es normal que en el contrato de adhesión la manifestación
del consentimiento se agote en un solo acto, quedando sujetos desde su suscripción a las
condiciones generales y particulares predispuestas.
No parecen existir instancias preliminares, por cuanto la razon de la
creación de este contrato es justamente la celeridad del tráfico.
Mas tambien al estar predispuestas todas las condiciones contractuales
por el predisponente, no existe un tiempo de reflexión, el usuario o consumidor lo toma o
lo deja. No hay otras alternativas.
Redundante es decir, que no cabe la posibilidad de la modificación de
la oferta. Lo que es frecuente advertir, y dada la característica de que son contratos
celebrados por tiempos indeterminados, generalmente muy prolongados, que el predisponente
puede modificar las condiciones contractuales, en cualquier tiempo y oportunidad. Más
esta circunstancia puede devenir con posterioridad a la celebración del contrato, y no en
la etapa precontractual.
Dicho así, crudamente, el predisponente puede modificar las
condiciones contractuales, y el usuario esta sujeto a ello, lo que en cada caso dado será
posible de revisar, y en algunos casos talvez pueda ser reversible y obligar al
predisponente a mantener las condiciones contractuales anteriores.
Existe, sin embargo, una alternativa, dada por la oferta de productos o
servicios a un precio sensiblemente menor, mediante una efectiva campaña publicitaria,
más al concurrir el usuario a contratar se le informa que no existen más unidades o
servicios al mismo precio , por cuanto los mismos se habrían agotado. ( v.g. agotamiento
del Stock ), que se encuentra previsto en el art. 7 segundo párrafo de LDC que la
revocación de la oferta será eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares
a los empleados para hacerla conocer.
Si la revocación no es difundida en las condiciones señaladas carece
de eficacia, y se hace exigible la oferta.. Agrega el art. 25 en el capitulo destinado a
los Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios, que existe un deber de información al
usuario mediante constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y
obligaciones de ambas partes contratantes, y ademàs mantener tal información a
disposición de los usuarios en las oficinas de atención al público.
Por su parte, el Capítulo VII, "De la venta domiciliaria. Por
correspondencia y otras ", en el art. 34 LDC, dispone que el consumidor tiene derecho
a revocar su consentimiento durante el plazo de 5 dìas corridos, contados a partir de la
fecha en que se les entregue las cosas o se celebre el contrato, lo ULTIMO que ocurra.,
sin responsabilidad alguna. Tal información debe estar contenida en el documento de venta
en forma escrita - en forma clara y notoria que le sea presentado por el vendedor al
consumidor. Facultad que no puede ser dispensada ni renunciada.
Por último, el art. 35 prohibe que se le haga exigible el
consentimiento tácito al consumidor en los casos en que se le envíen productos o
servicios no pedidos por este , y cuyo precio sea debitable por cualquier sistema de
debito ( tarjetas de crédito o débitos bancarios ), y que se presumirá su aceptación
en caso de no restitución de estos efectos al proveedor, aún cuando los gastos de envio
fueran a cargo del proveedor.
En cuanto a aquellos productos en que su precio no sea debitable por
sistemas contables de debitos, y junto con la propuesta se le remitiera la cosa, quedaran
comprendidos en los alcances del art. 34, por lo cual dentro de los 5 días de recibidos
podrán ser devueltos, pero por principio de "favor al consumidor", dado que la
cosa no fue por el solicitada, debería tambien ser aplicable el beneficio del art. 35
segundo párrafo, por el que el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla
al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos. En primer termino
puede ser visto como una sanción por la violación de la norma realizada por el
proveedor, pero bien podría ser esto apreciable como un enriquecimiento sin causa del
consumidor, que recayera tambien como sanción contra un acto de propia torpeza de este
que da las cosas al usuario sin causa contractual previa, quedando como una obligaciòn
natural a cargo del consumidor el restituirlas a su proovedor, y asimilable a una
donación sin cargo.
Derecho a la información.
Este derecho no constituye una categoría propia de los
derechos del consumidor, sino que es parte del contenido de la oferta, y materia de todo
el derecho civil y comercial.
Sin perjuicio de esta afirmación, la experiencia indica que no se
respeta este axioma, siendo la desinformación la regla. Ello impide acceder dignamente al
consumo, por cuanto dificulta tal acceso las irregularidades y deficiencias de la
información.
Es una carga que la LDC establece contra el proveedor ( entendiendose
por tal al productor, distribuidor o comercializador de la cosa o servicio ).,. quien es
el legitimado activo del deber de informar. Es un deber de origen contractual y pasa
genericamente sobre todo contratante como un deber accesorio de conducta destinado a
facilitarle al consumidor la verdad objetiva de la contratación celebrada.
La información, tiene su sustento y razón de ser en la buena fe, y
allí debe encontrarse su contenido legal.
En algunos contratos, como ser los de prestaciones de servicios
profesionales, v.g. medicina prepaga, la información constituye el objeto y causa del
contrato. La obligación jurídica de transmitir información del proveedor al usuario, se
trataría de una acción o interacción suceptible de producir efectos jurídicos tento en
la formación del contrato ( etapa de precontractual ) como durante su cumplimiento (
etapa contractual ). No se limita tan solo a la etapa precontractual sino tambien a la
etapa contractual. Es un derecho subjetivo en cabeza del consumidor, por el cual en la
etapa precontractual juega un rol determinante en la formación del consentimiento, y en
particular durante la ejecución del contrato ( en especial en los de larga duración ) va
vistiendo y tiñiendo el contrato con toda la carga prestacional que se encuentra sujeta a
ella.
El derecho a ser informado debe ser comprensivo del objeto, causa, y
demás circunstancias del contrato de consumo. La LDC destina un capítulo entero a la
información, que prevee que la información apunta tanto a su aspecto cognocitivo como
también a la protección de la salud del consumidor.
El derecho a la información encierra una función preventiva del daño
a la persona, puesto que una adecuada información ( atendiendo las circunstancias de
tiempo, modo y lugar ) es un eficaz instrumento de prevención del daño. La adecuada
información dada al consumidor podrá constituir un eximente de responsabilidad a favor
del productor, en tanto que si la información fué inadecuada o insuficiente, se
constituye en una causa objetiva de responsabilidad contra el productor y a favor del
consumidor.
El consumidor debe ser informado antes y despues de la compra del
producto o contratación del servicio.
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar, indicadas más arriba, lo
deben estar en relación a la publicidad de oferta de producto o servicio, el tiempo en
que debe ser dada la información no debe excederse del tiempo de la celebración del
contrato, la entrega de la cosa o la venta del producto o del primer suministro del
servicio, tomando como principio base el hecho que sea que ocurra primero.
La información consistirá en toda aquella especificación técnica
esencial que sea de utilidad a un simple usuario o cunsumidor, como ser su utilidad
prevista por el fabricante, el plazo de vida útil según condiciones de uso razonables,
el manual de mantenimient o e instructivo del uso del producto o servicio. Debe ser veraz
y objetiva, detallada y eficaz, y entregada por medio, debiendo instrumentarse por
escrito, a traves de manuales en idioma nacional, sobre el uso, instalación y
mantenimiento de la cosa o servicio que se trate y brindarle adecuado asesorameinto. Igual
obligación regirá en todos lo scasos en que se trate de artículos importados, siendo
responsables los prodcutores, distribuidores o cmoercializadores de cosas o servicios, del
contenido de la traducción.
En los casos en que la información venga en los mismos productos,
frutos o servicios, debe llenarse el recaudo de describir sus componentes, absteniendose
de hacer frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error,
engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad , pureza, mezcla o
cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades características, usos, condiciones
de comercialización o técnicas de producción.
En las operaciones de venta de crédito para consumo, es objeto del
deber de informar, bajo pena de nulidad, la información respecto del precio de contado,
el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interes efectiva anual,
la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos
a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total
financiado a pagar.
En relación con los servicios públicos domiciliarios, la información
debe ser comprensiva, no solo de los aspectos mencionados, sino también de la
legislación específica que regule la materia, además de la Ley de defensa del
consumidor, en especial en los casos en que la ley obra como texto supletorio; y en
segundo lugar en relación a las condiciones de seguridad de instalaciones y aparatos, de
los instrumentos y unidades de medición de aquellos servicios que sean medidos o pesados,
con información respecto de sus consumos con anterioridad no menor a los 10 días de la
fecha de vencimiento de la factura respectiva. La suficiente antelación en la
información de los consumos, permite un adecuado analisis del consumo sostenido en el
periodo y en la composición del tarifamiento de los servicios ( v.g. en las facturas
telefónicas el detalle de las llamadas, de corta, media y larga distancia, nacional e
internacional, así como de los consumos que de los servicios adicionales se haga, v.g.
casilla de mensajes, rastreo de llamadas, facturación detallada, restricción de salida
de llamadas a determinadas características, etc. ).
La pauta para determinar cuando un consumo se puede presumir excesivo,
esta dado por el art. 31 de la LDC, que norma que cuando una empresa de servicio público
domiciliario facture en un período un importe que exceda en un 50 % el promedio de
consumo efectivo del usuario en los 12 meses anteriores, se presume erro en la
facturación. En el caso, el usuario debe abonar únicamente el valor de dicho consumo
promedio, y dentro de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario debe acreditar
en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado, inviertiendo la
carga de la prueba a favor del consumidor y en contra del suministrante.
Esta última parte fue una innovación introducida al art. 31 por la
Ley 24.568, modificatoria de la Ley 24.240. Introduciendo una presunción iuris tantum de
responsabilidad, que en los casos de sobrefacturación, se presume el yerro de la empresa,
hasta que esta demuestre lo contrario. El legislador le ha impuesto así la carga
probatoria al que se encuentra en mejores condiciones de probar.
La publicidad inductiva.
Dice Román Gubern, que " (..) Entre las funciones
primordiales de la industrial cultural en las sociedades neocapitalistas , o en vías de
acceder al neocapitalismo, figura la del estímulo al consumo de bienes, pues en tales
sociedades una parte de los medios de producción está al servicio del despilfarro y de
la irracionalidad productiva desde el punto de vista social, lo que requiere de la
industria cultural una enérgica presión sobre los ciudadanos para crearles continuamente
nuevas necesidades y para explotar las posibilidades consumisticas que ofrece su tiempo
libre (...)". Nuestra sociedad se identifica con este modelo puesto que se trata de
un modelo económico emergente, y que se libera a un mercado neocapitalista.
La publicidad es un excelente medio de transmisión de la información,
que nos permite saber que una cosa existe, y elementalmente su utilidad. Un correcto
empleo de la publicidad es apreciado como un elemento potenciador de las ventas, siendo el
medio televisivo el preferido, en tanto que los restantes medios cumplirán una función
menos trascendente a la hora de las ventas.
Es un vehiculo comunicacional que transporta la cosa o servicio
ofertados al consumidor, y la legitimidad legal de su empleo se halla en el principio
constitucional de libertad de expresión.
Es un medio válido, y preciso de promoción de los bienes y servicios,
en la medida de su correcto uso.
Enicerra el peligro de ser un elemento de distorsión del proceso
mental de reconocimiento de la cosa o servicio, así existen publicidades que yerran el
objeto de su discurso, creando slogans, que son mas poderosos que el fin de promocionar un
producto, quedando fijados en el consciente y subconsciente del receptor de la publicidad
tal mensaje y no el publicitario.
Es empleada incluso como un atractivo metodo de ventas, que han dado en
llamarse televentas ( combinación de la oferta televisiva y la aceptación telefónica )
o venta electrónica ( en las ventas por internt ), en los casos en que se emplean
sistemas de transmisión radiofónicos o televisivos, o ventas por internet en los casos
de la venta por vía de la autopista informatica, o ventas por catalogos en los casos de
la ventas por medios graficos. Incluso es un medio de venta que requiere la expresión del
consentimiento por vía oral telefónica, y que puede ser debitada del sistema de compras
o crédito de la tarjeta de crédito.
La publicidad inductiva, es aquella que ademas de ofertar un
determinado bien o servicio, viene acompañado de una ilusión, generalmente de bienestar,
seguridad y confiabilidad, dados por el producto publicitado, que pretende lograr que el
receptor y futuro usuario identifique la sensación transmitida con el objeto publicitado,
y así inducirlo a la adquisición de tales bienes y servicios..
A veces, puede que coincida con el producto, tal como ocurriría con un
remedio farmacológico sedante, que efectivamente cause esas sensaciones de bienestar ,
seguridad y confiabilidad, a diferencia de un refresco gaseoso, que podrá apaciguar
circunstancialmente la sed, y nunca va a brindar las mismas sensaciones de placer,
seguridad y confiabilidad. En tal caso se induce a la creencia de tales características a
un producto que jamás las tendría, mas seguramente no este expresamente manifestado,
sino que responda a una manifestación tácita ( por vía gestual o juego de
escenografías y montaje publicitario ) que crean la ilusión o sensación de bienestar.
La publicidad inductiva constituye un impacto en el
consumidor tendiente a generar un comportamiento global de adquisición de bienes y
servicios, lo cual no constituye una oferta en el marco del contrato, sino simplemente un
recurso de control social. Es decir que como impacto, es una estrategia social de
determinación de conductas.
Por otra parte, la publicidad contiene todos los requisitos de una
oferta contractual y,. como mensaje subliminal contiene un sistema de
símbolos ( empatía ) de caracter axiomático que le produce una sensación., que
constituirá una suerte de ambiguedad real de tal forma de soslayar la motivación
final y posibilitar distintas interpretaciones, todas ellas objetivas, de esta forma se
diluye la posibilidad de incumplimiento, por no quedar claro el objeto de pago. Esto debe
traducirse, en que la publicidad inductiva, no apuntará a una sola característica o
prestación, sino que la sensación de bienestar se va a asentar en un cúmulo de otras
características, que no estarán lo suficientemente claras como para comprender si tal
oferta dada es parte integrante de mi contrato o no. Así distorcionara la realidad,
caracterizando el producto en mas de lo que realmente puede ser caracterizado, exagerando
sus calidades, cualidades, efectos y resultados.
Al afirmar que la propuesta dada en un medio electrónico de
comunicación - v.g. televisión - contiene imagenes de una publicidad de una empresa de
medicina prepaga que exhibe junto a todo su personal a un avión con sus datos
identificatorios, que cumpla la finalidad de traslados a algún centro de salud,
automáticamente se generará en el receptor la sensación subliminal de que ese avión
está para trasladarlo en un caso de emergencia al centro de compliejidad adecuado. Ahora
bien, es posible que esa sensación que se me crea en su subconciente, no tenga respaldo
instrumental, sino en la manifestación inductiva del de proveedor de medicina prepaga de
hasta donde sus ofertas de salud puedan llegar. Es entonces una imagen institucional y no
prestacional del proveedor.
Mas entonces, donde se encuentra el límite de aquello que sí puede
ser incorporado al contrato y lo que no lo es, por cuanto puede encerrar una oferta
institucional sin contenido prestacional.
Hay dos aspectos a destacar en la publicidad inductiva ( generadora de
conductas en los consumidores y usuarios ) .
a) El primero, es que la publicidad genera una situación de
confiabilidad respecto de un servicio en abstracto, sobre todo mostrando eficiencia y el
mayor nivel posible de calidad, apuntando a que el receptor de este mensaje cree en su
subconciente un modelo de bienestar , que va a guardar estrecha relación
con determinada marca, sistema, bienes o servicios, que produce en el receptor un esquema
de credibilidad y confiabilidad.
b) En segundo lugar, es que a raíz del proceso interno señalado en el
paragrafo anterior se da la transformación del receptor en usuario .
Así es perfectamente afirmable que la publicidad
inductiva, con todos sus aspectos procesales del inconciente humano, deben formar parte
del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 8 LDC.
La publicidad inductiva se relaciona con los proveedores con un sistema
económico , que el consumidor recepta como posible, en función del acceso por realizar
un sacrificio -trabajo con la finalidad de acceder al bien o servicio ofrecido, en las
condiciones de cobertura - caso de seguros o medicina prepaga - calidad y cantidad.
La vulneración producida por la discordancia entre la publicidad y la
oferta ,implica la quiebra del valor confiabiilidad. Aquí estaría en juego la
contradicción o doctrina de los actos propios, puesto que se absorve finalmente como un
proceso de mendacidad. Así psicologicamente, como jurídicamente resulta reprochable por
ser injuriante.
Esta publicidad, ingresa al domicilio del receptor, sea por medio
directo, como es la televiisión ,que es una gran ventana de la casa capaz de mostrar no
solo imágenes sino de transportar al usuario en el modelo de bienestar antes dicho, o
bien puede ser por medio radiofonico o postal.
La venta domiciliaria se halla definida por la Ley de Defensa del
Consumidor, como "aquella propuesta de una cosa o prestación de un servicio
efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en
su lugar de trabajo, disponiendo que en tales casos el contrato debe ser celebrado por
escrito, con las precisiones del art. 10 " En tanto que la misma ley define a la
venta por correspondencia y otras en el art. 33 de LDC, así, " Es aquella en que la
propuesta se efectua por meido postal, telecomunicaciones, electr¦ónico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la publicación del
número postal como domicilio ".
En este caso, el documento de venta le deberá ser entregado al
comprador, con todos los datos del art. 10 LDC. al momento de la entrega, juntamente con
los manuales de uso, y demás información esencial y adecuada.
Modos de formularse la autonomía de la voluntad en los contratos
de consumo y adhesión.
La autonomía de la voluntad, tal como es conocida en el modelo
clásico contractual, no se observa en estas relaciones de consumo y adhesión.
Tienen estas relaciones de consumo, una fenomenología propia, basada
en la necesidad del sostenimiento de la ecuación económico financiero del predisponente.
En este tipo de relación contractual se aprecia la presencia de un
objeto contractual deseado por una inmensa masa de consumidores, lo cual hace que la
relación personal del contrato clásico se pierda, no existiendo posibilidad de
negociación alguna, ni de adaptación de clausulas contractuales especiales a medida del
consumidor.
La explotación, los tiempos, el suministro del servicio o cosas a los
consumidores, en las mismas condiciones, precio y al mismo destino, impiden que los
predisponentes, escuchen las conveniencias de cada uno de los consumidores. Ello tornaría
mas onerosa la provisión del objeto contractual, puesto que necesitaría un sistema de
administración, control de calidad y facturación lo suficientemente versátil para
ajustarse a cada contrato suscripto. Tomando en consideración que cientos de miles de
hogares reciben el suministro de distintos servicios seria ilusorio especular o peticionar
la existencia de un sistema que respete la autonomía de cada voluntad.
Por otra parte, las inversiones a realizarse en estos campos de
suministro de cosas o servicios, son varias veces millonarias, con estructuras muy
complejas, y si las pautas no fueran uniformes para todos, lo màs probable serìa que no
se pudiera lograr la explotación ni el suministro en forma adecuados, para beneficio de
todos los consumidores.
Este tipo de contratos de adhesión se compone de condiciones generales
y condiciones particulares, las primeras tienen valor como cualquier contrato, más pese a
que su uso se haya generalizado, su empleo en todos los contratos con todos los
consumidores sea idèntico, no poseen eficacia normativa propia, ni pueden ser equiparados
a la ley ni a la costumbre ni a los usos comerciales, quedando su esfera circunscripta al
contrato.
El control jurisdiccional de los contratos concluidos por adhesión a
condiciones generales es pertinente no solo en la indagación de la invalidez e
interpretación de sus clausulas sino ademas en la eventual revisión de las mismas.
Las condiciones generales, deberán integrar el contrato, bajo pena de
ser tomadas por sorpresivas, aún cuando al suscribir su adhesión el consumidor declare
conocerlas. Tambien podrán ser tenidas como sorpresivas y dar lugar a nulidad relativa,
cuando las condiciones generales comprometan elementos esenciales de la contratación.
Asì como tampoco podrán derogar los efectos normales o naturales de los contratos
típicos, consagrados por normas dispositivas./
Las clausulas limitativas de responsabilidad son inválidas en los
contratos predispuestos ( mayoría ), sea en forma directa como indirecta - opinión de la
minoría - ( vg. clausula penal, seña penitencial ), así como limitación de
responsabilidad por vicios redhibitorios y garantía de evicción, y aún en los casos en
que la clausula limitativa esté incluida en las condiciones particulares de este tipo de
contrato aunque lleva la firma del adherente al pié.
Atilio A. Alterini y Roberto Lopez Cabana sostienen , que poseen un
régimen especial los contratos por adhesión o sometidos a clausulas predispuestas,
siendole aplicable los estandares de moral y buenas costumbres, buena fe, impedimento para
obrar abusivamente, efecto vinculante de los propios actos, razonabilidad, orden público
económico - tanto de protección como de dirección -.
La limitación de la autonomía de la voluntad del Predisponente.
La limitación de la autonomía de la voluntad del
predisponente, es una suerte de contrapeso en la balanza de la relación con el
consumidor. El primer interrogante que se plantea es ¿ porqué se pretende limitar la
voluntad del predisponente ?.
Se pretende colocar en una situación de paridad a la empresa con los
consumidores, a fín de que no se pueda insinuar que existe una relación con sustento en
la desigualdad negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de términos
abusivos y clausulas que a la postre se tornen en ineficaces. Esto es dicho así a manera
de síntesis de lo dicho en los puntos precedentes.
El segundo interrogante que se sucita es ¿ cómo se ejercita la
limitación de la autonomía de la voluntad del predisponente ?
En primer lugar, se debe estar a la interpretación contractual, y en
segundo lugar al contralor de las clausulas y contratos por parte de la autoridad de
aplicación.
La interpretación de los contratos, clásicamente, ha sido visto comp
un proceso de comprensión que fija el contenido y el valor de una declaración . Cuando
surge una divergencia en la comprensión del contenido, su interpretación puede ser
realizada por las mismas partes o bien por un tercero.
El Codificador, Velez Sarsfield, no previó en su tiempo la existencia
de relaciones de consumo, como las que hoy conocemos, por las diferencias culturales y
tecnológicas que su epoca presentaba. Así en los arts. 15 y 16 del Código Civil,
introdujo una sistematización de las reglas de interpretación de la ley, más no de los
contratos - las que se hayan dispersas en los distintos casos tratados -, cosa que sin
embargo, al corredactar el Código de Comercio incluyo pautas sistematizadas que fueron
incluidas en los arts. 217 al 220 del texto legal.
Así, el código civil, menciona, al principio de la buena fe, definida
por Boffi Boggero, como la confianza que una parte deposita en el comportamiento correcto
de la otra. Sostienen Garrido y Zago, que "el principio de la buena fe, el orden
público, la moral y las buenas costumbres, y el abuso del derecho, son los principales
límites a tener en cuenta por las partes al contratar" / . En las relaciones de
consumo, al ser masificadas, es dificili interpretar los contratos individualmente, según
lo que las partes quisieron entender, o según las pautas del obrar cuidadoso y diligente
del buen hombre de negocios, o de realizar una interpretación de corte netamente
individualista.
La relación egoísta que motiva a las partes a celebrar el contrato,
el tratar de desentrañar lo que intimamente cada una quería obtener, tiene su sentido en
el contrato individual, y no en el contrato de consumo masivo.
Es por ello que se debe replantear a la luz de la Ley de Defensa del
consumidor, las pautas de interpretación. En el capitulo IX, esta ley propone una
sistematización de cuando el contrato debe ser revisado, y anuladas las clausulas. Mas no
establece en sí pautas de analisis, incorporando hacia la parte final del art. 37 LDC el
principio de "favor consumidor", y a la interpretación más benevolente al
consumidor. Este principio es enormemente grande y da lugar, a que se practique todo tipo
de interpretación.
Cabe señalar, que en vez de repuestas, genera mayores interrogantes.
¿ Como obrara un buen predisponente o suminstrante de servicios ?, ¿ Cual es el límite
de la buena fe del predisponente y la del consumidor ?.
Estos interrogantes son de dificil solución, tomando en cuenta , que
por principio y principal justificación se han admitido los contratos de adhesión, bajo
el argumento, de que siendo tan grandes los montos que debía invertir el suministrante, y
el giro es tan veloz, que no se pueden establecer pautas individuales de contratación
sino genericas.
Evidentemente, la interpretación ha de jugar un rol de contención,
frente al poder generado por las fórmulas adhesivas. Tambien debemos diferenciar, a que
tipo de clausulas nos referiremos, puesto que por una parte se hallan las Condiciones
Generales, y por otra parte las Condiciones particulares.
En cuanto a la interpretación de los contenidos de las condiciones
generales, en caso de oscuridad o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a
favor del adherente. Esto es así en atención a que el predisponente se encuentra en
mejor situación contractual, negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en
distinta posición jurídica, cuestión que ha sido resuelta mayoritariamente por la
doctrina, en los congresos celebrados, y mencionados en los pié de página a lo largo de
la presente exposición...
Aquí se aplicaría esa sanción "castigo" a que hago
mención mas arriba, que impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta , de la
clausula o del contrato, que no hace a la nivelación de las partes y que parte de un
sistema de contralor "a la inversa" de lo que tal vez debiera ser. No se parte
de la prevención de la situación desventajosa, con un contralor previo de la autoridad
de aplicación sino de una corrección posterior a que el abuso fuera causado.
El art. 37 de la LDC dispone que se debe tratar de mantener el contrato
con vida, no obstante acude al remedio de la nulidad absoluta de las clausulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplìen los derechos de la otra
parte, y aquellas clausulas que importen imponer la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor.
El consumidor no esta en condición técnica de probar como debe ser
prestado el servicio, no tiene idoneidad financiera para acreditar los términos de la
ecuación económica que describe el canon del servicio, y en algunos casos ni siquiera
puede medir el consumo por cuanto se carece de medidor en el domicilio de consumo y no
existe forma de control del consumo por el usuario.
Con lo cual pretender que el que deba probar es el consumidor es
diabólico. Esta norma sin embrgo no establece que siempre sea el consumidor el exhimido
de probar, sino que solo en los casos en que se trate de la " prueba en perjuicio del
consumidor". Esto es que le corresponde a la empresa probar los extremos que obren en
contra del consumidor, en tanto que el consumidor no estará obligado por una clausula que
así lo disponga. Vg. el usuario del servicio telefonico no deberá probar que no ha sido
el quien ha hecho las llamadas en exceso, o de larga distancia, estando a cargo de la
empresa demostrar que asì se ha hecho.
Vale señalar como ejemplo el contralor que hace la Inspección General
de Justicia sobre los "contratos de ahorro previo para fines determinados", en
los que realiza una suerte de homologación de los contratos, o el mismo control que
realiza la Superintendencia de Seguros de la Nación respecto de los contratos de seguro,
no hallándo este tipo de control en los entes reguladores de los servicios públicos
privatizados.
En cuanto a las estipulaciones contractuales individuales tienen
preferencia sobre las condiciones negociales generales, y las clausulas manuscritas o
mecanografiadas en los claros tienen preferencia sobre las impresas.
Las empresas que participan de la explotación y suministro de los
megaservicios tales como las de medicina prepaga, televisión por cable, telefonía
celular, música funcional por vía telefónica, telefonía, seguros, etc., se encuentran
munidas de los cuadros técnicos y financieros, para enfrentar el diario desenvolvimiento
del suministro o provisión del servicio, que contrariamente
el consumidor de tales servicios no cuenta de la capacitación técnica
, financiera o la idoneidad suficiente, como para determinar la ecuación costo - ganancia
para saber si se le cobra de más o las nociones de metereología de verificar si las
condiciones atmosféricas son las apropiadas para recibir la señal de telefonía celular
en su aparato, o en las antenas receptoras - emisoras de las llamadas que se realizan. Es
evidente que al hombre medio, tales conocimientos no le son acequibles, y tampoco le
interesa adquirirlos, puesto que no contribuyen a su felicidad o bienestar. En definitiva,
lo que a el le interesa, es llegar a su domicilio y poder beneficiarse del servicio
contratado, con quien sea. Es por ello que la doctrina ha sentado el principio de que en
los contratos en que una de las partes tiene superioridad técnica corresponde interpretar
que la otra se halla en situación de inferioridad jurídica . La interpretación
debe tender a resguardar la equivalencia de la relación de cambio propia del negocio.
Como consumidor no me interesa saber el como es el proceso metereológico que permite una
mejor o peor recepción de la señal de telefonía, televisión, etc., me importa que el
servicio llegue a mí, para mi propia satisfacción.
Existe una razón egoista tanto de parte del consumidor como del
suministrante, al contratar.
El suministrante "arma " su negocio para ganar dinero, y el
consumidor lo contrata para obtener su confort y satisfacción. Una mañana, al levantarse
y sentirse mal, descubre que es importante contar con medicina prepaga y servicio de
emergencias médicas domiciliarias, con ambulancias, helicopteros, y cuantas más
elementos, y abonar por ello una cuota razonable.
Sabe que en forma particular, o individual, no podría abonarlos, por
lo que considera que en estos sistemas de prepagos, en la masa de consumidores que
financian el sistema está la clave de la distribución del precio de los servicios. Ergo,
cuando el requiera de los servicios, concurre y los solicita. Al tiempo descubre, que por
la letra chica del contrato, las condiciones particulares de su plan, o dados sus
antecedentes de enfermedades previas, no posee cobertura para tal o cual determinada
patología, situación que no le fuera informada, o por reglamento que no le fuera
entregado, o que de la ambigua redacción del contrato pareciera que tuviera la cobertura
o que no. Dado que el predisponente es el que cuenta con una mejor situación negocial, es
el que ha redactado los contratos, y el que ha fijado las condiciones
economico-financieras, entonces el consumidor debe verse beneficiado con el
"principio de favor al consumidor", según el cual al consumidor le bastaría
con acreditar su calidad de usuario, el tipo de prestación que reclama, y vertir las
razones por las cuales considera que le corresponde la prestación del suministrante. Por
su parte el suministrante deberá probar las condiciones contractuales, la entrega de las
condiciones generales, y particulares, los reglamentos, cartillas médicas y sus
actualizaciones, los manuales de uso y consulta del servicio; su vigencia y actualidad en
particular en los contratos de provisión de servi cios a favor de terceros.-
Por otra parte, debe existir un equilibrio en las prestaciones en el
desenvolvimiento de todo el contrato, de forma tal que el consumidor agote su conducta
contractual de buena fé, abonando el precio del canon del servicio, y facilitando al
suministrante las condiciones para que este pueda proveer su servicio; y el empresario por
su parte deberá suministrar el servicio. La empresa debe brindar sus prestaciones de
buena fe, respetando el orden público económico, la equidad e igualdad contractual
sentada sobre el desequilibrio tecnologico y financiero existente entre ambos.
Asimismo las sanciones de incumplimiento de las prestaciones, deben ser
equivalentes. No iguales, puesto que ello es un imposible, pero si equivalentes. Esto es,
si el consumidor falta de cumplimiento a su obligación de pagar el canon, cantidad de
medida de servicio suministrado, etc., el suministrante podrá estipular una sanción
económica a título de intereses por mora. Si el incumplimiento es reiterado, nada empece
a la aplicación de los principios generales establecidos en los arts. 1203 y 1204 del
Código Civil y en el art. 204 del Código de Comercio.
Corresponde considerar inválidas las clausulas de dispensa del dolo o
de la culpa grave, o de limitación irrisoria de la responsabilidad y, en general, todas
las que afecten el orden público. Se trata de una nulidad parcial y, en principio,
absoluta.
Igualdad contractual.
La doctrina no resulta suficientemente clara en precisar si la
conveniencia es la de debilitar al predisponente o la de fortificar al consumidor.
Ello es importante determinarlo, puesto que una cosa es mirar y
controlar cuales son los excesos que comete el predisponente y allí castigarlo por vía
de la sanción nulificante o bien la de buscar cuales son los puntos débiles del
consumidor e instrumentar preventivamente los remedios y las alternativas que preparen al
consumidor al embate del predisponente.
Creo, que existe más la postura de mirar y esperar los excesos, que la
cultura de la prevención y fortificación del consumidor.
Es importante fortalecer al consumidor, no solo mediante el dictado de
leyes - aunque vetadas parcialmente -, sino mediante el fomento de una cultura que apunte
a que el centro de los negocios es la satisfacción y bienestar del consumidor, pero como
una realidad y no como una mera sensación.
En general pareciera que las empresas suministrantes apuntan sus armas
a la creación de la sensación de bienestar y no a la mejora sustancial del consumidor.
De lo expuesto anteriormente, se aprecia que la finalidad no es
debilitar al predisponente para ponerlo en igual posición que al consumidor, sino lo
contrario, elevar la defensa del consumidor para ponerle a la altura de la voluntad
contractual del predisponente.
Sin perjuicio de ello, constituye una sanción "castigo" el
tener en caso de osuridad de la clausula o duda a la clausula en contra del
predisponente..
Como fenomeno cultural de la postmodernidad se aprecia el negocio
jurídico masificado en el que la noción de equivalencia, es de caracter imperativo,
expresada en el orden público económico, y atender la situación particular de las
partes.
En los negocios masificados el silencio no puede ser considerado como
manifestación de voluntad, por no existir obligación legal de expedirse, a menos que
este deber resulte de una relación jurídica preexistente.
El principio rector de la ejecución de los contratos es el "pacta
sunt servanda" ( los contratos deben observarse y cumplirse conforme fueran pactados
) es la base del derecho de los pueblos libres. Entonces resulta tan peligroso, dejar que
una de las partes se constituya en fuerte frente a otra débil, así como también que el
Estado deba interferir para igualar los derechos y obligaciones de las partes
contratantes.
Ya antes he señalado la dificultad de la equivalencia de las
prestaciones en las relaciones de consumo, estón basadas en la artificial igualdad
jurídica, entre consumidores y suministrantes.
Las relaciones entre las partes, generalmente, se encuentran regidas
por las condiciones generales y particulares de los contratos de adhesión, que se compone
de clausulas predispuestas.
Así, por vía de la interferencia estatal, al tiempo de la licitación
de los servicios públicos que se han privatizado se ha dispuesto el dictado de
"Reglamentos Básicos de Prestación de Servicios", redactados por las empresas
suministrantes, y aprobados por los Entes Reguladores, en los que a veces intervienen las
entidades defensoras de los derechos de los consumidores, y que no son adecuadamente
publicitados por las empresas, no obstante la leyenda inserta de que se presumen conocidos
por los consumidores., por la Ley de Defensa del Consumidor.
En caso de vacio legal o insuficiencia u oscuridad del reglamento e
incluso de la LDC, se aplciará supletoriamente, el derecho civil y comercial, al que se
remite como ley de fondo, o derecho común.
Anteriormente he señalado, que los contratos de adhesión de
suministro de los servicios públicos domiciliarios privatizados, no son controlados u
homologados por los entes reguladores, u entidad alguna, a diferencia de los contratos de
seguro o de ahorro previo, que son aprobados por la Superintendencia de Seguros de la
Nación o por la Inspección General de Justicia, o simil, que en las respectivas
jurisdicciones posean normativas en tal sentido. Los contratos de crédito para consumo,
son fiscalizados por el Banco Central de la República, en su rol de policía bancaria, y
por lo dispuesto por el art. 36 LDC.
No se logra apreciar porque el Poder Ejecutivo Nacional, por vía del
Ministerio de Salud y Acción Social, no establece un mecanismo de supervisión de los
contratos.
Los organismos defensores de los derechos de consumidores, han logrado
en muy poca medida, poner límites al actuar abusivo de un mercado desregulado, donde los
consumidores se encuentran aún mas debiles.
La ausencia de una política gubernamental de difusión de los derechos
de los consumidores, y del rol de las asociaciones defensoras de los derechos de estos,
así como la falta de apoyo a instituciones como los "Defensores del Pueblo (
Ombudsman )", dificultan a los consumidores, a poder concentrar su poder y poner una
resistencia de similar consistencia, que la que opone la suministrante.
La protección a los consumidores.
En función de lo sostenido en el párrafo anterior, surge el
interrogante de ¿ como defender a los consumidores ? La repuesta no es sencilla, y es
además dispar. Si se trata de empresas que suministren servicios o productos, pero que no
se traten estos de servicios públicos domiciliarios privatizados, en los cuales no
existan reglamentos básicos, condiciones generales, y otras, se aplicarán las normas de
la Ley de Defensa del Consumidor, y supletoriamente, los Códigos Civil y de Comercio. En
tanto que en el caso de que se trate de una relación contractual con un predisponente que
cuente con un Reglamento Básico, y un contrato sometido a clausulas generales y
particulares, por aplicación del mismo contrato, debe estarse primero a estos reglamentos
y condiciones generales u particulares, para luego recurrir a la ley de defensa del
consumidor, conforme al art. 25 LDC, in fine.
¿ Cuales son las defensas oponibles por los consumidores ? En los
contratos bilaterales clásicos las partes se podían oponer una serie de excepciones o
defensas, frente al caso fortuito o la fuerza mayor, o al incumplimiento culpable de una
de las partes la otra tiene la opción de exigir el cumplimiento o considerarse liberada.
Aquel que exige el cumplimiento debe acreditar que cumplió con su prestación , u ofrecer
cumplir, o demostrar que hay plazo para cumplir. También resultaba pactable el pacto
comisiorio expreso frente a la mora del deudor, o bien en casos extremos podía invocarse
la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión o el abuso del derecho.
Más en los contratos de consumo, tales defensas se encuentran , en el
peor de los casos resultan inaplicables, y en el mejor de ellos, condicionados a la
existencia de factibilidad de invocación de la defensa, siempre y cuando las condiciones
generales, particulares, y los reglamentos básicos de servicio o las previsiones de la
Ley de Defensa del Consumidor, no dispongan otra solución, puesto que tales defensas
serían aplicables, cuando quede habilitado el derecho civil o comerical en los casos de
aplicación supletoria, expresa o tácita.
En su redacción original la LDC había contemplado en los capítulos
IV "Cosas muebles no consumibles", V "De la prestación de los servicios
" y en el VI "Usuarios de servicios públicos domiciliarios", un sistema de
protección y contención en favor de los consumidores, que luego fuera observado y vetado
parcialmente por el Poder Ejecutivo Nacional, por el Decreto 2.089/93, del 13 de octubre
de 1993.
El veto recayó sobre los párrafos, primero del art. 11, la parte
primera del segundo párrafo del mismo artículo que dice:" La garantía legal
tendrá vigencia por SEIS (6) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir
un plazo mayor";el art. 13, la parte del penúltimo párrafo del art. 14 que dice:
"La falta de notificación, no libera al fabricante o importador de la
responsabilidad solidaria establecido en el artículo 13"; los párrafos primero,
segundo, tercero, cuarto y quinto del art. 31, el art. 40, y la parte del párrafo segundo
del art. 52 que dice:" Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como
litisconsorte de cualesquiera de las partes";el último párrafo del art. 53, el art.
54 y la parte del incio g) del art. 56 que dice:"En los estudios sobre controles de
calidad, previo a su divulgación, se requerirá la certificación de los mismos por los
organismos de contralor correspondientes, quienes se expedirán en los plazos que
establezca la reglamentación".
Con esta mutilación, salió promulgada la LDC. Sin embargo, no
constituyó un cercenamiento de las pautas de interpretación y aplicación de la ley.
Sin perjuicio de estas modificaciones, les son aplicables las normas
generales de la responsabilidad civil, por productos elaborados, y por responsabilidad
contractual, de forma tal que este vacio ha sido yenado supletoriamente por el derecho de
fondo.
SUJETOS DE LAS RELACIONES DE CONSUMO
Usuarios y Consumidores vs. Fabricantes, Importadores,
Prestadores de servicios particulares y Suministrantes. Objeto y causa en los contratos de
adhesión.
En la redacción original dictada por los legisladores, de la LDC, el
Capitulo X, titulado de la Responsabilidad por Daños, del art. 40, establecía el
principio de Responsabilidad solidaria, entre el productor o fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. Incluso extendìa la responsabilidad al transportista a responder por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
Este texto legal, sin embargo fué derogado, por el Decreto 2089/93,
argumentando en la expoosición de motivos del dictado del mismo " (...) Que el
art. 40 del proyecto de ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad solidaria por
daños, general y no discriminado para cierto tipo de productos, para la cadena de
producción, distribución y comercialización, sin posibilidad de excluir tal
responsabilidad en los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa del
agente. El sistema es más amplio que los vigentes en los países más avanzados en la
producción de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de la
REPUBLICA ARGENTINA en el MERCOSUR, la REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, circunstancia
ésta que opera como una clara desventaja comparativa para productores y consumidores y
torna procedentes los comentarios efectuados previamente con relación a la garantía del
art. 10.
Que la norma reseñada del art. 40 con relación al régimen de
responsabilidad por daños por vicio o defecto de la cosa o de la prestación del
servicio, redundaría igualmente en un aumento del precio de los productos y en menor
competencia en los mercados, objetivos claramente reñidos con el programa económico del
Gobierno Nacional y perjuidicial para el interes de los consumidores cuya defensa se
persigue.
Que resulta pertinente proponer al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION un
Proyecto de Ley a fin de subsanar la situación descripta en el considerando precedente
con relación al régimen de responsabilidad por daños. Que debe tenerse presente a este
respecto que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a más del resto de las
normas de este proyecto de ley y de la de Lealtad Comercial, por el art. 1113 del Código
Civil, que establece la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa , y que tal
responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por el Código Civil para los
daños cuando medie culpa o negligencia. (....)"
Sin perjuicio de lo sostenido, en aquella oportunidad, por el
PEN, la postura mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia, ya sea desde la tesis
contractual como de la extracontractual, se enrolan en la tesis del deber de seguridad que
se desenvuelde en el sector del hecho propio y que da una responsabilidad directa y
objetiva., y fundando la responsabilidad refleja en la tesis del deber tácito de
seguridad que funciona con caracter accesorio de la prestación principal y cuya
transgresión genera una responsabilidad directa del deudor, siendo indiferente para la
calificación efectuada, de que la responsabilidad es contractual y directa, con
fundamento en el art. 1198 del C.C. que la obligación haya sido expresamente prevista por
las partes o que resulte de la ley, toda vez que reconoce como causa al contrato.
Más, la ley de defensa de los consumidores fue nuevamente modificada
por la Ley 24.999, la que reinstaló la redacción del derogado art. 40, creando la
solidaridad de los fabricantes, distribuidores y comercializadores. La que esta vez, no
fuera observada por el PEN.
Siendo la responsabilidad, como lo expusimos, de naturaleza objetiva,
el deudor del deber de seguridad sólo podrá eximirse de aquella probando que el daño
proviene de una causa ajena que interrumpa o desvíe el nexo causal.
Estas tesis, que rigen desde tiempo antes de la LDC y el decreto
3290/93, no han introducido incremento de los precios de los productos elaborados, ni han
afectado los negocios internacionales con nuestro socio en el Mercosur, la República del
Brasil., razón que hace pensar que tales argumentos del PEN en el decreto en análisis no
son lo suficientemente convincentes, como para ser la gran causa del veto del art. 40
LDC.-
Con la Ley 23696 de Reforma del Estado, nuestro país se suma a la
tendencia de privatizar los servicio públicos, desregulando determinados sectores
públicos, transfiriendo en propiedad activos y la promoción de la prestación y gestión
privada de los servicios públicos.
En general, la normativa específica es coincidente en señalar que los
contratos de provisión y suministro deben contener, derecho a la información,
reciprocidad en el trato de todos los usuarios, exigencia de habilitación de un registro
de reclamos, seguirdad en las instalaciones de los equipos, facultad de la autoridad de
aplicación de intervenir en el control de los instrumentos de medición, y la
responsabilidad objetiva de la empresa frente a la falla o interrupción en la prestación
del servicio.
d. La colisión de intereses entre afiliados y las empresas de
medicina prepaga.
Los amantes de las estratificaciones socio-culturales de acuerdo
con las olas o movimientos que se desarrollan en la historia de la humanidad, han dado en
llamar a la ola contemporánea "Postmoderindad ". Caracterizandola como aquella
era en la que el hombre vuelve hacia el culto hacia sí mismo, y dandose el fenomeno del
cuidado del cuerpo.
Dudo, en cuanto si en las edades anteriores, existía o no el culto al
cuidado del cuerpo. Lo que no dudo, es respecto a la existencia de medios, circunstancias,
y tecnologías, que permitieran el cuidado del cuerpo. En medio de las guerras santas, o
la de Cien años, imagino que el mantener el cuerpo de una pieza sería ya suficiente
razón de culto. Otra razón de culto, de la baja edad media, eran las cicatrizes, que
eran consideradas como signos de la hombría de su portador.
Esta nueva concepción del culto del cuerpo en la postmodernidad, ha
generado una tendencia a la preocupación por la salud, en algunos casos excesiva, y en un
sustancioso negocio, que moviliza una gran cantidad de gremios.
El sustento de este esquema, no solo es físico, sino también
psíquico. Todos quieren lucir sanos y saludables
Es mediante este tipo de mensaje preliminar, que se arman las
estrategias de publicidad y venta de los servicios de medicina prepaga, tratando de captar
para sus afiliaciones, aquellos segmentos de las clases sociales que ponderan la salud de
su cuerpo y el de sus afines.
En estos segmentos sociales, sus componentes aceptan realizar un
sacrificio de trabajo que paga el canon del servicio, a fín de alcanzar determinada
tipología de cobertura, que es ponderada en calidad y cantidad de prestaciones
médico-asistenciales.
En este tipo de servicio, la oferta apunta su artilleria al mensaje de
que para obtener un adecuado nivel de prestación médica, internaciones, calidad en la
atención, y un importante respeto en la relación médico paciente, es necesario contar
con una asistencia médica prepaga, y descartar la asistencia pública, por cuanto la
misma no brindaría buena atención médica, malas internacioens, y una falta de respeto
hacia el paciente en la relación asistencial.
Esta industria es hija de la crisis del sistema de asistencia pública.
En relación al contenido de la prestación, el mismo varía, puesto
que la competencia es cada vez más exigente, al reclamar servicios médicos integrales (
la cobertura debe comprender todas las alternativas terapeúticas a excepción de las
denominadas alternativas ), y contar con adicionales como ser la internación, la cantidad
y calidad de la misma ( internación en terapia intensiva, intermedia y común ) y los
servicios de traslados ambulatorios.
Desde su irrupción al mercado, en los albores de los años setenta, su
crecimiento ha sido sostenido, y acreditando que es un segmento del mercado sumamente
productivo.
En tiempos en que la economía argentina se caracterizaba por la
inflación sostenida y de las altas tasas de interes, la baja siniestralidad y la gran
cantidad de afiliados que reunían, permitió que tuviesen ingresos adicionales a su
patrimonio activo, de suma consideración, a punto tal que su gran fuente de ingresos era
financiera, situación que actualmente se ha revertido .
Los sistemas de medicina prepagos, en la actualidad son poco
diferenciados, apuntando a que en igualdad de tarifas, el conjunto de prestaciones es más
o menos el mismo, con pocas variantes, razón por la cual la publicidad intenta atraer con
oferta secundaria la voluntad de los adherentes.
La actividad médica prepaga, se encuentra absolutamente desregulada /,
diferenciandose de la prestada por las obras sociales que se encuentran controladas por
distintos organismos ( INOSS - Instituto Nacional de Obras Sociales, INACyM -Instituto
Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, IPAM - Instituo Provincial de Acción Mutual,
PAMI, Prestaciones asistenciales médicas integrales, del INSSJP - Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, ANSSAL - Administradora Nacional del
Seguro de Salud, etc ). Existe una fuerte lucha de intereses por quienes pretenden que las
mismas queden bajo el contralor de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de los
que quieren una superintendencia propia, y de los sostenedores de la total desregulación.
La escasa regulación que se hace mención en este capítulo, en
realidad constituye una limitación a la automía de la voluntad, por cuanto al introducir
el "piso prestacional" a prepagas, y obras sociales, hace que la competencia del
mercado, sea mas heterogenea, ( se sigue ofreciendo más de lo mismo, en los niveles más
económicos, y a medida que se asciende económicamente, los planes más onerosos tendrán
un contenido bien diferenciado, y no meras expresiones vacias de contenido prestacional ).
La repuesta estatal, frente a este modelo deficitario de salud
pública, y a fín de obtener ingresos adicionales, para compensar la prestación médica
que los estandares de salud en la actualidad le reclaman, ha sido la desregulación y los
planes de autogestión, donde los hospitales facturan a las prepagas y obras sociales las
prestaciones brindadas a sus afiliados, y exigiendo a los excluidos de dichos sistemas
probar su indigencia o no poseer cobertura de salud, para luego de ello ser atendidos por
la asitencia pública.
En aras de introducir limitaciones a la autonomía de la voluntad
contractual y de incluir un mínimo prestacional a brindar por todas las empresas de
medicina prepaga y obras sociales, se dictaron las leyes 23.660 , reglamentada por el
decreto 576/93 y la 23.661 que crea el Sistema Nacioal del Seguro de Salud. Son fines del
sistema nacional del seguro de salud, el proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud , que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nevel de
prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia
distributiva. /
Es importante hacer mención de estas dos leyes, por cuanto por la Ley
24.754, las empresas de medicina prepaga, poseen un piso prestacional, basado en las
prestaciones obligatorias, dispuestas en las leyes de obras sociales, la 23.660, 23.661 y
24.455 y sus reglamentaciones.
Colisionan los derechos y obligaciones de los cocontratantes en el
contrato de medicina prepaga. Para una mejor comprensió de este punto, es conveniente
formular algunos derechos y obligaciones que asisten a ambos.
1) Deber de informar: Comprende el deber de entregar una
cartilla completa de prestadores y mantenerla actualizada con las modificaciones, altas y
bajas, que se vayan produciendo en la misma. En la misma indicar la manera de como acceder
a las prestaciones, como manual de uso de los servicios contratados. Esto es si existen
coseguros, diferenciales, mayores costos por servicios o estudios con cobertura parcal (
v.g. farmacia al 50% ).
Tambien comprende el cambio de las prestaciones que brinda, tomando en
cuenta que se trata de un contrato de ejecución continuada en el tiempo, y que recibe
impactos biotecnológicos que son receptados por las cartillas médicas.
Debe mantener un canal de comunicación entre los prestadores, a fin de
que estos sepan donde se pueden realizar las derivaciones, internaciones, galenos
contratados, centros de estudios, etc.
2) Deber de suministrar prestaciones: Comprende este
deber, la de contratar los profesionales, centros de salud, sanatorios, centros de
diagnóstico, etc.
Al tratarse de contratos conexos, cualquiera sea la forma contractual
que se adopte, es obligación de la empresa de medicina prepaga contratar especialistas,
medicos generalistas, y demas prestaciones que se requieran para el cumplimiento del
objeto.
3) Deber de adminstrar / auditar adecuadamente las prestaciones:
Este concepto es espinoso, toda vez que constituye la herramienta clave con la cual las
empresas de medicina prepaga adecuan las prestaciones a las finanzas.
Lo notable, que al no ser contratos de seguro o acumulación de
créditos de salud, las prestaciones se computan por año calendario. Cada afiliado,
conforme a este esquema, posee n cantidad de prácticas, de las que podrá hacer uso en
forma limitada o ilimitada.
Antes de la entrada en vigencia del PMO, esta facultad discrecional de
las empresas era casi indiscutida, generando abusos, que debieron ser morigerados a partir
de la sanción de esta.
El ejercicio abusivo por parte de las empresas, ha generado
enfrentamientos entre sus afiliados con las misma, por cuanto retaceaban prácticas que
por su contrato o bien por encontrarse legislado, debían prestar.
La adecuación de la auditoria y del suministro de las prestaciones
guarda estrecha relación entre el contenido del contrato y los requerimientos del
paciente afiliado. Así, el único que puede definir los requerimientos del paciente es el
médico que lo asiste, y la prepaga adecuar su menu de prestaciones a ello.
Esto es, si un paciente requiere internación sanatorial, la prepaga
debe darsela en cualquiera de los establecimientos contratados a tal efecto, de modo tal
que pueda continuar una adecuada asistencia médica. Si las exigencias del caso hicieran
necesaria una terapeútica especial y la misma fuera debida por imperio del contrato o de
la ley, la prepaga debe contratarla para ese afiliado, y ademas incorporarla a su oferta
prestacional para todo el universo de afiliados.
La auditoria es una función económica, que consiste en el control de
los gastos, e ingresos. En la administración de la medicina, consiste en la de auditar
las prestaciones a las que un afiliado tiene acceso o crédito para consumir.
DEBERES DE LOS CONSUMIDORES AFILIADOS:
La presente enunciación, no taxativa, es un correlato de los
deberes y obligaciones de las partes. Enunciación:
a) Cumplir con el Programa Médico Obligatorio y el contrato en todo
ello que no sea regulado por el Programa Médico Obligatorio.
b) Abonar el precio del servicio de medicina prepaga.
c) Contribuir con el Prestador para optimizar la atención médico
asistencial que debe recibir el consumidor.
d) Informarse adecuadamente de los beneficios, derechos y limitaciones
que ofrece el plan médico al que se encuentra adherido. Comprende el deber de recibir la
información del proveedor por los canales habituales de distribución de la misma, para
que en forma fehaciente tome conocimiento de los beneficios de su plan asistencial.
e) Suministrar al proveedor en la medida de sus posibilidades la
información que sea asequible por el consumidor para la mejor auditoria de las
prestaciones y de la actuación de los terceros prestadores contratados en favor y
provecho del consumidor.
CONCLUSION:
Por todo lo expuesto de manera meramente informativa, no cabe
sino concluir que la relación prepago - consumidor debe ser objeto de una optimización
toda vez que no se verifica el acertado cumplimiento de la legislación en la materia, y
de las normas contractuales en general.
Se han apreciado abusos de ambas partes, en el ejercicio abusivo de los
derechos emergentes de la relación contractual, que han generado en diversas
oportunidades sanciones por parte de la Dirección Nacional de Comercio Interior, y
Juzgados Nacionales que han equilibrado las relaciones existentes.
Por tal razón estimo que debe practicarse una nueva concertación de
los intereses conflictivos, entre los consumidores y proveedores de este segmento del
mercado.
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