martes, 5 de octubre de 2010

MALA PRAXIS MÉDICA: PONDERACIÓN DE LA CULPA MÉDICA. CARGA DE LA PRUEBA

Agradecemos el aporte de este artículo a su autor, el Dr. Pascual Alferillo, Juez de Cámara de la Ciudad y Provincia de San Juan

REFLEXIONES SOBRE LA CARGA PROBATORIA EN LA PONDERACION DE LA CULPA MÉDICA.

Autor: Dr. Pascual Eduardo Alferillo

Publicado: “Nexo Jurídico”, Villa María Córdoba, 2006-1, pág. 32

1. El caso comentado.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial con sede en Villa María de la Provincia de Córdoba en sentencia dictada en fecha 8 del mes de setiembre del dos mil cinco en los autos caratulados: “P., Á. c/ M. R. M. y otros – Demanda ordinaria”, tuvo oportunidad de emitir opinión con relación al tema de la culpa médica en el marco de una reclamación de daños y perjuicios.

Los antecedentes de la causa informan del agravamiento del cuadro clínico que termina con la extirpación del útero de la madre y, el fallecimiento simultáneo de su hijo, nacido por cesárea, que los reclamantes del daño atribuyen a un proceso infeccioso, cuyo origen forma parte del debate probatorio.

Este caso adoptado como base para el comentario, reedita un clásico de nuestra jurisprudencia de daño como es la determinación de cuales principios doctrinarios resultan de aplicación cuando se debe resolver un planteo de mala praxis médica. Ello en función de las importantes secuelas que se derivan de la posición que se adopte, especialmente en la carga de la prueba.

El matiz diferencial, al cual debieron enfrentarse los sentenciantes, se focaliza en la posibilidad de que la infección haya tenido su origen en el centro asistencial que atendió el parto.

La lectura del fallo mueve la inquietud para reflexionar sobre el tema, pues estamos concientes que la doctrina judicial como la autoral está muy lejos de ponerse de acuerdo en sus postulados, por lo cual procuraremos acercar algunas ideas para meditar juntos sobre la validez practica de la distinción.





2. Las obligaciones de medio y de resultado.



2. 1. El pensamiento de los mentores de la tesis que sustentan la distinción.



En este breve comentario es dable recordar inicialmente que en la doctrina autoral existe consenso, aún admitiendo la preexistencia de otros antecedentes, en atribuir la paternidad y, de suyo, la consolidación doctrinaria de la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado al jurisconsulto francés, Demogue.

Autores de la talla de Trigo Repesas, López Meza, Pizarro, Vallespino, entre otros, recuerdan que esta distinción se elaboró en el marco de disputa entre los mentores de la unidad conceptual versus los diferenciadores del régimen de la culpa entre contractual y extracontractual y tenía el propósito directo de definir en cada categoría la carga probatoria que le correspondía a cada parte frente a un conflicto de interés entre ellas. En las de medios, el acreedor debía acreditar la culpa del deudor para obtener el resarcimiento; en cambio, en las obligaciones de resultado, la circunstancia objetiva de la no obtención del mismo lo transforma al deudor en responsable.

La evolución de la figura, marca una segunda etapa, caracterizada por el pensamiento de Mazeaud, quién encuentra en las obligaciones de resultado una presunción de culpa dado que la métrica para ponderar la diferencia entre una y otra categoría es la aleatoriedad del resultado. En las obligaciones determinadas (de resultado), el azar se encuentra en mínima expresión en cambio, en las de prudencia y diligencia (de medios) es constitutivo, no dependiendo su incidencia de la actuación diligente del deudor.

En la doctrina nacional se reconoce en Bueres al autor que marcó los perfiles conceptuales de la distinción al expresar que ella era aplicable tanto a las obligaciones del ámbito contractual como al extracontractual. Así lo deja asentado desde su señero fallo como juez de la instancia inicial, en el cual dijo que “en las obligaciones de medio el acreedor es quién debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objeto perseguido (“resultado”), esto es, el incumplimiento “material” u “objetivo” de la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se “descarte” (algunos autores hablan en estos casos de “presunción” de imputabilidad, posibilidad de rechazo)… ”.

Por su parte, Picasso, siguiendo los lineamientos de los defensores de esta postura, expone que “en las obligaciones de medio, el deudor se compromete simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional, y si bien el mismo está dirigido a satisfacer un interés del acreedor, este último no es sin embargo afianzado por el obligado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor se encuentra “in obligatione” pero no está, en cambio, “in solutione”: es un interés aleatorio o contingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente la conducta comprometida”. En cambio, “en las obligaciones de resultado el deudor afianza o garantiza el resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto es que con ello no basta, y solo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que sucede en los deberes de medio, en los de fines el interés del acreedor se encuentra tanto “in obligatione” como “in solutione”… ”.





2.2. Las ideas de los autores negadores de la diferenciación.



Entre los principales jurisconsultos de nuestro país que no aceptan la distinción tal cual fue concebida por Demogue, podemos citar las meditaciones vernáculas de Wayar, Zannoni, Alterini, López Cabana, Ameal, Belluscio, Borda, Boffi Boggero para quienes, básicamente, no existen diferencias ontológicas por cuanto la distinción entre obligaciones “de medios” y “de resultado” es sólo aparente. Entre una y la otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. En aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado, esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay “medios” y se persigue “resultado”.

En esta dirección, Zannoni, marca que “la distinción entre obligaciones de medios y de resultado se origina en la identificación – o subsunción – entre objeto de la obligación y prestación o conducta debida. La mayoría considera que la prestación constituye el objeto de la obligación. Sin embargo no es así. El objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte sin esfuerzo –dice este autor - que la prestación –conducta debida- es siempre un “medio” y el objeto es siempre un “resultado”… ”.

Sobre el particular, Wayar aclara que “a partir de la distinción entre objeto y prestación se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta de su deudor; la prestación, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido “resultado” y “medio” son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la estructura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia…”. En otras palabras, “en las obligaciones llamadas “de medios”, la prestación –o sea, la conducta debida – persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa también al deudor; solo así se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un dislate suponer que quién adeuda un medio no se preocupe por lograr un resultado… ”.

A partir de este adecuado deslinde, continúa opinando Zannoni que “por subsumirse o identificarse la prestación con el objeto de la obligación, se han pretendido caracterizar, a priori, conductas debidas que serían, en sí mismas, objeto de la obligación…”. Destacando, con la aplicación del art. 512 del Código Civil que “los factores de atribución subjetivos de responsabilidad – culpa o dolo – se imputan a la conducta debida, no al objeto”, por ello “cuando la ley atribuye la responsabilidad por la sola frustración del resultado en el ámbito contractual o por la sola producción del daño en la responsabilidad extracontractual no puede hablarse de un factor de atribución subjetivo: en estos casos la ley no presupone un juicio de reproche a la conducta sino un deber de reparar, fundado en factores objetivos (riesgos, garantía, provecho, etc.), la frustración de ese resultado o la producción peldaño, salvo que se interrumpa el nexo causal y se pruebe el casus… ”.

En función de las razones expuestas, piensa que “…es verdad que el médico no promete curar al enfermo sino sólo atenderlo y tratarlo para que cure de su mal, de su enfermedad. Pero no es menos cierto que, ante de toda investigación sobre la conducta del médico hay que saber si el enfermo curó o no, o si se agravó su mal o si, por el contrario, ése se alivió…”. Como se colige este autor pone como referencia o punto inicial, para la ponderación judicial de la existencia o no de culpa al propio resultado, especialmente si es dañoso para la salud del paciente acreedor.





3. Efectos procesales de la distinción: La carga de la prueba.



Aún cuando autores de la categoría de Bueres, Pizarro y Vallespino tratan de relegar a un segundo plano la cuestión de la carga probatoria, como originalmente predicaba Demogue, para hacer primar los esquemas conceptuales, especialmente direccionados a fortalecer la idea de la existencia de un factor de atribución objetivo en las obligaciones de resultado, a la hora de la verdad jurídica que es cuando una teoría es sometida a los avatares de la jurisdicción, surge la importancia del tema procesal.

Los defensores de la distinción, especialmente en el plano de la doctrina judicial, cabe destacar el pensamiento expuesto por la Corte de Justicia, en el caso “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia”, con el voto mayoritario de Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni, Highton de Nolasco quienes sostuvieron que “la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor… ”.

Este criterio, que tiene un importante número de seguidores en la jurisprudencia, fue expuesto por el Dr. Bueres, como juez de la Primera Instancia, cuando consideró que “en la puja probatoria procesal generada cuando están implicados deberes de “medios”, el deudor tratará de neutralizar la pretensa demostración del elemento subjetivo (que insisto, corre por cuenta del acreedor), a base de la prueba de la “no culpa” (o ausencia de culpa), que para mi constituye un “tertium quid” o terreno intermedio entre la “culpa” y el “casus” en estos supuestos. Este régimen de neutralización de la responsabilidad es diverso en las obligaciones de resultado, dado que al quedar marginada la “culpa” de la discusión, al deudor solo le resta destruir la “imputatio facti” (relación de causa a efecto), mediante la prueba del “casus”… ”.

Por su parte, entre los autores que no aceptan la diferencia, Wayar sostiene que “negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y las de resultado corresponde afirmar la vigencia de un único régimen jurídico en materia de prueba. Se aplica la siguiente regla: Al acreedor le toca probar que su interés no ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que la frustración del acreedor se debe a causas extrañas a la prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no imputables a él… ”.

Con criterio similar al expuesto precedentemente, Belluscio marca que “la diferencia entre obligaciones de medios y de resultado no solo carece de sustento ontológico, sino que es incapaz de fundar regimenes diversos en relación con la carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento –sea total, sea cumplimiento deficiente- en tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa… ”.

Desde la perspectiva del consumidor, Mosset Iturraspe, señala que “el distingo entre obligaciones de medio y de resultado debe entenderse sin fracturar las reglas generales de la responsabilidad contractual, puesto que es la presencia del resultado debido –de diverso contenido en cada caso – la que sirve para indicar el cumplimiento y, por tanto, para excluir toda cuestión de responsabilidad. La imposibilidad liberatoria (exclusión de la relevancia del incumplimiento inicial probado por el acreedor conforme terminología de Jordano Fraga) es siempre la misma y la carga de su prueba incumbe, asimismo, siempre al deudor…Por ello, “si es verdad que el cambio de un estado de dolencia, situación inicial, en un estado de salud, situación final, depende “mas de factores aleatorios y menos de la voluntad del médico”, la prueba de ello que no es otra cosa que la prueba de la imposibilidad corresponde al profesional de la salud… ”.

En la década del ochenta del siglo pasado, de la Fuente, sostenía que la doctrina expuesta por Demogue y sus seguidores nacionales “confunde el incumplimiento material, en cuanto primer presupuesto de responsabilidad, con el elemento subjetivo –culpabilidad- o sea el segundo presupuesto: el solo hecho que se acrediten las circunstancias objetivas que acreditan el incumplimiento, esto es la disconformidad entre la conducta debida y la obrada, no es suficiente para considerar al deudor culpable de ese incumplimiento, quién siempre puede demostrar su inculpabilidad a través del “casus”. Aunque al igual de lo que sucede en todas las obligaciones contractuales –sean de medio o de resultado – una vez acreditado el incumplimiento la culpa se presume, y será a cargo del deudor demostrar, si desea liberarse de responder, que ese incumplimiento no le es imputable… ”.

Este autor sintetiza su pensamiento asegurando que “en las obligaciones de medio el acreedor no está obligado a probar la culpa, cuya existencia se va a presumir una vez que se acredite el incumplimiento y el deudor sólo se eximirá de responder si demuestra que ese incumplimiento no le es imputable por haber mediado una situación de “casus”. Es decir que en este aspecto no hay ninguna diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado, ya que siempre que se acredite el incumplimiento material se ha de presumir la culpa del deudor… ”.

Como se colige, la disputa doctrinaria generada entre los defensores y los negadores de la existencia de la clasificación entre obligaciones de “medios” y se “resultado”, tiene su capítulo especial, y de mayor trascendencia practica, en la determinación de la carga probatoria cuando las partes se enfrentan en un proceso judicial. Ello, induce a formular algunas reflexiones especiales en este breve comentario, no sin antes reconocer de que el tema a pesar de su gran desarrollo expositivo entre los jurisconsultos, aún continúa en constante evolución por lo cual es razonable encontrar soluciones jurisprudenciales encontradas en sus criterios.





3.1. La dimensión del objeto de la obligación médica es una cuestión fáctica contractual sujeta a prueba.



Los mentores de la diferenciación entre obligaciones de “medios” y de “resultado”, especialmente los operadores con jurisdicción cuando deben resolver un planteo de mala praxis médica, han elaborado el siguiente dogma: “La obligación de la prestación médica siempre es de medios. Por lo cual frente a un daño, el factor de atribución es subjetivo. En consecuencia, la carga de la prueba de la culpa médica recae sobre el paciente - acreedor”.

Esta constante aseveración omite tener en cuenta que la conducta debida por el médico deudor está dimensionada por el contenido pactado en el contrato de prestación de servicios que implica una voluntad común que debe ser indagada, discernida y precisada por el Juez antes de resolver sobre la reclamación resarcitoria de los daños, pues de ello dependerá si hay o no incumplimiento del convenio.

La aplicación axiomática de la doctrina, alejada de la realidad contractual, lleva a ver, normalmente, en las litis a dos voluntades autónomas contrapuestas en sus intereses: Por un lado, el paciente (acreedor) que reclama el daño por la no satisfacción de su interés (resultado) y, por ende, se le exige probar la culpa del médico en la prestación del servicio profesional. Y, en paralelo, se estima que el médico no prometió satisfacer el interés del acreedor sino simplemente poner su ciencia al servicio del paciente por lo cual se posiciona en el juicio a la espera que le demuestren su culpa.

Es decir, ninguna de las partes intenta demostrar cual fue la voluntad común plasmada en el contrato, para que justamente, haya convenio en los términos del art. 1137 del Código Civil. Sino por el contrario, en los procesos se enfrentan dos interpretaciones distintas de cual era el propósito del contrato de servicio profesional, cuando en verdad se debe, en primer lugar demostrar, cual fue la voluntad común pactada; cual era el objeto perseguido por las partes al celebrar el convenio.

Pero, el dogmatismo se agrava cuando la jurisdicción, sin más, presume hominis que se pactó una obligación de medio reclamando, en su razonamiento, que sea el acreedor quién deba acreditar la culpa del profesional de la salud. En otras palabras, ab initio se le concede razón a la hermenéutica formulada por el profesional en desmedro de la posición del paciente.

Este detalle no pasó desapercibido para Wayar quién discrimina cuando existe constancia de lo pactado (contrato escrito o verbal reconocido), de la situación – que se verifica en la generalidad de los casos – cuando no existe pacto concertado expresamente o no se puede acreditar el mismo. En el primer caso, habrá de estarse a la dimensión de la obligación de servicio profesional pactada. Pero en los otros casos, es deber de la jurisdicción interpretar el alcance del contrato, siguiendo las reglas establecidas en el art. 1198 del Código Civil, especialmente teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación médica comprometida, para fijar cual era la voluntad común y no la voluntad unilateral del paciente o la del galeno.

Va de suyo, que la dimensión de la obligación comprometida por el profesional médico que tiene directa vinculación con el resultado esperado por el paciente, puede y debe ser objeto de prueba dado que es una cuestión fáctica, cuando el convenio no exista escrito en razón de que se debe acreditar cual era el contenido . Y, una vez fijada cual es la voluntad común, el problema es de interpretación del alcance de las cláusulas convencionales pactadas.

La determinación de cual era la voluntad común (art. 1137 C.C.) plasmada en el contrato celebrado entre el médico y el paciente, no es un tema menor, sino por el contrario, creemos, junto con el pensamiento de Mazeaud -Tunc que es esencial para la resolución de la litis pues a partir de ello se podrá conocer la dimensión y calidad de la obligación prometida por el profesional de la salud y, si ha existido incumplimiento de la misma.

Moisset de Espanés, estima que en los casos dudosos hay que atender a las demás circunstancias del contrato, siendo el principal patrón a tener en cuenta para evaluar cuándo se está frente a un deber de medios o de resultado, la voluntad expresa o implícita de las partes.

Los autores franceses referenciados, que defienden la distinción, percibieron cuando analizaban las características de las obligaciones de resultado que “para evitar toda confusión, se precisa observar que la diligencia que impone una obligación de resultado es de un grado más o menos elevado según las estipulaciones de las partes o las circunstancias del contrato…”. Y a su vez, en el examen de las del otro tipo dijo que “el grado de la diligencia requerida del deudor puede ser, además, más o menos elevado, como en las obligaciones determinadas, según las circunstancias y la convención de las partes… ”. Es decir, la obligación del profesional será de “resultado” o “de medios” y, dentro de estas con mayor o menor exigencia, conforme surja del acuerdo de parte y, en su defecto u omisión, de la naturaleza de la obligación. Todas estas alternativas deben ser objeto de ponderación por la magistratura en la búsqueda de una justa respuesta al reclamo indemnizatorio.

Este tema va concatenado con el deber de informar que pesa sobre el profesional sobre los riesgos, aleas y probabilidades de curación que tiene el paciente que pasaremos a examinar brevemente.





3.2. Meditaciones sobre la acreditación del aleas o riesgo de la actividad médica.



En el inició de estas reflexiones se recordó que Mazeaud introdujo la aleatoriedad del resultado para diferenciar las obligaciones de “medios” de la de “resultado”, opinión que fue seguida por los pregonadores de la diferencia.

Zannoni, como pensador critico de la diferencia, no comparte el criterio de Bueres, cuando éste señala que “con toda propiedad entonces puede hablarse en los deberes jurídicos calificados de medios, de la existencia de un doble juego de intereses o a lo sumo de un interés dual –que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado como aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solven en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proceso de prestación se ha cumplido… ”.

El autor citado asevera, en contrario que “una afirmación semejante no resiste el análisis. Sería como suponer que alguien acude al médico “para estar bien atendido” exclusivamente, ya que curar…no forma parte de la obligación profesional. Irónicamente se nos ocurre pensar que, de ser así, habría que considerar la medicina no como el “arte de curar”, sino como el “arte de cuidar”…al paciente le interesa, por supuesto, estar bien atendido, idóneamente tratado, diligentemente asistido. Pero todo eso le interesa porque se quiere curar, aliviar su dolor, etcétera. Y el médico también está para eso: cada fracaso en su actuación profesional se computa por la frustración del resultado a que estaba orientado su servicio, y lo siente como tal, aunque haya puesto la máxima prudencia y diligencia… ”.

Estas indagaciones permitieron a Wayar destacar que “los partidarios de la clasificación de Demogue no han podido dejar de reconocer que aún en la obligación de medio el acreedor desea satisfacer un interés definitivo o fin último, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo más que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado. Con este reconocimiento, la teoría parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin último es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia y diligencia, no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial. Lo que esta tesis no explica es si el alea, que es un riesgo, debe ser asumido por el acreedor como elemento natural, impuesto por una norma supletoria para las obligaciones de medio, o si, al contrario, supondría una expresa manifestación de voluntad. De aquí se desprenden diversos cuestionamientos: a) Si la obligación tiene origen contractual hay que respectar lo pactado; pero en cualquier caso el hacedor espera un resultado… b) Si la obligación no nace del contrato o si las partes nada dicen sobre el riesgo, como generalmente ocurre. ¿Por qué presumir que el acreedor asume el alea? ¿Es lógico suponer que el enfermo limita su interés al hecho de ser atendido? ¿No es más razonable pensar que quién contrata a un médico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la asunción de un riesgo no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carácter general, que en la obligación de medios el acreedor se conforma con la prestación, tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre. Por lo demás en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo lo hace aminorando su propia prestación; es decir, asume el riesgo pero a cambio paga menos. ¿Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones llamadas “de medios”?... ”.

Ahora bien, teniendo en cuenta las profundas consideraciones efectuadas por los juristas de mención, cabe interrogarse si en juicio corresponde o no discriminar cual es el riesgo o aleas de la prestación o acto médico. Y, en paralelo, si ese punto está sujeto a prueba.

Con relación al primer tema, no cabe duda que la jurisdicción tiene el deber de discriminar en cada caso en concreto, conforme la naturaleza del padecimiento y de la prestación médica comprometida, cual es el riesgo o aleas a la que se somete el paciente. Ello viene a colación, pues si el enfermo o sus parientes fueron debidamente informados y deciden prestar conformidad, debe entenderse que aceptaron el riesgo que presentaba el acto médico. Pero, si no hay constancia de ello o es deficiente la información no se puede, de modo alguno, entenderse que el paciente asumió los riesgos, pues sencillamente no los conocía, ni tenía la sapiencia para inferirlo, excepto que fuera un profesional de la medicina.

En la primera hipótesis, existencia de consentimiento informado, la dimensión de la prestación médica queda definida por convenio, por cuanto el riesgo es conocido y aceptado por el enfermo acreedor de la prestación médica. Pero, se debe tener en cuenta a su vez que al fijarse el área aleatoria se está precisando, por interpretación en contrario, las posibilidades o porcentajes de éxito que la ciencia médica informa en ese momento.

No se debe olvidar que los pacientes optan por prestar su consentimiento a la información que se le brinda, guiado por la esperanza de estar mejor. Nadie en su sano juicio se somete a un procedimiento médico para empeorar su situación.

Además de ello, resulta importante tener en cuenta que en el estado actual de la evolución técnica de la ciencia médica se debe discriminar entre la medicina y técnicas en la faz experimental de aquella que han superados las etapas de ensayo. Para las primeras, el riesgo es más elevado por la propia situación de prueba y observación en que se encuentra, por lo que si el paciente acepta, luego de ser debidamente informado, someterse a la misma no puede de modo alguno, en juicio desconocer el aleas a que se sometió. En cambio, si la técnica o la medicación han tenido la suficiente experimentación que haya permitido la autorización para su utilización por parte de la autoridad de aplicación, no puede, en este caso el profesional, argumentar que su deficiente aplicación se debió al riesgo propio de la medicina en evolución.

Por ello, se debe interpretar en su real dimensión la aseveración de que “los jueces no pueden pronunciarse en litigio sobre puntos dudosos de la ciencia médica”, como señalaba Halperín , pues si bien es cierto que la jurisdicción no puede elaborar opinión medico científica posicionándose en defensa de algunas de las alternativas, debe comprobar que el profesional de la salud demandado haya aplicado, previo consentimiento informado respecto de las vías factibles, algunas de las alternativas conocidas como era su deber.

Sin perjuicio de lo expuesto se debe discriminar que existen otros factores que pueden actuar como aleatorios en la consecución del resultado pretendido por el paciente acreedor que no dependen, ni están vinculados a la actividad o accionar del profesional de la salud, las cuales, de igual modo, deben ser objeto de prueba.

Como se puede apreciar, con las deficiencias propias de nuestras limitaciones, se ha tratado de mostrar la división existente en el pensamiento doctrinario que, en algunos casos se han transformados en verdaderos dogmas en la jurisdicción, cuando la evolución de la ciencia en general y la jurídica, en particular, impone a los jueces buscar la verdad real en cada caso sometido a su decisión conforme a las circunstancia de tiempo y de lugar para la consagración de la justicia.

Va de suyo, que en esa averiguación, los sentenciantes no pueden someterse a criterios doctrinarios rígidos que partan de aseveraciones que no puedan, de modo alguno, ser desvirtuadas con prueba suficiente. Por el contrario, en tan delicado tema como es la mala praxis médica se debe exigir a las partes una adecuada, y de buena fe, colaboración probatoria pues se debe tener presente siempre la situación social preferente que tienen los profesionales, por el conocimiento del tercer nivel que han adquirido para ser autorizados para actuar como tales, frente a los pacientes que acuden a ellos para paliar o remediar sus males.





5. La solución del fallo comentado.



En el caso comentado, se advierte su total posicionamiento de los decidores en el marco de la doctrina que informa la tesis que reconoce la existencia de obligaciones de “medios” y de “resultado” y, como consecuencia de ello, encasilla a la prestación medica en la primera categoría.

El alineamiento, llega al punto de seguir, cita mediante, el nuevo criterio de Bueres ponderado por Vazquez Ferreyra respecto de que en los casos de infecciones que se evidencian en un hospital, especialmente después de las operaciones quirúrgicas, al juzgar que no existe responsabilidad objetiva sino que por considerársela como de medios, el factor de atribución debe ser subjetivo y la prueba a cargo del paciente. El fallo no discriminó entre afecciones endógenas (propias del paciente) y exógenas, ni obra en su contenido de que tipo fue la que padeció la fallecida.

En contra de este criterio, Prevot, sostiene que en “los casos de infecciones exógenas no evitables aún con la mayor de la diligencia, no amerita per se un factor de atribución subjetivo, ni aún bajo la consigna del “justo reparto de alea”…”, sino sostiene que propiciar “una solución en favor de la víctima no es hacer un uso abusivo del pro damnato, sino más bien, delimitar correctamente los derechos y deberes de cada una de las partes del sinalagma negocial, que atento a la naturaleza de la prestación se han (concientemente) obligado, máxime estando en juego un derecho de raigambre constitucional de tamaña magnitud como es la salud… ”.

Compartiendo la idea que tratamos de exponer en contra de los dogmatismos al momento de producir y analizar la prueba, Prevot señala que “el médico o ente asistencial demandado, de tratarse de una infección de aquellas que sólo adquieren los pacientes en virtud o como consecuencia de ciertas y determinadas predisposiciones congénitas, podrá articular para eximirse de responsabilidad la interrupción (total o parcial) del nexo causal por el hecho de la víctima. En caso contrario, de estarse frente a uno de esos microbios o bacterias que aún desplegando la mayor de las diligencias no habría podido evitarse, podría el demandado, exonerarse haciendo patente el casus. La diferencia más bien es de prueba… ”.

Del contenido del fallo que se comenta, se puede conocer que el diagnostico de mujer fue “sepsis post-cesárea”, pero no se indica en lugar alguno, cual fue la real causa de la misma, sino por el contrario, se abunda en citas abstractas y de probabilidades, pero no se ingresa, quizás por deficiencia de prueba, a definir la causa del diagnóstico, a precisar cual fue el agente patógeno que lo produjo. Ello llega a tal punto, que cuando se analiza el nexo de causalidad entre la infección de la madre y la muerte del menor, se indica que no se realizó el monocultivo, de modo que no resultó posible afirmar, de modo fehaciente, cual fue el agente infeccioso que lo agredió.

Como se colige, en el caso, todo el riesgo, toda la aleatoriedad de la actividad profesional, ha sido soportado por la parte más débil de la relación negocial, el paciente.

Ello se enfrenta con todas las líneas mas modernas de la responsabilidad civil donde el riesgo de una actividad se piensa que debe ser soportado por la parte que se beneficia económicamente con ella.

Ello se opone a la idea de que en este mundo cada vez más complejo técnicamente (sociedad del conocimiento), se debe facilitar la reparación de los daños, con factores objetivos de atribución.

Sin perjuicio de éstas aseveraciones se debe tener presente que las dificultades del tema puesto en análisis hace que no haya fallos indiscutidos en sus soluciones, ni doctrina imperecedera e irrefutable y que éste ensayo sea sólo una expresión de preocupación.

NOTAS:
[1] Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad Civil”, Tº1, (La Ley- Buenos Aires – Argentina – 2004), pág. 737; Pizarro, Ramón Daniel –  Vallespino, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Tº 2 “Cumplimiento. Tutela satisfactiva, conservatoria,  resolutoria y resarcitoria del crédito. Teoría general del incumplimiento obligacional”, (Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1999),  pág. 579 y sig.
Mazeaud H., Rev. Trim. Droit Civil, 1936, pág. 1 y sigtes., Mazeaud Henri y León – Tunc, André, “Tratado Teórico y Practico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Prefacio de Henri Capitant, Tº Primero Volumen I, Traducción de la quinta edición Luis Alcala-Zamora y Castillo (Ediciones Jurídicas Europa-América – Buenos Aires, Argentina, 1961, pág. 129/131.



Bueres, Alberto A., autos “Sachi de Reggie, Teresa E. C/ Altman Canestri, Edgardo”, confirmado por la Cám. Nac. Civil, Sala E, noviembre 25/1980, La Ley Tº 1981 - D, pág. 141. Este fallo fue comentado por Trigo Represas Félix, A., Responsabilidad Civil de los Médicos y Establecimientos Asistenciales”, pág. 133.


Picasso Sebastián, “La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios”, La Ley 2000-C, pág. 991; Moisset de Espanés, Luis, “Curso de Obligaciones”, Tº 1, (Editorial Zavalía, Buenos Aires, Argentina, 2004), pág. 334 y sig. La opinión del jurisconsulto cordobés en ese libro se la puede calificar como conciliadora cuando adhiere a la calificación, pero con un sesgo flexible y relativo y no rígido y absoluto.


Alterini – Ameal – López Cabana, “Curso de Obligaciones” Tº I, pág. 46 y ss nº 90 y ss; Bordas, Guillermo, “Problemas de la culpa contractual”, La Ley 111-925; Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, Tº 2, (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1973), pág. 211; Belluscio Augusto César, “Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, La Ley, 1979-C, pág. 30, entre otros autores.



Zannoni, Eduardo A., “Obligaciones de medios y de resultado (Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo)”, Jurisprudencia Argentina, 1983-II- pág. 169; “La obligación – (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria), Separata de la Revista Jurídica de San Isidro editada por el Colegio de Abogados de San Isidro- Prov. Buenos Aires, Nº 20 (Enero/diciembre 1983), pág. 94.


Wayar, Ernesto C., “Derecho Civil – Obligaciones” Tº I “Concepto. Naturaleza. Elementos. Efectos. Teoría del incumplimiento” (Depalma, Buenos Aires, 1990), pág. 128.


Zannoni, Eduardo A., ob. cit., pág. 169.
Pizarro, Ramón Daniel – Vallespino, Carlos Gustavo, ob. cit. pág. 579: “creemos que la distinción es útil, relevante y tiene en la hora actual una función todavía más trascendente que la vislumbrada por Demogue, pues se proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado) (Bueres, Aglogia, Meza, Boragina, Vazquez Ferreira)…”.



Corte Suprema de Justicia de la Nación, B. 65. XXXIX. “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros”, 28/09/04, T. 327, P. , L.L. 09-02-05; J.A. 27-04-05 (supl.), con notas. Disidencia: Boggiano, Maqueda. En el mismo sentido, CSJN R 381 XXXIII “Richard, María Teresa c/ Montoreano, Isidro Eduardo”, 30/06/1999, Tº 322 pág. 1369; CSJN P 168 XXX “Peralta, Pedro c/ Clínica Médica Integral Las Palmas y otros”, 21/08/1997, Tº 320 pág. 1811; CSJN B 100 XXI “Brescia, Noemí Lujan c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daños y perjuicios”, Tº 317 pág. 1921; CSJN M 501 XXXII “Moya de Murúa, Julia Victoria c/ Golsstein, Carlos Alberto y otros”, Tº 315 pág. 2387; CNCI F, Capital Federal, 15/4/1997, “M., R.S. y otro c/ A., D. y otro”, L.L. 22/12/1997, 22/9/2000 “O., J.A. c/ Clínica La Esperanza y otros”, L.L. 22/01/2001; CFCC II Capital Federal17/4/1997 , “O. de b., E. s. y otros c/ Policlínica de Medicina y Cirugía S.A. y otros”, L.L. 1997 d, pág. 505; CNCI D, Capital Federal, 16/7/1998, “Contreras, Juan C. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, J.A. 1999 II 495 comentado por Roberto A. Vázquez Ferreira; Cám. Civ. Nº 2 Morón, 24/10/1995, “Coronel Constantino H. c/ Saracut, Diana y otros s/ Daños y perjuicios”, JUBA C y C. B 2350632, entre otros citables.
Wayar, Ernesto, ob. cit., pág. 131
Belluscio Augusto César, ob. cit., pág. 30. Este autor completa su pensamiento señalando que “…siempre la ejecución de la obligación es un resultado en sí y siempre –en el campo de la responsabilidad contractual – lo que el acreedor debe probar es el incumplimiento que hace presumir la culpa. Lo que ocurre es, en primer término, que según sean las obligaciones que derivan de un contrato en particular (y ni siquiera de un tipo o categoría de contrato) la configuración del incumplimiento será más simple o mas compleja con la consiguiente mayor dificultad probatoria que se presenta a medida que se torna más complicada; y en segundo lugar, que la reglamentación especifica de determinados contratos puede ampliar o restringir los supuestos en que cabe demostrar la ausencia de culpa en el incumplimiento…”.



Mosset Iturraspe, Jorge, “La vigencia del distingo entre obligaciones de medio y de resultado en los servicios, desde la perspectiva del consumidor”, La Ley, 1998-D-950. Completa su idea sosteniendo que “no puede satisfacer el interés del acreedor de un servicio, profesional o no profesional, la mera alegación sobre la diligencia empleada, la pericia poseída o el esfuerzo desarrollado. El cumplimiento de una actividad “de medios”. La tutela del consumidor se refuerza en la medida en que se considera a cada servicio como un resultado y una finalidad en sí mismo, que responde al interés del acreedor. Y en la medida en que la prueba sobre la imposibilidad o aleatoriedad, debe producirla el deudor del servicio, pues de los contrario se lo considera como incumplidor responsable…”.
De la Fuente, Horacio Héctor, “Obligaciones de medio y de resultado. Lo positivo y lo negativo de la calificación”, La Ley 1980-A, - Sección doctrina, pág. 714.
De la Fuente, Horacio Héctor, ídem. Este autor, completa su idea marcando que “las consecuencias prácticas que se derivan de la posición que criticamos son directamente inadmisibles si el acreedor debiera probar la efectiva culpa del deudor, no solo tendría que acreditar los hechos reveladores del incumplimiento material (falta de diligencia, imprudencia, etc.), sino también que no se ha configurado ninguno de los innumerables hechos que para el deudor podrían significar una situación de “casus”, hechos que por cierto aquél normalmente desconoce, es decir, se obligaría al acreedor a producir una prueba verdaderamente diabólica y prácticamente imposible, que en la practica se traduciría en que nunca se podrá probar en forma cierta la cumpla del
deudor. Mientras que a la inversa, aceptando el criterio general que una vez acreditado el incumplimiento la culpa se presume, al deudor le será sumamente sencillo probar el “casus” que desplaza al elemento subjetivo y por lo tanto lo libera de responder…”.    
Alferillo, Pascual Eduardo, “El contrato de elaboración por el sistema de maquila. Vinos – Caña de Azúcar” (Ediciones Jurídica Cuyo, Mendoza, 1994), pág. 52. Allí se recuerda que “dentro de la noción de libertad contractual quedan incluidas las facultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar, de determinar su objeto, es decir, de las denominadas libertad de autodecisión y autorregulación… La libertad de contratación comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de decidir libremente si va a concluir un contrato y con quién va a hacerlo (libertad de conclusión), y, por otro, la posibilidad de establecer libremente el contenido del contrato (libertad de configuración interna)…”.

Moisset de Espanés, Luis, ob. cit., pág. 339.
Mazeaud, Henri y León – Tunc, André, ob. cit., pág. 130/131.
Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de las clínicas”, pág. 133, § 32 C.
Vázquez Ferreira, Roberto A., “Un criterio justo en materia de responsabilidad civil médica por infecciones hospitalarias”, “Responsabilidad Civil y Seguros”, La Ley – 2002, pág. 350 y sig.



Prevot, Juan Manuel, “Responsabilidad por infecciones hospitalarias”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, La Ley, año VII, Nº X, Octubre 2005, pág. 15/20. Este autor completa su pensamiento diciendo que ““en rigor, quizás todas las cuestiones relativas a la asepsia o esterilización (del instrumental y las instalaciones) obedecen a la zona que rodea el acto médico y leerían colocarse fuera de él, hallándose allí, una verdadera obligación contractual de seguridad resultado (que garantice al paciente no sufrir infecciones durante su estadía hospitalaria). Su justificación, encuentra apoyo-sobre todo- en la pasividad o situación total de sujeción del acreedor. Además, no dependen –en lo más mínimo- de la biología humana o condiciones congénitas del enfermo. Distinto es el caso, en que el estado de susceptibilidad (o debilidad) del enfermo sea causa adecuada – total o parcial – de su incubación, cuestión esta última que habrá de encuadrarse bajo la problemática del nexo causal y no de la culpa o no culpa…”.
Prevot, Juan Manuel, ob. cit., pág. 15/20; “Responsabilidad del Estado y de Hospital Público”, (Ed. Nova Tesis, Rosario, Santa Fe, Argentina, 2005), pág. 63, sostienen “existe una responsabilidad objetiva por parte del establecimiento, cuyo fundamento es la obligación tácita de indemnidad por tratarse de daño exógeno a los riesgos propios de la prestación en sí misma, solo que cuando la causa del a infección sea la falta de asepsia, por no cumplir la institución con las normas de bioseguridad , estamos frente a un incumplimiento doloso que amplia las consecuencias de la reparación…”