EL PRIVILEGIO TERAPÉUTICO - ALGO QUE LA LEY 26.529 NO CONTEMPLA

EL PRIVILEGIO TERAPÉUTICO
DECISIONES EN ONCOLOGÍA

por María Teresa Curia

Introducción

El comienzo del Siglo XXI ha actualizado un concepto que primó en los albores de la Ciencia Médica. Siempre -explícita o implícitamente- el accionar del médico debió respetar el principio de no dañar.
En el presente trabajo se reflexiona sobre los derechos y deberes del médico en cuanto al derecho de la autonomía del paciente, uno de los principios constitutivos de la Bioética.

A tales efectos, en este trabajo se entenderá por consentimiento informado la declaración de voluntad de una persona capaz y libre, resultante de un proceso de intercambio -progresivo y tolerable- de información por parte del profesional y su respuesta a las inquietudes expuestas por el paciente, relativas a una práctica diagnóstica o terapéutica vinculada a la preservación de la salud y/o calidad de vida y/o capacidad funcional del paciente.

Las excepciones al consentimiento informado son: la urgencia, la incapacidad, la renuncia y el privilegio terapéutico, siendo este último definido como la facultad que tiene el médico de no informar a un paciente que por la profunda tensión que le ocasiona el padecimiento que lo afecta, no tiene -a criterio del médico- la capacidad de enfrentarse a un diagnóstico, tratamiento terapéutico o práctica diagnóstica, sin detrimento de su salud.

El consentimiento informado es una creación de la legislación norteamericana. Se institucionalizó en la década de 1960, a partir del movimiento de reivindicación de los derechos del paciente contra la tiranía del experto que equiparó el principio de autonomía del enfermo con el principio de beneficencia del médico. La formulación primigenia se dio en relación con los protocolos de investigación en seres humanos en la Declaración de Helsinski I y II.
Junto con el consentimiento informado se imbrican las reglas de veracidad y privacidad. El principio de autonomía sumado al concepto jurídico legal de consentimiento informado ha abierto una nueva luz sobre los objetivos de la atención médica, sobre los conceptos de calidad de vida y de capacidad funcional, de los cuales mucho tiene que decir el paciente.

También influyó el desarrollo del sostenimiento artificial de la vida en los servicios de terapia intensiva, las técnicas de transplante de órganos y quirúrgicas en general, los avances en la modulación de la respuesta inmune, que junto con las terapéuticas de avanzada tal como la utilización de los anticuerpos monoclonales han ejercido una radical influencia en el enfoque de los tratamientos en general, y en particular, en oncología.

Al enfrentarse -sobre todo en oncología- la obtención imperativa del consentimiento informado con un paciente severamente enfermo y en ocasiones renuente a recibir la información o tan comprometido psíquica, física y espiritualmente, que haría desaconsejable la revelación que implica obtener un consentimiento, ha hecho que, tanto en el sistema médico legal de USA como en el de Australia, Nueva Zelandia y Sudáfrica se haya recurrido a una formulación que bajo el nombre de privilegio terapéutico no es a nuestro criterio sino una recuperación del antiguo precepto latino del Primun Non Nocere.

Ante una decisión sobre un diagnóstico, una práctica o tratamiento, deberá tenerse en cuenta que a mayor gravedad de los síntomas o a mayor tiempo de internación, generalmente hay mayor expectativa de un diagnóstico grave, y en estos casos, la comunicación puede significar un descanso para el paciente, en tanto y en cuanto ha superado la etapa de enfrentarse a lo desconocido y tiene ahora un adversario contra el que luchar.

El cómo y el cuándo de la revelación dependerá de cada enfermo. Es importante animarlos a preguntar pero igual o más importante es respetar la negativa a ser informado. En estos casos, de haber familiares y/o amigos, es deseable que ellos conozcan el diagnóstico y pronóstico.

Respecto del tratamiento, deberá informarse ampliamente sobre las expectativas, las complicaciones posibles, los efectos adversos y las eventuales secuelas. Asimismo, es de capital importancia en oncología que el paciente comprenda los objetivos del tratamiento, que puede ser curativo o paliativo. Esto apunta a que generalmente los pacientes vinculan tratamiento con curación.

La mayoría de los países europeos y Japón se inclinan a aplicar estos criterios de consentimiento informado y privilegio terapéutico en forma más individualizada según el paciente y la situación. Quizás el hecho de que en la mayoría de los países europeos rige el derecho codificado ha provocado una asimilación más lenta de estos conceptos.
Como ejemplo, en los Estados Unidos un 98% de los médicos suministra una información completa frente al 30% en España.

Modelo de los acontecimientos
Los especialistas en ética médica europeos critican que a través del consentimiento informado se ha juridicalizado la relación médico-paciente, aún en su lenguaje, y lo que debiera ser un proceso paulatino y personalizado se ha transformado en un mero formulario, cuya firma se requiere al paciente conformando un modelo de acto instantáneo, donde la comprensión del enfermo es menos importante que el suministro mecánico de la información (modelo de los acontecimientos).

Modelo de los procesos
Frente a éste encontramos el modelo de procesos, a nuestro criterio más humano y propio de la práctica médica, en el cual el flujo de la información brindada está determinada por los tiempos e inquietudes del receptor o por su negativa a ser informado. Es decir, se basa en una relación de confianza donde todos tienen un rol activo y participativo.

Evolución del concepto de privilegio terapéutico
En un estudio sobre la actitud de los gastroenterólogos respecto de la información que dan a sus pacientes los resultados difieren según correspondan a Europa del Norte o Europa del Sur: En el norte usualmente informan al paciente y a su cónyuge, mientras que en el sur, habitualmente ocultan el diagnóstico al paciente en muchos casos, aún cuando el mismo manifiesta su deseo de conocer la verdad. Esta variación probablemente refleja diferencias en las actitudes de los médicos y las expectativas de los pacientes, con sustrato en valores y condicionamientos culturales distintos.

Estas diferencias subrayan el riesgo de chauvinismo cultural y ético en la aplicación universal indiscriminada de los estándares éticos norteamericanos (Lantos JD. The case: what should Leah be told?. Second opinion 18: 81).

Curricula médica
Es así que en los países anglosajones empezó a revalorizarse la tradición médica latina que siempre había privilegiado al médico "virtuoso". En tal sentido el American Board of Internal Medicine incorporó en 1983 la evaluación de las cualidades humanísticas a su examen post-residencia para la habilitación profesional. Estas cualidades son, básicamente: integridad, respeto y compasión.
Entendemos que con esta posición se busca reforzar la posibilidad de modificar actitudes y comportamientos a través del compromiso en el cuidado médico durante la residencia y facilitar así a los futuros médicos una actitud que les permita un mejor desempeño al compartir la información con el paciente y colaborar en la toma de decisiones.

En el mismo sentido, en el ámbito norteamericano como reacción a la sacralización del principio de autonomía se desarrolló un movimiento tendiente a generar una prevalencia del principio de beneficencia de la que se hacen eco Pellegrino y Thomasma en su obra "For the patient's good. The restoration of beneficence in health care (1988)". En la línea de Kübler-Ross -que proponía una ética del cuidado y de la comunicación no agresiva de la verdad que aliente la confianza mutua y disminuya el sufrimiento-, Edmund Pellegrino manifiesta que la veracidad, expresión del principio de autonomía debe respetarse y no imponerse, ya que imponer la verdad a un paciente que no la desea frente a la posibilidad de su muerte, es una mala interpretación del respeto a la autonomía.

A nuestro criterio el consentimiento informado es un proceso negociado en el que es esencial niveles efectivos de comunicación para que se produzca una revelación adecuada a un paciente competente y libre, que voluntariamente realiza una elección. Ello surgirá de la información progresiva y tolerable para ese paciente en particular.

En el contexto ético - médico - legal de nuestro país, el privilegio terapéutico es la actualizada denominación del Principio de No Maleficencia o Primun Non Nocere, que desde siempre ha integrado el bagaje de la currícula médica en Argentina.

Se entendería entonces como privilegio terapéutico la facultad que tiene el médico de no informar a un paciente que, por la profunda tensión que le ocasiona el padecimiento que lo afecta, no tiene -a criterio del médico- la capacidad de enfrentarse a un diagnóstico, tratamiento terapéutico o práctica diagnóstica, sin detrimento de su salud.

Legislación argentina

En nuestro país no existe una norma legal que específicamente regle el consentimiento informado. Solamente en la ley 24.198 de trasplante de órganos en el art. 13, se establece que "... los profesionales deberán informar a cada paciente y su grupo familiar de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante -según sea el caso-, sus secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, la evolución previsible, y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente puedan resultar para los actores. Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la información suministrada, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponde adoptar" ... "debiendo quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente."

La Ley 17.132 del año 1967 y su decreto reglamentario 6216/67, sus modificatorias y las resoluciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación 432/97 y 498/99 que rigen el ejercicio legal de la medicina y actividades afines a nivel nacional, sólo en el art. 19 inc. 3° hacen mención al consentimiento escrito para operaciones mutilantes.

Por creación jurisprudencial y doctrinaria (ver infra) se extendieron dichos requisitos a situaciones similares en cuanto a la importancia de la decisión (intervenciones quirúrgicas, estudios invasivos, tratamientos quimioterápicos, tratamiento del dolor, etc.).

Derecho comparado

España
La Ley General de Sanidad establece la necesidad de consentimiento informado por escrito para cualquier intervención con lo que parece excluir el consentimiento verbal, el tácito y el presunto, que probablemente constituyen las formas de expresión del consentimiento más comunes y numerosas. Exceptúa del requisito de consentimiento informado el riesgo para la salud pública, la incapacidad para la toma decisiones y la urgencia.

Australia
En su contexto jurídico, el médico puede voluntariamente ocultar la información sólo en circunstancias justificadas y limitadas, por ejemplo emergencia.
Salvo en aquellos casos en los que hay un peligro particular de que brindar toda la información relevante pueda dañar a un paciente -inusualmente nervioso, perturbado o inestable-, no hay un esquema especial para brindar la información, incluido los riesgos del tratamiento propuesto.

USA
El leading case es Canterbury vs. Spence (Spence 464 F.2d 772 (1972) at pp 788 and 789). En él se reconoce que los pacientes ocasionalmente están a tal punto enfermos o emocionalmente alterados en relación a la revelación, al extremo de impedir una decisión racional o complicar u obstruir el tratamiento, o tal vez, aún plantear un daño psicológico al paciente.

En estos casos, generalmente se ha sostenido que el clínico tiene un privilegio para no proporcionar la información al paciente. Este privilegio debe ser cuidadosamente circunscrito pues de lo contrario el ocultamiento se transformaría en la regla.

En principio, el privilegio terapéutico solo se refería al daño psicológico, para aceptarse posteriormente el daño físico.

Canadá
En el derecho canadiense, puede darse el caso que un determinado paciente por factores emocionales no reciba un cuadro completo de la cirugía o tratamiento recomendado por el médico.

Sudáfrica
En el derecho sudafricano la Suprema Corte de la División Provincial Transvaal consideró que aunque los médicos usualmente informan a los pacientes de su diagnóstico esto no es siempre imperativo, por ejemplo, cuando la revelación pueda tener un efecto dañoso en el paciente, el doctor puede ampararse en el privilegio terapéutico para ocultar la información. En el mismo sentido, cuando el médico considere que un paciente con cáncer probablemente podría descompensarse a punto tal que el tratamiento a proponer sea inefectivo o pueda desarrollar tendencias suicidas, la doctrina permitiría al profesional no informar al paciente del diagnóstico o de los potenciales efectos del tratamiento a proponer.

Derecho en el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda
En el Derecho británico, la cámara de los Lords ha rechazado la doctrina del consentimiento informado, y por tanto no ha menester ocuparse de las excepciones.

Fallos en la Justicia Argentina:
"...Ese (el) derecho a la información hace a la esencia del contrato de asistencia médica, porque la salud es un derecho personalísimo, relativamente indisponible, cuyo titular es el único legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente cuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones y otros resultados dañosos". CNC, Sala I, 25-10-90.

"El deber de información al paciente, aún cuando no está expresamente mencionado entre los que establece la ley 17.132, aparece en cambio contemplado por la ley 21.541 sobre trasplante de órganos, cuyo artículo 11 impone a los facultativos informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural del paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. Esta norma legal es aplicable por norma de analogía a otros tipos de intervención quirúrgica (art. 16 del Código Civil)". Fuero Civil, Sala K. Sentencia definitiva. 25-11-1991. Causa 76145.

La doctrina y la jurisprudencia consideran que esta norma, en virtud de lo reglado por el art. 16 del Código Civil (sobre la aplicación de disposiciones para casos análogos), es extensiva a todos los casos de consentimiento informado.

"La redacción del art. 19 inc. 3 de la ley 17132 no permite dudar de que la escrituración allí requerida para receptar la conformidad del paciente en supuestos de operaciones mutilantes, es una forma "ad-probationem" no solemne, y por lo tanto su ausencia ni afecta la validez del acto o de la manifestación de voluntad en cuestión (un mero hecho voluntario lícito), ni impide definitivamente que ésta pueda, en ciertos casos, ser acreditada por otros medios probatorios". (Romero, L.A. C/ Hospital Base de Avellaneda S/ Daños y Perjuicios. 1994).

"El consentimiento del paciente para el ejercicio de una práctica médica es fundamental toda vez que se refiere al derecho sobre su propio cuerpo, que es un derecho de la personalidad. En casos extremos pueden darse estas prestaciones sin ese consentimiento, tal como en estados de inconciencia; o aún contra la voluntad del paciente en supuestos de suicidio o en casos de tratamientos o transfusiones, si resultan imprescindibles para prolongar la vida y conservar salud". (Luna de Rovere, R.E. C/ Ocariz, R. A. S/ Daños y Perjuicios. 1994).

"Los pacientes tienen fundamentalmente los siguientes derechos: 1) A la información médica completa sobre su diagnóstico, pronóstico y tratamiento; 2) A rechazar el tratamiento sugerido; 3) A conocer las consecuencias médicas de su decisión. Toda información deberá proporcionarse en términos que razonablemente pueda entender. Si desde el punto de vista médico no fuera conveniente informar al paciente mismo, estas informaciones deben ser transmitidas a cualquier otra persona apropiada de sus familiares o que goce de la confianza del paciente".

"Cuando el médico actúa sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado adecuadamente la información...".

"No es un mero capricho la exigencia de un consentimiento informado por escrito, ya que la existencia de una expresión de voluntad con discernimiento, intención y libertad en ciertas situaciones y especialmente referidas a la decisión del paciente de someterse a un tratamiento médico determinado tiene particularidades que afectan notoriamente tanto el campo del discernimiento como el de la libertad".
(Diferimos con el criterio de asimilar consentimiento informado con consentimiento por escrito. Hay jurisprudencia abundante sobre la posibilidad de probar el consentimiento informado por cualquier medio de los aceptados por el Código).

"Existe mala praxis por omisión de diagnóstico, omisión de realización de estudio e investigación, omisión de agotar tratamiento no invasivo y por ende extiende la mala praxis al tratamiento realizado y a la omisión de preparación psíquica previa de la paciente, de arribar a la adecuada obtención de un consentimiento informado, que debió realizarse razonablemente por escrito dadas las implicancias de la intervención quirúrgica".
(O'Keeffe, C:N C/ Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi S/Daños y Perjuicios. 2003).

Aplicación del privilegio terapéutico en el campo de la Oncología
De la lectura del art. 13 de la Ley de Transplantes citada ut supra, surge el consentimiento informado como el resultado de un proceso, no de un acto instantáneo.

Ello es de particular importancia en oncología, donde la relación médico - paciente adquiere una relevancia capital ya que se juegan decisiones de vida y de muerte, no sólo vinculadas a la recuperación de la salud sino también relacionada -ante la muerte inevitable- con la calidad de vida y la capacidad funcional a que puede aspirar el enfermo.

Para muchas personas la palabra cáncer remite a la palabra muerte. Ante la eventualidad de tener que informar sobre una dolencia oncológica sería importante conversar con el paciente. De esta escucha, el profesional captará las vivencias que despierta en el paciente y si éstas se vinculan con la muerte como un hecho trágico o -en el caso de un creyente fervoroso- la posibilidad de reunirse con el Creador.

Los pacientes esperan que sus doctores interpreten y filtren la información médica y los doctores deberán respetar esta obligación (De Vita).

Los cuidados paliativos consisten en la asistencia total y activa a los pacientes y a su entorno por un equipo multiprofesional cuando no hay esperanza de curación y en el que el objetivo esencial del tratamiento ya no consiste en prolongar la vida sino en asegurar la máxima calidad de vida posible tanto para su paciente como su familia. El establecimiento de un acuerdo con el paciente sobre prioridades y objetivos es importante para restablecer y mantener la esperanza.

Doctrinariamente, en nuestro país, se acepta que las excepciones al consentimiento informado son: urgencia, incapacidad, renuncia y privilegio terapéutico. Sobre este último, lo definimos como "circunstancia en que el médico por el especial conocimiento que tiene de su paciente y su situación psico-físico-espiritual, decide no revelar determinada información aplicando el principio de Primun non nocere o de no maleficencia que precede al principio de beneficencia.

Según Ventafridda, el sufrimiento del enfermo terminal oncológico puede definirse como dolor total, es decir el conjunto de un dolor, que además de físico, es también social, psíquico y espiritual.
En una editorial de la revista Neoplasia, Vol 10, N° 1 enero-febrero 1993, se desarrolla el concepto de verdad soportable y progresiva, que apunta a que cada paciente es una individualidad, debiendo respetarse sus tiempos y que la información es un proceso, tal como destacáramos más arriba.

Una información veraz puede tener incluso valor terapéutico ya que permite al paciente tomar sus propias decisiones y de ese modo asumir un control de su vida que quizás hubiese perdido; también se evita la ansiedad que producen la incertidumbre y el engaño.

En Foro Mundial de la Salud Vol. 12 1991, Maurice Abiven -presidente de la sociedad francesa para la atención y el apoyo paliativos-, destacó que las personas que se enfrentan con la muerte por enfermedades incurables pueden experimentar grandes sufrimientos físicos y mentales. Si resulta imposible detener o incluso frenar el avance de una enfermedad, es lógico aceptar que la calidad de la vida es más importante que su duración.

En el particular caso de la relación oncólogo-paciente, voces tan autorizadas como la de Christiane Dosne Pasqualini, han llamado la atención sobre la deformación profesional que sufriría el oncólogo que lo asemeja al investigador: quiere saber que ocurrirá con la nueva droga que añade a su cóctel de drogas y además necesita de 100 enfermos para completar su nuevo protocolo, sin hablar del problema económico. Tanto el oncólogo como el investigador en cáncer sufren de wishful thinking. Se pregunta la laureada investigadora -y nosotros con ella- qué valor puede dársele a un consentimiento informado obtenido en las circunstancias referidas.
Es aquí donde propicia la incorporación del médico de cabecera (quien por definición conocería a su paciente), para agregar una nota de imparcialidad y sentido común en esa particular relación oncólogo-paciente o la alternativa (por la que optamos) de que los Comités de Ética de los centros oncológicos -perfeccionados para tal fin- no serían más efectivos para proteger los intereses del enfermo como individuo.
En igual sentido, un editorial del Lancet de 1997 afirma que "el debate de enfoques éticos es tan parte del hacer cotidiano del médico como elegir el mejor tratamiento para sus pacientes".

Es en oncología y en los pacientes enfermos de SIDA donde usualmente se plantea- ante un enfermo comprometido física, psíquica y espiritualmente por su padecimiento- la disyuntiva de que el médico le informe completa y verazmente o en virtud de principio del Primun non nocere (o privilegio terapéutico) opte por no informar.

A los fines burocráticos (y defensistas) será de utilidad que el profesional actuante deje registro por escrito de las razones por las cuales omite informar al paciente, basado en el conocimiento que tiene del mismo.
Sin embargo, este registro no le significará salvaguardia frente al dilema citado y a la inquietud de si ha actuado en el mejor interés de su paciente.

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Ventafridda Director del Instituto del Cáncer de Milano.