ART. Publicado en utsupra.com
Autor: Dra. MARÍA CRISTINA CORTESI
Antecedentes / CV.
Especialista en Derecho Médico y Regulación Jurídica del Medicamento. Autora de varios artículos publicados en revistas jurídicas de bioética y de salud. Vicepresidenta de la Comisión de Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico (SIDEME). Asesora legal en la Superintendencia de Servicios de Salud. Capacitadora inscripta en el Registro de Prestadores del Sistema Nacional de Capacitación del Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP) dependiente de la Secretaría de Gabinete y Gestión PúblicaJefatura de Gabinete de Ministros. Integrante la Consultora CortesiVincent & Asociados asesores en Farma y salud. www.cortesivincent.com.ar
Abstract:
A lo largo del presente trabajo trataré de brindar aportes para poder dar respuesta a la pregunta acerca de la existencia o no de algún límite al financiamiento de las excesivas demandas de cobertura médica sobre todo teniendo en cuenta el avance tecnológico y la aparición de tratamientos cada vez más complejos y de elevado costo lo que complica en forma grave la situación de los financiadores. Para ello intento desentrañar algunas de las causas que han producido el nuevo escenario que constituye la "judicialización de la medicina" de manera de ver las fallas de un sistema de salud que tiende a ser universal en cuanto a su estructura y a la cobertura de las prestaciones que brinda pero que carece de normas claras precisas y concordantes relacionadas con el tema.
Desarrollo:
LA LLAMADA "JUDICIALIZACIÓN" DE LA MEDICINA ALGUNAS CAUSAS QUE HAN PRODUCIDO EL NUEVO ESCENARIO
La medicina y su práctica han experimentado cambios muy importantes en poco tiempo sobre todo en lo relacionado a la forma de ver y tratar al paciente y a su entorno. Esta nueva relación médicopaciente que constituye el abandono del paternalismo médico basado exclusivamente en la beneficencia entraña la necesidad de contar con un paciente bien informado. Hoy se acepta que aquél debe involucrase en cualquier intervención que pueda implicar un riesgo para su integridad consintiéndola o rechazándola en forma expresa a través de la figura jurídica conocida como "consentimiento informado". Se trata de un proceso que culmina cuando el paciente manifiesta por escrito que ha recibido suficiente información y manifiesta su intención de participar o no en lo tratamientos que se le ofrezcan. El concepto abarca su derecho a recibir y a procurar información y la obligación del médico de brindarla.
El avance tecnológico y científico originó situaciones novedosas que contribuyeron al incremento de los reclamos por parte de la comunidad: los diagnósticos genéticos las fertilizaciones "in vitro" el tratamiento con células madre los nuevos tratamientos para combatir la obesidad como la cirugía bariátrica los medicamentos que han convertido en enfermedades crónicas a algunas que hasta hace poco eran mortales la incorporación del soporte vital etc.
El aumento de las expectativas de vida de la población el reconocimiento de valores éticos que muchas veces entran en conflicto con el valor vida como el de la calidad de vida o el derecho humano a vivir con dignidad el auge de los medios de comunicación e información el fenómeno Internet y su velocidad de avance la aparición de los llamados "grupos de pacientes" los conflictos de intereses entre los profesionales de la salud y organizaciones la llamada "medicina defensiva" etc. todo ello también ha contribuido en mayor o menor medida a judicializar la medicina y generar nuevos conflictos frente a los financiadores del sistema de salud.
LA OBLIGACIÓN DE LOS FINANCIADORES Y EL PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO.
La ley 18.610 sostenía en su artículo 2° que: "Las entidades a que se refiere el artículo anterior deberán destinar sus recursos en forma prioritaria para las prestaciones médico asistenciales mínimas sin perjuicio de mantener los servicios existentes conforme a la reglamentación que se dicte…."
La frase "prestaciones médico asistenciales mínimas" hizo que el P.M.O. fuera considerado como un "piso" para los beneficiarios de las Obras Sociales y de las Empresas de medicina prepaga (están obligadas a cumplirlo por imperio de la ley 24.754 del 2197) y también para los jueces que debieron resolver los primeros amparos de salud.
Posteriormente dictada la ley 23.660 en su artículo 4° establece que: "Las obras sociales cualquiera sea su naturaleza y forma de administración presentarán anualmente en lo referente a su responsabilidad como agentes del seguro la siguiente documentación ante la Adm. Nac. Del Seguro de Salud (ANSSal):
1. Programa de prestaciones médico asistenciales para sus beneficiarios…"
Al respecto la ley 23.661 sostiene en su Art. 18 inc. A): ." Los agentes del seguro cualquiera sea su naturaleza dependencia y forma de administración deberán presentar anualmente a la ANSSAL para su aprobación en el tiempo y forma que establezca la reglamentación
a) El programa de prestaciones médicoasistenciales para su beneficiarios "
Podemos definir el Programa Médico Obligatorio como el conjunto de prestaciones que obligatoriamente deben brindar las Obras Sociales Nacionales de acuerdo a la legislación citada más arriba las Empresas de Medicina Prepaga conforme lo establece la ley 24.754 y las Asociaciones Mutuales que sean Agentes del Seguro Nacional de Salud conforme la Resolución 258401INAES
El Programa fue creado mediante el Decreto 49295 del Ministerio de Salud y Acción Social y a la fecha ha sufrido varias modificaciones. Las primeras incorporaron al mismo nuevas drogas o prestaciones varias pero la modificación integral del Programa se estableció mediante la Resolución 9392000 que además creó una Comisión Asesora.
Dictada la Emergencia Sanitaria Nacional mediante el Decreto 48602 se dispone que:
Art. 18. — Facúltase al MINISTERIO DE SALUD para definir dentro de los TREINTA (30) días de la vigencia del presente en el marco del Programa Médico Obligatorio (PMO) aprobado por Resolución del citado Ministerio Nº 939 del 24 de octubre de 2000 y sus modificatorias las prestaciones básicas esenciales a las que comprende la emergencia sanitaria. A esos fines se considerarán prestaciones básicas esenciales las necesarias e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las enfermedades las que deben garantizar como prioridad el SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD y el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS mientras subsista la situación de emergencia.
Art. 19. — Las respectivas autoridades de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS quedan facultadas para programar en forma independiente el orden de prioridades de la cobertura de aquellas prestaciones no alcanzadas por la definición a que se refiere el artículo precedente conforme evolucione la situación de emergencia.
Art. 20. — La incorporación de nuevos medicamentos procedimientos terapéuticos y tecnologías médicas a cargo del SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD queda sujeta a la autorización por Resolución Conjunta de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y de la ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT) de conformidad con lo que determine la normativa que dicte en el plazo de TREINTA (30) días el MINISTERIO DE SALUD.
Por los motivos expuestos el 19 de Abril del año 2002 se publica en el Boletín Oficial la Resolución 20102M.S. que crea el Programa Médico Obligatorio de Emergencia. Actualmente rige la Resolución N° 19912005M.S. cuyo artículo 1° dice: "Apruébase como parte integrante del Programa Médico Obligatorio las previsiones de la Resolución N° 20102 MS sus ampliatorias y modificatorias con más las inclusiones de los Anexos que conforman el presente acto administrativo…"
Hoy podemos afirmar que el Programa Médico Obligatorio constituye una canasta muy amplia de prestaciones que abarcan el tratamiento de casi todas las enfermedades conocidas por lo que muchos sostienen que se trata de un "techo" y no de un "piso".
DERECHO A LA SALUD Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:
Hasta la reforma de 1994 no existía texto de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la salud. El mismo se consideraba incluido dentro de los derechos implícitos o no enumerados del art. 33 de la Constitución de 1853. La oportunidad de revertir esta situación la tuvieron los Constituyentes de 1994 pero sólo consagraron en el nuevo art. 42 la mención de la protección de la salud en relación al consumo.
No obstante el derecho se encuentra consagrado en virtud de lo normado por el art. 75 inc. 22 que da jerarquía constitucional a distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que consagran el derecho a la salud. Entre ellos: la Declaración Universal de Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer la Convención sobre los Derechos del Niño la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con dicha incorporación el Estado Argentino es garante del derecho a la salud y responsable frente a Organismos Internacionales.
Es a partir de la reforma constitucional de 1994 en que comienzan a incrementarse los reclamos judiciales en el ámbito del derecho de la salud lo que también se vio favorecido por la incorporación de la garantía o remedio judicial del amparo en su artículo 43 el que establece que: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente restrinja lesione altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución un tratado o una ley. En el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…"
El amparo judicial que había nacido como creación pretoriana a través de los casos "Siri" (1957) y "Kot"(1958) luego pasa a ser regulado mediante la ley 16.986 en 1966 hasta 1994 en que a través de la mentada reforma constitucional se ampliaron las condiciones de admisibilidad del mismo.
Los primeros fallos judiciales han sentado precedentes muy importantes en la materia. Así se ha sostenido que:
"…Frente a los compromisos asumidos por el Estado nacional ante la comunidad internacional (arts. 2324 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño) éste no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas dado que es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños asegurando la continuidad de los tratamientos necesarios y ejerciendo la coordinación e integración con las autoridades provinciales que conforman el sistema sanitario en el país…"
"….La Ley 23.798 es la prestación positiva adoptada por el legislador para asegurar que los derechos individuales no se tornen ilusorios imponiendo al Estado la obligación de suministrar los medicamentos necesarios para el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento…"
"…Que invocándose en la especie el derecho a la salud en el Préambulo de la Organización Mundial de la Salud OMSse afirma que el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza religión credo político o condición social o económica. Esta filosofía reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales razón por la cual han tomado consistencia en los estados sociales y democráticos de derecho. En ese camino el derecho a la salud tiene hoy una clara protección legal a partir de la reforma de 1994 que dio jerarquía constitucional a los tratados internacionales mencionados en el art.75 inc.22 incorporándolos como reflejo del avance de los derechos humanos en el constitucionalismo social (Art.3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos)…"
"…. Que a los fines de considerar la procedencia de la medida cautelar previamente ha de recordarse que la nueva normativa constitucional incorporó con jerarquía constitucional una nómina de tratados internacionales de derechos humanos. Estos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de las personas (conf. En especial el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales) vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar. Cabe agregar asimismo que el mencionado tratado reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción…"
"…No puede perderse de vista que en el presente caso están en juego el derecho a la salud y a la vida de raigambre constitucional ( arts. 33 75 inc. 22 CN Art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) los que requieren de una urgente tutela del órgano jurisdiccional. Especialmente cabe mencionar el art. 36 inciso 8 de la Constitución Provincial según el cual "...el medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud...".
En consecuencia aun con la precariedad de todo instituto cautelar y sin que ello implique adelantar opinión sobre la sentencia definitiva corresponde acceder a la pretensión cautelar deducida…"
"…Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido la Ley N° 23.661 creó un sistema nacional de salud con los alcances de un seguro social a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social económica cultural o geográfica. Con tal propósito ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción "integradora" del sector sanitario en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (Artículo 1°). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias integrales y humanizadas tendientes a la promoción protección recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación [...]" (Artículo 2). El Ministerio de Salud mediante la Secretaría de Salud es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos. En tal carácter le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la Ley N° 23.660 los establecimientos públicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país" (Artículos 3° 4° 7° 15 28 y 36) (Fallos: 323:3229)…"
CONCLUSIONES:
A manera de conclusión cabe preguntarnos ¿hay un límite en relación con las solicitudes de cobertura en salud? ¿Lo hay en cuanto a su financiamiento?
Respecto a la primera pregunta mi respuesta es que no hay límites en cuanto a las solicitudes de cobertura en salud. La consagración de la misma como un derecho humano fundamental no permite que nadie pueda impedir el reclamo de un tratamiento adecuado basado en evidencia científica en cuanto a su eficacia y seguridad para quien sufre o padece una determinada patología.
Estimo que el único límite legal está dado por el ejercicio abusivo del derecho conforme lo normado por el art. 1071 del Código Civil en cuanto reza que: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe la moral y las buenas costumbres".
En lo que respecta al financiamiento la situación no es del todo clara.
Para los financiadores de los sistemas de salud el límite es el fijado por el Programa Médico Obligatorio. Algunos colegas entienden posición a la que adhiero que todo lo que se encuentre fuera del P.M.O. debe ser financiado por el Estado debido a que carece de "causa legal". Considero asimismo que esto último está centrado en otro problema sobre el que aún no hay un acuerdo: el rol que debe cumplir el Estado que ha debido transitar por etapas que abarcan durante estos últimos tiempos desde su total "desguace" hasta comenzar paulatinamente a cumplir los roles sociales que le competen y que por otra parte son los que justifican su propia existencia.
Resulta muy ilustrativo al respecto el fallo "Cambiaso Peres de Nealón Celia y otros cCEMIC" sobre todo el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti.
Los prestadores públicos suelen establecer límites en torno a la "falta de presupuesto" o "restricción de partidas presupuestarias" pero ello no es óbice para denegar el derecho a las prestaciones solicitadas ya que reiteradamente nuestro más alto Tribunal se ha expedido al respecto sosteniendo que la salud es una obligación impostergable del Estado Nacional y de inversión prioritaria ante el cual no resultan oponibles razones de restricción presupuestaria.
No cabe ninguna duda que esta situación debe ser zanjada por los organismos públicos que tienen a su cargo velar por la protección de la salud de la población ya que si bien ésta procura estar informada acerca de patologías nuevas tecnologías puestas en el mercado o en etapa de experimentación etc. la información que posee siempre es asimétrica lo que implica una barrera al acceso a la salud.
Además corresponde tener en cuenta que un remedio legal tan importante y de base constitucional como el amparo en el ámbito de un sistema donde los valores fundamentales son la equidad la solidaridad y la universalidad puede dar lugar a situaciones de inequidad ya que haría que reciba mucho más quien puede recurrir al mismo.
El recurso ante el Poder Judicial debería ser el procedimiento final o extraordinario tal cual lo disponía la Ley 16.986 si existieran en su reemplazo otros tan eficaces y expeditivos. Por ello estimamos que hay que trabajar con las alternativas existentes a nivel administrativo o generar otras que puedan brindar una solución compartida ágil eficaz y sobre todo porque en el ámbito del derecho administrativo rige la celeridad economía sencillez y la "gratuidad" elementos necesarios para hacer del derecho a la salud una realidad accesible para todos.
Alguna vez he hecho referencia a la judicialización de la medicina centrándome exclusivamente en las demandas por mala praxis médica y allí reproduje la frase de Ishikawa : "Hay que remover la raíz del problema no los síntomas" queriendo dejar en claro que tales demandas constituían un síntoma de que algo estaba funcionando mal en las instituciones sanitarias lo que había dejado a las claras el famoso informe del I.O.M . y sostuve entonces se debía trabajar sobre la vigilancia del error médico y la cultura de la seguridad del paciente ya que allí se encontraba la raíz del problema.
Hoy pienso que ante las crecientes demandas de amparos judiciales por reclamos de prestaciones médicas debemos trabajar más que nunca en primer lugar en la cultura de la relación médicopaciente basada en la autonomía y la confianza la que si bien resulta asimétrica en términos profesionales nunca debería serlo en términos humanos. No debemos perder de vista que en la enfermedad esta relación configura el centro del horizonte que tienen el paciente y su familia sus expectativas esperanzas sus percepciones todo gira en torno a la relación con su médico. Y en segundo lugar deberíamos mejorar las herramientas que existen creando reglas claras con procedimientos uniformes y apoyados por evidencias científicas.
El "derecho a la salud" es un derecho que se encuentra en plena construcción por lo que debemos crear una conciencia sanitaria en la que los ciudadanos comunes los jueces y los profesionales de la salud tomemos en cuenta que en un sistema solidario y de recursos escasos el que más recibe hace que otros se vean obligados a recibir menos.
Por último estimo importante mencionar que el reconocimiento del derecho a la salud no debería ser una batalla que termine librándose en los Tribunales. Con leyes claras que establezcan los alcances y limitaciones de cobertura optimizando la relación médicopaciente implementando vías de comunicación entre los sistemas de salud y los beneficiarios mejorando el nivel de atención estableciendo protocolos de tratamientos claros ejerciendo la medicina preventiva y no solamente en la atención de las enfermedades transparentando los procesos y haciendo eficaces y expeditivos los mecanismos que brinda por ejemplo la Superintendencia de Servicios de Salud para los casos de posibles controversias (Resolución 09598SSSalud) se podría avanzar en un valioso intento por frenar la creciente judicialización de las prestaciones médicas.
Notas al pié en proceso de publicación.
No hay comentarios:
Publicar un comentario