martes, 19 de julio de 2011

ACCION DE AMPAROCONTRA OBRA SOCIAL POR SOLICITUD DE MEDICAMENTO, RECHAZADA POR EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS

Guzman, María Teresa c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Rios

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala I de procedimientos constitucionales y penal

Fecha: 07/04/2011

Partes: Guzman, María Teresa c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Rios
Publicado en: La Ley Online;

Cita Online: AR/JUR/16290/2011
Hechos

La esposa de un afiliado a una obra social interpuso acción de amparo contra ésta a fin de que se la condene a proveerle en forma gratuita un medicamento que necesita para el tratamiento del asma bronquial que padece. El juez de grado hizo lugar a la demanda. Contra este pronunciamiento la emplazada dedujo recurso de apelación. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos hizo lugar al recurso y en consecuencia rechazó el reclamo incoado.
Sumarios

1 - La acción de amparo intentada contra una obra social a fin de que otorgue al amparista la cobertura de un medicamento que necesita para el tratamiento del asma, debe ser desestimada, pues, no se avizora que lo requerido implique una necesidad de urgente reparación, en tanto el transcurso de tiempo que dejó transcurrir desde que efectuó el primer pedido a la emplazada hasta la interposición de la demanda o no hubiera acudido con anterioridad a esta vía, conspira contra la alegada urgencia (Del voto del Dr. Mizawak).

2 - Debe rechazarse la acción de amparo intentada contra una obra social a fin de que otorgue a la esposa de un afiliado la cobertura de un medicamento que necesita para el tratamiento del asma, en tanto no se advierte un proceder manifiestamente arbitrario o ilegítimo por parte de la demandada desde que en la órbita administrativa ante el pedido de la amparista sino que actuó diligentemente requiriendo los informes médicos respectivos a los efectos de analizar la viabilidad de lo reclamado (Del voto del Dr. Mizawak).

3 - Conforme el art. 3° inc, b de la Ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos, es formalmente improcedente la acción de amparo incoada contra una obra social a fin de que otorgue al amparista la cobertura de un medicamento para tratar la patología que padece —en el caso, asma bronquial— en tanto existe un proceso administrativo promovido por la intimación que el amparista efectuara ante la obra social el cual importa la articulación de una concreta pretensión administrativa cuyo objeto resulta idéntico al del amparo, y se encuentra aún en trámite y pendiente de resolución (Del voto del Dr. Carubia)
TEXTO COMPLETO:

Paraná, abril 7 de 2011.
Primera cuestión: ¿Existe nulidad? Segunda cuestión: ¿Qué cabe resolver?

A la primera cuestion planteada la señora vocal Dra. Mizawak, dijo:
El recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo normado por el art. 16 de la Ley Nº 8369, importa también el de nulidad.

Ello así, se impone examinar las actuaciones practicadas y declarar -aún ex officio- las nulidades que se verificaren.

Ni las partes ni el Ministerio Público Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.

Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos. Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. Carubia expresa su adhesión al voto de la Dra. Mizawak.

A su turno el Señor Vocal Dr. Chiara Díaz manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A la segunda cuestión propuesta la señora vocal dra. Mizawak, dijo:

A) Interpone recurso de apelación la demandada a fs.193 respecto de la sentencia de fs.181/188 que admite la incompetencia y excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por OSPLAD, hace lugar a la acción de amparo promovida por María Teresa Guzman contra el Instituto De Obra Social De La Provincia De Entre Ríos y dispone que, en el plazo de siete días de quedar notificada de la misma, provea a la actora el medicamento denominado Xolair 150 mg (Omalizumab 150 mg), dosis mensual 1200 mg. 8 viales de 150 mg, por mes igual a dosis de 1200 por mes durante el plazo de doce meses con cobertura del 100%, impone las costas y regula honorarios.

La recurrente presenta el memorial que le autoriza el art.16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales -fs.200/204.

A fs.208 y vta. la Sra. Fiscal Adjunta de la Procuración General de la Provincia, Dra. S.V., propicia que se haga lugar al recurso de apelación intentado y se revoque al sentencia en crisis.



B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que la amparista, a través de la presente acción, reclama que se ordene a la obra social que le provea en forma urgente, inmediata y gratuita para su diagnóstico de asma bronquial de difícil control que padece, el medicamento Xoliar 150 mg. (Omalizumab 150 mg), dosis mensual 1200 mg, 8 viales de 150 mg, por mes igual a dosis de 1200 mg. por mes, repartido en dos aplicaciones cada 15 días, tratamiento prolongado en administración mensual durante el plazo de doce meses, la cual tiene un costo de $3.903,01 lo que da un total de pesos $31.224,08.

Destaca que es afiliada adherente al IOSPER, que padece de asma bronquial de difícil control con alto riesgo para su salud por lo que requiere que se le suministre la medicación solicitada y la accionada le ha negado arbitraria e irrazonablemente la cobertura total y gratuita del mencionado fármaco poniendo en peligro cierto, serio e inminente su calidad de vida y su salud.

Agrega que el 10/11/10 intimó a la demandada a que le otorgue la cobertura aquí solicitada y no ha tenido respuesta favorable por lo que recurre a esta vía para obtener la misma.
A su turno los representantes del IOSPER -fs.107/112- aducen que la actora peticionó a la obra social de su esposo la cobertura del medicamento, que se efectúo auditoría farmacéutica y médica, incluyendo informe ampliatorio, lo que les permitió concluir que el Omalizumab no ha demostrado ser eficaz en casos como los de la amparista. Agregan que tampoco se agotaron las etapas medicamentosas previas -estadíos II y III- para llegar a su uso. Alegan que la amparista es afiliada voluntaria al IOSPER y por ser docente de un establecimiento privado es afiliada titular a OSPLAD por lo que esa obra social primaria es la que en todo caso debe asumir los riesgos de ese comprometido tratamiento. Por ello concluyen que se denegó el tratamiento con fundamento en el derecho a la vida y a la calidad de vida de la amparista por lo que entienden que su proceder no resulta ilegítimo lo que determina la inadmisibilidad de esta acción y así solicitan se declare.

C) Resumidas así las posturas de las partes respecto a la cuestión fondal ingreso directamente al análisis de la misma aplicando en tal cometido la reiterada e invariable doctrina jurisprudencial de la Sala Nº 1 de este S.T.J.E.R. según la cual la naturaleza excepcional de las acciones previstas en los arts. 1º, 25º y 26º de la Ley de Procedimientos Constitucionales, determinan que la concesión del recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, devuelve al Superior la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el juez a quo, pudiendo examinarla en todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen "ipso iure", dotando al tribunal ad quem de facultad y atribución suficiente para juzgar en su integralidad los hechos y el derecho, actuando a su respecto con plena jurisdicción, lo cual no sólo permite sino que exige de dicho tribunal superior el examen del caso con la mayor amplitud posible, sin quedar limitado por el pronunciamiento apelado ni por los agravios -meramente facultativos- que fueran invocados por el recurrente (in rebus "Pittavino", LAS 1987/88; entre muchos otros).

D) En aras de fundar mi posición creo conveniente destacar liminarmente que la solución que en definitiva propiciaré no significa en el caso la negación o desconocimiento de algún derecho o garantía constitucionalmente reconocido, como ser la protección a la vida o salud con la adecuada salvaguarda con lo que los ha entendido esta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal en los numerosísimos precedentes en los que ha actuado, con la severidad y celeridad que su protección amerita y con un criterio acorde al hoy recogido por la Constitución Provincial en los arts.16 y 19.

Asimismo entiendo fundamental recordar que el art. 25 de la antigua Carta Magna entrerriana integró el llamado bloque pétreo de la reforma constitucional de 2008 -según lo autorizado por Ley Nº 9768- por lo que aquel es el actual art. 55 y como lógica y natural consecuencia la Ley Nº 8369, reglamentaria del mismo, mantiene su plena vigencia y aplicación por lo que necesariamente se deben analizar liminarmente al abordar el estudio de cualquier acción de amparo articulada el cumplimiento de las condiciones allí previstas relativas a su admisibilidad y procedencia.

E) Enmarcado en tal contexto entiendo conveniente para explicar mi postura reseñar ciertas circunstancias del caso que le servirán de sustento.

1. Así el 20/08/10 la actora presentó ante la obra social un pedido de cobertura de la medicación aquí peticionada -cftr.fs.37-.

2. El 25/08/10 la comisión de medicamentos señala que lo peticionado está fuera de la normas de la auditoría para plan ambulatorio y tampoco está contemplado como excepción y que según lo que figura en el registro de farmacia la medicación que ha consumido la actora no coincide con lo especificado por el profesional tratante -fs.51 y vta..

3. El Directorio, previo a resolver, solicita un informe ampliatorio, lo que se efectúa a fs.78 incorporando citas bibliográficas al respecto a fs.55/77, en el que se concluye que "en el caso no se han agotado las líneas de tratamiento recomendadas por GINA para asma moderada a grave en cuanto al uso de glucocorticoides de larga duración, antileucotrienos, etc. de acuerdo al registro de consumo de farmacia de la afiliada... tampoco hay registro de internaciones en los últimos 12 meses por crisis asmática descompensadas" y se sugiere una consulta de segunda opinión con neumonólogo.

4. Se le pidió información al médico tratante de la actora -fs.83- respecto a la medicación y a fs.85/88 se expiden profesionales de la asesoría médica farmacológica quienes concluyen que "la paciente, no sólo no recibió tratamiento de estadio III (G.IN.A.) sino que tampoco el tratamiento correspondiente al estadio II... no cumplió según la indicación médica, escrita y firmada por los señores médicos de cabecera con las pautas de tratamiento escalonadas indicada por G.IN.A... no se cumplen con todos los criterios de inclusión en un protocolo de tratamiento de Omalizumab... debería, con el objeto de preservar su integridad física, recibir de sus médicos prescriptores, tratamiento completo... según el estadio actual que se determinare por Espinometría, si en 6 a 8 semanas de tratamiento completo se produjere involución Espirométrica, acompañada de agravamiento clínico, la paciente, si aceptara por escrito, bajo la responsabilidad del médico tratante y en un ambiente médico adecuado (internación transitoria) podría recibir la droga en cuestión, como terapia paliativa".

5. En virtud de tales conclusiones se rechaza la petición -15/10/10- (ver fs.90).

6. Según constancia de fs.94/95 la actora solicita nuevamente la cobertura de la misma medicación el 11/11/10.

F) Surge de lo precedentemente glosado que no se avizora en la especie que lo requerido por la actora y la vulneración denunciada, impliquen la necesidad de urgente reparación, desde que la primera petición a la obra social data de agosto del año pasado y se reiteró a fines de noviembre del mismo año, el transcurso de tal lapso temporal, sin ninguna actividad de su parte durante el mismo y sin haber acudido con anterioridad a esta vía, conspira contra la alegada urgencia.

Tampoco advierto, dentro de la sumariedad que esta acción nos autoriza, un proceder manifiestamente arbitrario o ilegítimo de la demandada desde que según surge de lo glosado anteriormente en la órbita administrativa ante el pedido de la actora se actuó diligentemente, requiriendo los informes médicos respectivos a los efectos de analizar la viabilidad de lo reclamado y concluyendo negativamente.

Argumenta la accionada, con respaldo bibliográfico, que la actora no cumple con todos los criterios de inclusión en el protocolo de suministro de la droga en cuestión, no ha recibido los tratamientos relativos a los estadios previos y asimismo se destaca la peligrosidad de su administración, lo que, en principio, se contrapone con la prescripción médica que acompaña la amparista.

Por ello resolver tal controversia eminentemente médica y sin contar con un informe de profesionales especialistas en la materia, aclaratorio de las cuestionas reseñadas precedentemente, determina que lo pretendido exceda el limitado marco que esta acción nos autoriza y me lleva a considerar que la misma resulta improcedente en los términos previstos por los arts.1 y 2 de la Ley Nº 8369.

Máxime si tenemos en cuenta que la alegación y demostración de los extremos que hacen a la admisibilidad y procedencia de una acción de esta especie -amparo- están a cargo del reclamanteya que admitir lo contrario, llevaría a desnaturalizar esta vía residual, devaluándola en su importancia y desconociendo su naturaleza jurídica, extremo éste que la actora no ha satisfecho lo que determina el rechazo de lo pretendido.

Me expedí de igual manera ante un supuesto similar al presente -también se trataba de cuestiones médicas controvertidas-, en lo que fué la opinión mayoritaria de este Tribunal, in re "Ronchi, Ana María..." -31/08/09-.

Corresponde asimismo destacar que en el caso cabe extremar el cuidado en el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad y procedencia de esta acción desde que se solicita un tratamiento, que no estaría probada su eficacia, con un costo anual de más de trescientos setenta mil pesos de una persona que también posee otra obra social, a la cual es afiliada primaria, por lo que tampoco se advierte una desprotección manifiesta de la misma.

En virtud de tales razones entiendo que corresponde receptar el recurso articulado, revocar el pronunciamiento en crisis y rechazar la acción articulada.

III. Entiendo que cabe imponer las costas de todo el proceso, por aplicación el principio general en la materia, a la parte actora vencida. Así voto.

A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dr. Carubia, dijo:

Examinadas las constancias de la causa -suficientemente resumidas en el voto que antecede- es dable advertir que la actora, frente a una solicitud de provisión de una especial medicación (Omalizumab) para su patología (asma bronquial de difícil control) efectuada en agosto de 2010, que le fuera denegada por el IOSPER en resolución adoptada en reunión de Directorio de fecha 13/10/10 (ver: Expte. Nº 105014-000, agregado a fs. 36/91), inicia en fecha 11/11/10 el Expte. Nº 110047-000 (fs. 93/106vlto.) persiguiendo la misma pretensión, renovando idéntico procedimiento que anterior e intimando al IOSPER su cumplimiento en el extravagante y antojadizo plazo de 72 horas, lo cual impulsó la inmediata tramitación de su nueva solicitud diligenciándose, a partir del día siguiente, el procedimiento pertinente que, obviamente, resulta imposible realizar en el ridículo plazo caprichosamente intimado.

No obstante, al igual que en la idéntica tramitación precedente, como bien destaca la señora Vocal ponente, la obra social demandada actuó diligentemente en la ocasión, mandando producir los informes técnicos necesarios para analizar la viabilidad de la petición formulada con arreglo al protocolo de suministro de la droga requerida y, antes de que puedan emitirse los imprescindibles dictámenes de los médicos auditores, cuando apenas habían transcurrido 20 días hábiles desde que se puso en marcha el procedimiento, se interpuso la acción de amparo de autos (fs. 18/25).

En este estadio del estudio de la cuestión en examen, debo señalar que no puede perderse de vista que la accionante ha acudido en estos autos a un medio excepcional y restrictivo, como el de la acción de amparo (arts. 55 y 56, Const. de E. Ríos, y 1º, sigtes. y ccdts., Ley Nº 8369), creado genéricamente para lograr la oportuna restauración de la lesión de un derecho de raigambre constitucional producida, de modo manifiestamente ilegítimo, por un acto, hecho u omisión de un tercero (cfme.: arts. 55 y 56, Const. de E. Ríos y 1º, Ley Nº 8369) que no cuente con otro procedimiento eficaz y suficiente a tal fin y, dada su especial naturaleza constitucional de excepción, exige para su procedencia formal la rigurosa satisfacción de determinados presupuestos expresamente requeridos por la ley, y, así, será inadmisible si existen otros procedimientos comunes eficaces y suficientes para la adecuada protección del derecho que se denuncia conculcado (cfme.: art. 3º, inc. a, ley cit.) o si se hubiera promovido otra acción o recurso sobre el mismo hecho (cfme.: art. y ley cits., inc. b) o si la demanda no se hubiere presentado dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que se conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular del interés o derecho lesionado o a partir de su notificación, todo ello según los casos (cfme.: art. 3º, inc. c, ley cit.).

A la luz de estos estrictos parámetros normativos, piedras angulares de la procedencia formal y sustancial de la especial acción articulada, es necesario poner de relieve que -tal como tuve oportunidad de exponer en el caso "Coutinho, Laura Susana en representación de su hijo menor c/I.O.S.P.E.R." (Causa Nº 19516, 28/12/10)- el concreto planteo actoral bajo examen, atento a los especiales términos en que se formula, pone palmariamente de relieve su manifiesta inadmisibilidad, habida cuenta que, de lo actuado se desprende que, con anterioridad a la solicitud intimatoria del 11/11/10 (fs. 94/vta.), la amparista había iniciado administrativamente una idéntica gestión ante el IOSPER el día 20/8/10 (fs. 37), recibiendo una respuesta negativa (fs. 90 y 91), lo cual convierte a la intimación formulada en fecha 11/11/10 en un grotesco intento de resucitación del ya fenecido plazo de caducidad de la acción de amparo explícitamente previsto en el citado art. 3º, inc. c, de la Ley Nº 8369, a la vez de preconstituir un aparente estado de mora por supuesto incumplimiento de la intimada a quien se le fija un irrisorio y exiguo término de 72 horas, palmariamente imposible de satisfacer a través de la más diligente gestión burocrática que pueda imaginarse y que, por otra parte, ignora por completo la normativa vigente que regula el procedimiento de los trámites administrativos y establece los plazos y términos de cada actuación, los cuales no pueden ser caprichosamente alterados ni ingeniados por la reclamante.

Ello me lleva a denotar la reprochable modalidad, aquí escogida, de formular una antojadiza y ambigua intimación de cobertura de un tratamiento, exhibiendo absoluto desprecio del concreto plexo normativo que rige en el caso y debe ser necesariamente observado y obedecido, forzando así la puesta en una aparente morosidad del organismo intimado que en modo alguno se compadece con la real conducta adoptada por éste.

Tal situación pone claramente en evidencia que ese último reclamo intimatorio sólo intenta vana e infructuosamente hacer renacer el agotado plazo de cadicidad de la especial acción incoada (cfme.: art. 3º, inc. c, Ley Nº 8369), lo cual ya la colocaría en franca posición de inadmisibilidad. Pero, además, no es posible soslayar que -aún en la hipótesis de una supuesta interposición tempestiva de la demanda- el procedimiento administrativo promovido por la solicitud formulada por María Teresa Guzmán el 11/11/10 (cftr.: fs. 94/vta.), tramitado en el Expte. Nº 110047-000 (fs. 93/106vlto.), importa la articulación de una concreta pretensión administrativa cuyo objeto resulta idéntico al de la acción de amparo de autos, encontrándose aún en trámite y pendiente de resolución al momento de incoarse esta última; circunstancia ésta que inequívocamente obsta a la procedencia formal de la acción de amparo a tenor de la explícita norma del art. 3º, inc. b, de la Ley Nº 8369, manifestándose así inexorablemente inadmisible.

Todo lo expuesto precedentemente conduce necesariamente a concluir que el fallo atacado no se revela, en verdad, como una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas constancias comprobadas del proceso y, en consecuencia, deviene procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en su contra, el cual debe ser acogido, revocándose el pronunciamiento en crisis y disponiéndose el rechazo de la acción de amparo promovida.

Cabe acá reiterar -como he tenido ocasión de señalar en otros supuestos similares- que, sin perjuicio de la extrema generosidad interpretativa que ha exhibido este Tribunal al resolver acciones de amparo motivadas en algún tipo de afectación ilegítima de la salud de las personas, debe necesariamente distinguirse en estos supuestos aquellos que configuran reales situaciones ilegítimas de necesidad y urgencia, de otros -como el de la especie- que sólo enarbolan una artificiosa y voluntarista posición de la parte amparista; no debiendo permitirse que se degrade así un procedimiento tan peculiar y eficaz como el de la acción de amparo, pretendiendo usar abusivamente de él, corriendo el grave riesgo de desnaturalizarlo por completo (cfme.: mis votos, in rebus: "Gómez", 5/4/10, y "MUÑÓZ", 27/4/10, entre otros); por estas razones considero que debe la actora vencida soportar la totalidad de las costas del proceso (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369). Así voto.

A su turno el Señor Vocal Dr. Chiara Díaz manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; se resuelve: 1º) Establecer que no existe nulidad. 2º) Receptar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 193 contra la sentencia de fs. 181/188vta., la que, por los fundamentos de la presente, se revoca. 3º) Rechazar la acción de amparo promovida por la Sra. María Teresa Guzmán contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos. 4º) Imponer las costas de todo el proceso a la parte actora vencida. 5º) Dejar sin efecto la regulación practicada por el a quo y regular los honorarios profesionales por la actuación que les cupo en primera instancia a los Dres. A.C., A. P. y M. V., en las sumas de pesos quinientos ($ 500,00.) para cada uno de ellos y por la actuación en esta Alzada a la Dra. A.C. en la suma de pesos seiscientos ($ 600,00.)-cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-. — Daniel O. Carubia. — Claudia M. Mizawak. — Carlos Alberto Chiara Díaz.