Fuente: utsupra.com
Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires Ref. Jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, sentencia recaída en la Causa Nro.: 22076-0. Autos: BARILA SANTIAGO c/ GCBA s/ AMPARO (ART. 14 CCABA) Sala II, del día 14 de abril de 2011, sobre el tema: Empleo Público - Personas con Necesidades Especiales - Cupos de Contratación - Régimen Jurídico - Deberes de la Administración - Concurso de Cargos - Procedimiento de Selección - Personal Contratado - Facultades del Poder Judicial - Derechos y Garantías Constitucionales
FALLO COMPLETO
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de abril de 2011 VISTOS; Y CONSIDERANDO: 1.- Que en su pronunciamiento de fs. 264/281 el Tribunal Superior de Justicia resolvió admitir el recurso de queja y hacer lugar en forma parcial al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno. En ese sentido, ordenó a esta Sala el dictado de un nuevo pronunciamiento “… con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de análisis en [esa] decisión” (fs. 281). Para decidir en tal sentido, el Sr. juez de trámite -Dr. Luis F. Lozano en su voto (al que, en lo sustancial, adhirieron sus colegas -Dr. José Casás y Ana María Conde-, cf. considerando nº 3) reconoció, en primer término, la existencia de caso y la legitimación procesal del actor para solicitar, en su carácter de habitante, un pronunciamiento judicial que condene al Gobierno frente a la omisión comprobada en cumplir con el cupo establecido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1.502. Sin embargo, y es esto lo que motiva la nueva intervención de este Tribunal, admitió las críticas de la demandada en torno al contenido de la condena “… por su falta de precisión, así como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales” (fs. 271). Añadió que “… el progreso parcial del recurso del GCBA conducirá a ordenar la emisión de un pronunciamiento que, conforme lo exige el principio de división de poderes, se encargue de precisar, en función de las pautas legales -y en su caso reglamentarias- que definen el modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con capacidades especiales en el ámbito de la Administración Pública, la forma en que deberán restablecer los derechos conculcados por la omisión comprobada en autos (inexistencia de 5 % de empleados con capacidades especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del demandado)” (fs. 274). Consideró que “[p]ese a que [este Tribunal] estimó comprobado el incumplimiento del demandado en relación con la obligación impuesta por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisión en ese aspecto, el pronunciamiento impugnado no ligó la condena con la identificación de quienes –según la normativa aplicable- deben reputarse sus beneficiarios…”. Agregó que “[e]n todos los casos en que haya coincidencia entre las características del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deberá contratar a las personas registradas. La normativa aplicable (cláusula transitoria de la ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la Administración para optar por contratar a una persona sin capacidades especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los requisitos necesarios” (fs. 276). Por otra parte, se refirió al modo “… en que se podrá ejecutar [el] pronunciamiento”. Sobre el particular, entendió que la ejecución de la sentencia “… deberá ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo público existente en el GCBA” (fs. 308). Concluyó que “… antes de formular la condena, deberá ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De ese cruzamiento surgirá la compatibilidad de las vacantes disponibles y los inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecución de sentencia” (fs. 277). 2.- Que devueltas las actuaciones, se dispuso, conforme lo ordenara el Tribunal Superior, la medida para mejor proveer de fs. 287, cuyo sostenido incumplimiento por el GCBA, motivó diversas intimaciones (fs. 316, fs. 350). 3.- Que encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, a fs. 361/392 se presentan los Sres. Jorge César Menge, Luis Fernando Suárez Anders, Daniel Nicolás Petriella, solicitan, en lo sustancial, ser tenidos como terceros en los términos del art. 84 inc. 2 del CCAyT y el dictado de una medida cautelar consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad “… que, en virtud de la ley 1502 art. 2º, nos incorpore de manera prioritaria en aquellas vacantes donde el concurso previo no sea un requisito ineludible. Igualmente en aquellos casos donde se requiera concursar, solicita[ron] se proceda a contratar[los] en forma temporal hasta tanto se res[olviera] el concurso en trámite o su convocatoria…” (fs. 361 vta.). Dispuesto el traslado pertinente, el actor lo contesta a fs. 396/397 y el GCBA a fs. 402/406 vta. 3.1.- Que, en primer lugar, resulta necesario dilucidar la intervención de los presentantes en el marco de esta causa. Al respecto, corresponde señalar que de los registros existentes en la causa, los peticionantes se encuentran inscriptos en la COPIDIS. Así las cosas, es claro -como lo señaló el juez Lozano en su voto (compartido por los restantes miembros del Tribunal Superior)- que aquéllos se encuentran en el universo de sujetos directamente incidido por el decisorio. De tal modo, por las particularidades y la naturaleza propia del litigio, cabe admitir su intervención, conforme el estado procesal de la causa, en los términos del art. 84, inc. 2 del CCAyT. Por lo expuesto, corresponde tenerlos por presentados en los términos indicados y por constituido el domicilio procesal. ASÍ SE DECIDE. 3.2.- Que la medida cautelar peticionada no puede ser admitida por las características propias del proceso. En efecto, la naturaleza colectiva de la acción impide considerar que los peticionantes tengan una situación subjetiva diversa o privilegiada respecto de los otros aspirantes inscriptos en el registro de la COPIDIS. Esa circunstancia, impide admitir la medida requerida, sin perjuicio de lo que se resuelve Infra (cf. art. 184 del CCAyT). 4.- Que, previo a ingresar al análisis de lo que es materia de decisión, cabe recordar que determinados litigios, por su complejidad, adquieren particularidades específicas, que exigen diversas intervenciones de los tribunales y, en consecuencia, no se agotan en un único acto jurisdiccional que extingue el litigio. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema marca, en tal sentido, una línea jurisprudencial sumamente clara (entre otros, in re “Mendoza, Beatriz”, pronunciamientos del 20/6/2006 y 8/7/2008). Sobre el punto, precisa Lorenzetti que “[c]uando el acreedor reclama el pago de un crédito, se dicta una sentencia que pone fin a la disputa y que obliga a cumplir de modo forzado; si no se paga, se embarga un bien al deudor y se lo subasta para obtener el dinero que se le debe al acreedor […] La situación es muy distinta cuando se ordena terminar con la polución y limpiar un río, o modificar el sistema de transporte de una ciudad que contamina el aire, o desplazar empresas de un lugar a otro” (Lorenzetti, Ricardo; Teoría General del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, p. 113). En los que se pretende la implementación de una política pública fundada en una explícita directriz constitucional, la “… sentencia no es una, sino varias; no es típica, sino atípica; el proceso no se extingue sino que continúa. Podríamos decir que son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación con una medida inmediata y drástica” (Lorenzetti, op. cit., p. 113). A su vez, las intervenciones de los órganos de justicia han de estar direccionadas a procurar alcanzar una solución estructural al conflicto. El proceder de los tribunales de justicia, a diferencia de lo que sucede en los procesos tradicionales ideados a partir de la relación “deudor – acreedor”, adquiere, naturalmente, otra dimensión, cuya complejidad desborda los lineamientos clásicos, en sentido que la satisfacción de la pretensión pueda llegar a resultar efectiva, a partir de un único acto jurisdiccional. En rigor, las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional. Resulta ejemplificativo, en el derecho comparado, lo decidido por la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Brown vs. Board of Education of Topeka” (de fecha 17/5/1954, publicado en La Ley on line). En ese precedente, relacionado con la segregación racial en las escuelas públicas, la Corte Federal Norteamericana concluyó que tal proceder privaba a los afectados de la igual protección de la ley garantizada por la enmienda XIV de la Constitución. No tiene tanta importancia la doctrina del fallo, como su instauración. En palabras de Lorenzetti “… en cuanto a la implementación de la decisión, y debido a que se trataba de una acción colectiva, por su vasta aplicabilidad y por la gran variedad de las condiciones locales, la Corte decidió devolver los casos a la lista de casos pendientes y requirió a las partes que presenten argumentos adicionales sobre las cuestiones cuarta y quinta que habían sido previamente propuestas por la Corte como corolario de la determinación de si la segregación en la educación pública era o no constitucional. Estas cuestiones versaban sobre la implementación de la decisión, para lo cual se celebraron audiencias en las cuales tanto el Procurador General del Gobierno Federal como los Procuradores Generales de los Estados involucrados fueron invitados a participar” (op. cit., ps. 115/116). En una nueva sentencia, conocida como “Brown II” (1955), se dispuso que debían ser los tribunales inferiores quienes se encargaran de extraer las consecuencias de esta resolución para que se admitiera a los actores en las escuelas públicas sobre bases raciales no discriminatorias (op. cit., p. 116). Esa decisión generó resistencias diversas y, según explica Lorenzetti, los estudiantes negros sólo fueron admitidos luego de que el presidente Eisenhower enviara las tropas para obligar a las autoridades estatales a cumplir con el derecho federal emanado del fallo Brown (op. cit., ps. 116/117). En definitiva, la ejecución de la decisión requirió de diversos pronunciamientos, sumado a que su sentido constitucional responde a revertir, de modo estructural, comportamientos institucionales lesivos de derechos, que abarcan a un conjunto social amplio e importan una intervención judicial que, en su etapa de ejecución, pasa a ser un mecanismo continuado direccionado a obtener la satisfacción íntegra del reconocimiento judicial efectuado en la sentencia de mérito. 5.- Que nuestra Constitución explícitamente establece que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10, CCABA). Es desde esta perspectiva que si bien no es resorte del Poder Judicial fijar las políticas públicas, sí le corresponde su estricto escrutinio y, en caso de verificar su incumplimiento, adoptar las medidas concretas para revertir tal estado de cosas (esta Sala in re “Mazzaglia, Cayetano”, sentencia del 14/12/2005). Demás está decir que el art. 43 de la CCABA “… asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine…”. Ese mandato constitucional fue reglamentado por la ley nº 1.502 (sancionada el 21/10/2004, publicada en el BOCBA nº 2076, de fecha 13/6/2005; modificada por la ley nº 3.314). La forma de incorporación ha sido establecida en el art. 4 de la ley en cuestión, determinando que, al menos, el dos por ciento debía incorporarse en los primeros dos años de vigencia de la ley y fijó para el cumplimiento del cupo un término“… máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente ley…”. Ese plazo, originariamente, “máximo e improrrogable” fue luego extendido por la ley nº 3.230 (sancionada el 15/10/2009, publicada en el BOCBA nº 3314, de fecha 3/12/2009). Al día de la fecha no hay indicio alguno de que se hubieran adoptado conductas o acciones positivas para efectivizar su cumplimiento. 6.- Que, sentado ello, resulta conveniente recordar, a los fines de concretar la condena, los lineamientos a considerar para la incorporación de personas con necesidades especiales. En primer término, la incorporación, según lo dispone la ley, no es meramente opcional para la administración, por el contrario es “… obligatoria, cuando se deban cubrir cargos de Planta Permanente en el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires…” (art. 2º). Esa previsión debe consustanciarse con la cláusula transitoria que prevé que “[e]n tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado” (el énfasis es del Tribunal). De esa forma, es claro que, en tanto no se encuentra cumplida la manda constitucional, la administración mantiene una obligación clara y concreta de designar personas con necesidades especiales, siempre que se acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse (art. 5 de la ley 1.502). Esa obligación, por lo demás, corresponde a las entidades y organismos mencionados en el art. 2º de la ley. 7.- Que el decreto reglamentario de la ley (decreto nº 812/GCBA/05), establece en su art. 2º un procedimiento específico para las designaciones graduales de personas con necesidades especiales que, a estar a los elementos de juicio arrimados, ha sido -hasta donde tiene conocimiento esta Sala- sistemáticamente ignorado. Al respecto, establece que “[p]revio a todo proceso de selección para la incorporación de personal en planta permanente, las jurisdicciones y entidades enunciadas en la ley deben informar fehacientemente de ello a la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) [actualmente COPIDIS], conformada según lo establecido en el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 1.393-GCABA/03, con un plazo no menor de 15 días previos a la fecha en que se efectuarán dichos procesos.- La COPINE podrá inscribir de oficio, en cualquier proceso de selección que se sustancie, a aquellas personas que se encuentren en el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9° de la Ley N° 1.502, de conformidad con los antecedentes y formación particular de los postulantes. Si las personas así inscriptas, luego de ser seleccionadas, decidieran no incorporarse al organismo que efectúa la convocatoria, podrán ser dadas de baja del Registro.- Los contratos de concesión de servicios, de transferencia de actividades del Estado al sector privado y/o de renovación y/o modificación de los actualmente vigentes que se celebren a partir de la publicación de la presente reglamentación y que importen la ocupación en las tareas inherentes a la concesión de más de veinte (20) empleados, incluirán cláusulas que aseguren el cumplimiento de los cupos porcentuales establecidos por el artículo 4° de la Ley N° 1.502. La designación del personal con necesidades especiales será efectuada por las concesionarias y comunicada al órgano de control de la respectiva concesión, debiendo asimismo acreditar que se trata de personas comprendidas en el art. 3° de la Ley N° 447. Anualmente o, en cualquier tiempo, a requerimiento expreso del órgano de control, deberá acreditarse el mantenimiento o en su caso la modificación del porcentaje de personas con necesidades especiales sobre el total. El órgano de control de la concesión deberá suministrar la información correspondiente a la COPINE.” 8.- Que, así definida la cuestión, resulta pertinente precisar los extremos fácticos comprobados a partir de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal. 8.1.- La demandada informó a fs. 351/353 (específicamente ver fs. 353) contar con las siguientes vacantes de planta permanente, a saber: a) Ministerio de Desarrollo Social: 1 cargo de asistente social b) Ministerio de Cultura: 1 chofer, 1 de periodista, 5 administrativos. c) Ministerio de Educación: 200 cargos de portero. d) Ministerio de Justicia y Seguridad: 1 cargo en la UAI y 1 cargo administrativo. e) Secretaría Legal y Técnica: 2 cargos personal de limpieza y 2 abogados. f) Ministerio de Hacienda: 12 cargos administrativos para atención al público y 6 administrativos. g) Ministerio de Salud: 2 cargos de administrativos y 2 cargos de choferes. Demás está señalar que la respuesta se advierte lacónica. A lo que se suma que a fs. 328 en el informe producido se señala que “[e]n atención a la información requerida debe indicarse que conforme lo establecido en el Art. 5º del Decreto Nº 1711-94 (BM Nº 19868) se encuentran a la fecha congelados todos los cargos vacantes de personal de planta permanente y no permanente comprendidos en el Estatuto del Personal Municipal aprobado por Ordenanza Nº 40.401…” (fs. 328). Tal aseveración debe descartarse de plano, en primer lugar porque partiendo de una correcta hermenéutica, esa norma genérica no puede considerarse abarcativa de la hipótesis específica relativa a la incorporación de personas con necesidades especiales. Pero, además, es una obviedad señalar que en caso de pretender erigirla en óbice para la incorporación de personas con necesidades especiales, su inconstitucionalidad sería palmaria y manifiesta, debiendo así ser declarado -incluso oficiosamente- (cf. art. 14 CCABA y CSJN in re “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19/8/2004), por cuanto éste no puede tener efectos derogatorios de la preceptiva constitucional y legislativa (cf. art. 43 CCABA y ley nº 1502). 8.2.- Que a fs. 313/315 se encuentra agregada la respuesta relativa a las personas inscriptas en el registro creado por el art. 9 de la ley nº 1.502 (reservada en sobre en la Secretaría del Tribunal). Cabe advertir que el art. 9 de la ley dispone que el registro de aspirantes “… contendrá, como mínimo, la siguiente información: a) Datos personales; b. Constancia del certificado de discapacidad emitido por autoridad competente; c. Estudios; d. Antecedentes laborales…” Sin embargo, la información proporcionada a esta Sala se limita a contener una nómina de personas inscriptas, sin ningún tipo de precisión sobre edad, antecedentes laborales, formación profesional, etc. 8.3.- Que de la reseña realizada, queda establecida la escasa predisposición de la parte demandada en brindar información conducente y completa. Extremo que, a la postre, pareciera pretender entorpecer la decisión judicial, y exhibe una negativa en ajustar la conducta del Poder Ejecutivo al cumplimiento de un mandato constitucional que procura la integración de las personas con discapacidad. No es ocioso recordar que el incumplimiento “… total o parcial…” de la ley nº 1.502 constituye para los funcionarios responsables causal de mal desempeño en sus funciones o falta grave (art. 15, ley 1.502). Desde luego que la compleja función de administrar conlleva, en ciertas ocasiones, que se tengan que priorizar ciertos asuntos que no “admiten demora” por sobre otros que, aunque involucren sectores postergados, pareciera que podrían cumplirse “gradualmente” hacia una gestión “eficiente” de la actividad de Gobierno. Pero evidentemente, el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley, impone notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno sobre este decisorio, toda vez que como titular del ejecutivo local, es quien se encuentra en condiciones óptimas de cumplir esta resolución, que se basa simplemente en el razonable entendimiento de lo que dispone la constitución y una ley. Por razones análogas, la sentencia debe ser comunicada a la legislatura, de conformidad con las funciones de control establecidas por el art. 14 de la ley 1.502. 9.- Que llegado este punto y en base a los principios enunciados precedentemente, cabe proceder a la determinación de su conducta. A esos fines cabe distinguir, entre la decisión que cabe adoptar a partir de las vacantes de planta permanente disponibles; y el temperamento en relación a los cargos o puestos que se deban cubrir mediante la modalidad de contratos de locación de servicios o de otra naturaleza. 9.1.- Que en relación a las vacantes de planta permanente disponibles y frente a la generalidad de la información aportada por la demandada, corresponde condenarla para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes. Esta manda, ciertamente, se apoya en la existencia de una obligación legal para el departamento ejecutivo, que -tal como lo señaló el juez Lozano- excluye la posibilidad de toda actividad discrecional de éste. A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.). 9.2.- Que otro alcance cabe asignar a la segunda cuestión planteada. Cuadra reiterar que no hay discrecionalidad de la administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales. La ley al respecto es concluyente al remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo. Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (SC Mendoza, Sala 1º, in re “Barauna, Alejandro”, de fecha 6/11/1990, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci) que desde la sanción de la ley la administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad. Así las cosas, se ordena a la administración -entendida con los alcances que surge del art. 2 de la ley nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la ley nº 1.502 (modf. por la ley nº 3.230). Naturalmente con estricta observancia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de la señalada ley nº 1.502. En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el art. 15 de la ley 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda. Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales (cf. art. 10 CCABA). Cabe señalar que a la par que existe una clara obligación del Gobierno en contratar personas con necesidades especiales, existe un derecho de quienes están inscriptos en el registro a supervisar la actividad de la demandada, de forma que el derecho constitucional involucrado no se torne ilusorio y en meras galimatías de imposible control. En definitiva, el derecho de las personas con necesidades especiales de controlar el proceder del Gobierno (relacionado con los contratos de empleo que celebra, cuando está abiertamente incumplido el cupo previsto por la norma constitucional) es una consecuencia de la democracia participativa (art. 1 CCABA) y de la búsqueda de soluciones que hagan efectivos los derechos constitucionales. 10.- Que la naturaleza del proceso impone, asimismo, adoptar reglas claras y precisas para la publicidad del decisorio, de forma que del acto jurisdiccional derive una útil y efectiva participación de los sectores involucrados. Por esa razón, esta decisión, como se dijo con anterioridad, debe comunicarse en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno, responsable máximo de la administración de la Ciudad, para que adopte, dentro de su esfera competencial, las decisiones necesarias para cumplir con la sentencia y, a su vez, ponga en conocimiento a las autoridades pertinentes la conducta a observar en lo sucesivo. Asimismo, la sentencia debe ser notificada a la COPIDIS con la finalidad de que comunique a las personas inscriptas lo decidido por este Tribunal en esta ocasión. Finalmente, los aspectos más relevantes del decisorio y su parte resolutiva deben publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad, en uno de los diarios de mayor circulación en la Ciudad por el término de un día. Asimismo deben ser difundidos, atento la naturaleza colectiva del proceso y los efectos de la sentencia, por un medio de televisión abierta con sede en la Ciudad y por la emisora radial de la Ciudad, por el término de un día en la franja horaria de 21 a 22 hs (cf. arg. arts. 128 y 131 del CCAyT). Los aspectos del decisorio a difundir deberán ser presentados, sujeto a la aprobación del Tribunal, por el Gobierno en el plazo de 5 días de encontrarse firme esta sentencia. 11.- Que, por último, el Gobierno deberá informar con una frecuencia trimestral las medidas positivas y concretas adoptadas, tendientes a dar acabado cumplimiento al decisorio. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1.- Condenar al Gobierno a sustanciar dentro de los 60 días de encontrarse firme este decisorio, los respectivos concursos (o procedimientos administrativos que se estimen pertinentes, cf. ley nº 471, ley nº 1.502 y su decreto reglamentario), entre las personas inscriptas en la COPIDIS, con observancia del recaudo de idoneidad (cf. art. 5, ley nº 1.502). En forma cautelar, ordenar al que GCBA se abstenga de designar persona alguna en esos cargos, con los alcances que resultan del considerando nº 9.1. 2.- Ordenar al GCBA que, en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, bajo la modalidad que sea, lo realice con personas inscriptas en el registro establecido en el art. 9 de la ley 1.502; sólo en el caso de que no exista persona inscripta que cumpla el recaudo de idoneidad necesario, la repartición de que se trate se encontraría eximida de proceder en tal sentido. A dicho fin, la autoridad con competencia en el área, debe emitir el pertinente acto administrativo que justifique su decisión, el cual debe ser comunicado a la COPIDIS para que lo ponga en conocimiento de los aspirantes y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad para su mayor publicidad y, por ende, de transparencia. 3.- Notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno de este decisorio a los fines de que arbitre las medidas conducentes para sustanciar los procedimientos necesarios para el cumplimiento en los plazos señalados y, asimismo, ponga en conocimiento, en el plazo de 5 días, lo resuelto a cada uno de los responsables del área de cada repartición. 4.- Ordenar al Gobierno, dentro de los cinco días de que se encuentre firme la presente, la difusión de la sentencia del modo en que se indica en el considerando nº 10. 5.- Ordenar al GCBA que informe, en forma trimestral, las medidas concretas y positivas que progresivamente vaya adoptando para dar estricto cumplimiento al decisorio. 6.- Poner en conocimiento el presente decisorio a la Legislatura, a sus efectos (cf. art. 14, ley 1.502). 7.- Costas al Gobierno (art. 14, CCABA; art. 28 de la ley nº 2.145 y 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Cuando resulte pertinente, devuélvase.
Firmantes:
Dr. Esteban Centanaro; Dra. Nélida M. Daniele.
Numero Fallo:
13974
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FALLO COMPLETO
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de abril de 2011 VISTOS; Y CONSIDERANDO: 1.- Que en su pronunciamiento de fs. 264/281 el Tribunal Superior de Justicia resolvió admitir el recurso de queja y hacer lugar en forma parcial al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno. En ese sentido, ordenó a esta Sala el dictado de un nuevo pronunciamiento “… con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de análisis en [esa] decisión” (fs. 281). Para decidir en tal sentido, el Sr. juez de trámite -Dr. Luis F. Lozano en su voto (al que, en lo sustancial, adhirieron sus colegas -Dr. José Casás y Ana María Conde-, cf. considerando nº 3) reconoció, en primer término, la existencia de caso y la legitimación procesal del actor para solicitar, en su carácter de habitante, un pronunciamiento judicial que condene al Gobierno frente a la omisión comprobada en cumplir con el cupo establecido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1.502. Sin embargo, y es esto lo que motiva la nueva intervención de este Tribunal, admitió las críticas de la demandada en torno al contenido de la condena “… por su falta de precisión, así como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales” (fs. 271). Añadió que “… el progreso parcial del recurso del GCBA conducirá a ordenar la emisión de un pronunciamiento que, conforme lo exige el principio de división de poderes, se encargue de precisar, en función de las pautas legales -y en su caso reglamentarias- que definen el modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con capacidades especiales en el ámbito de la Administración Pública, la forma en que deberán restablecer los derechos conculcados por la omisión comprobada en autos (inexistencia de 5 % de empleados con capacidades especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del demandado)” (fs. 274). Consideró que “[p]ese a que [este Tribunal] estimó comprobado el incumplimiento del demandado en relación con la obligación impuesta por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisión en ese aspecto, el pronunciamiento impugnado no ligó la condena con la identificación de quienes –según la normativa aplicable- deben reputarse sus beneficiarios…”. Agregó que “[e]n todos los casos en que haya coincidencia entre las características del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deberá contratar a las personas registradas. La normativa aplicable (cláusula transitoria de la ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la Administración para optar por contratar a una persona sin capacidades especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los requisitos necesarios” (fs. 276). Por otra parte, se refirió al modo “… en que se podrá ejecutar [el] pronunciamiento”. Sobre el particular, entendió que la ejecución de la sentencia “… deberá ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo público existente en el GCBA” (fs. 308). Concluyó que “… antes de formular la condena, deberá ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De ese cruzamiento surgirá la compatibilidad de las vacantes disponibles y los inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecución de sentencia” (fs. 277). 2.- Que devueltas las actuaciones, se dispuso, conforme lo ordenara el Tribunal Superior, la medida para mejor proveer de fs. 287, cuyo sostenido incumplimiento por el GCBA, motivó diversas intimaciones (fs. 316, fs. 350). 3.- Que encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, a fs. 361/392 se presentan los Sres. Jorge César Menge, Luis Fernando Suárez Anders, Daniel Nicolás Petriella, solicitan, en lo sustancial, ser tenidos como terceros en los términos del art. 84 inc. 2 del CCAyT y el dictado de una medida cautelar consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad “… que, en virtud de la ley 1502 art. 2º, nos incorpore de manera prioritaria en aquellas vacantes donde el concurso previo no sea un requisito ineludible. Igualmente en aquellos casos donde se requiera concursar, solicita[ron] se proceda a contratar[los] en forma temporal hasta tanto se res[olviera] el concurso en trámite o su convocatoria…” (fs. 361 vta.). Dispuesto el traslado pertinente, el actor lo contesta a fs. 396/397 y el GCBA a fs. 402/406 vta. 3.1.- Que, en primer lugar, resulta necesario dilucidar la intervención de los presentantes en el marco de esta causa. Al respecto, corresponde señalar que de los registros existentes en la causa, los peticionantes se encuentran inscriptos en la COPIDIS. Así las cosas, es claro -como lo señaló el juez Lozano en su voto (compartido por los restantes miembros del Tribunal Superior)- que aquéllos se encuentran en el universo de sujetos directamente incidido por el decisorio. De tal modo, por las particularidades y la naturaleza propia del litigio, cabe admitir su intervención, conforme el estado procesal de la causa, en los términos del art. 84, inc. 2 del CCAyT. Por lo expuesto, corresponde tenerlos por presentados en los términos indicados y por constituido el domicilio procesal. ASÍ SE DECIDE. 3.2.- Que la medida cautelar peticionada no puede ser admitida por las características propias del proceso. En efecto, la naturaleza colectiva de la acción impide considerar que los peticionantes tengan una situación subjetiva diversa o privilegiada respecto de los otros aspirantes inscriptos en el registro de la COPIDIS. Esa circunstancia, impide admitir la medida requerida, sin perjuicio de lo que se resuelve Infra (cf. art. 184 del CCAyT). 4.- Que, previo a ingresar al análisis de lo que es materia de decisión, cabe recordar que determinados litigios, por su complejidad, adquieren particularidades específicas, que exigen diversas intervenciones de los tribunales y, en consecuencia, no se agotan en un único acto jurisdiccional que extingue el litigio. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema marca, en tal sentido, una línea jurisprudencial sumamente clara (entre otros, in re “Mendoza, Beatriz”, pronunciamientos del 20/6/2006 y 8/7/2008). Sobre el punto, precisa Lorenzetti que “[c]uando el acreedor reclama el pago de un crédito, se dicta una sentencia que pone fin a la disputa y que obliga a cumplir de modo forzado; si no se paga, se embarga un bien al deudor y se lo subasta para obtener el dinero que se le debe al acreedor […] La situación es muy distinta cuando se ordena terminar con la polución y limpiar un río, o modificar el sistema de transporte de una ciudad que contamina el aire, o desplazar empresas de un lugar a otro” (Lorenzetti, Ricardo; Teoría General del Derecho Ambiental, 2008, Buenos Aires, La Ley, p. 113). En los que se pretende la implementación de una política pública fundada en una explícita directriz constitucional, la “… sentencia no es una, sino varias; no es típica, sino atípica; el proceso no se extingue sino que continúa. Podríamos decir que son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación con una medida inmediata y drástica” (Lorenzetti, op. cit., p. 113). A su vez, las intervenciones de los órganos de justicia han de estar direccionadas a procurar alcanzar una solución estructural al conflicto. El proceder de los tribunales de justicia, a diferencia de lo que sucede en los procesos tradicionales ideados a partir de la relación “deudor – acreedor”, adquiere, naturalmente, otra dimensión, cuya complejidad desborda los lineamientos clásicos, en sentido que la satisfacción de la pretensión pueda llegar a resultar efectiva, a partir de un único acto jurisdiccional. En rigor, las decisiones judiciales relativas a la implementación de políticas públicas, exige de decisiones progresivas, tendientes a concretar, en forma efectiva, el mandato constitucional. Resulta ejemplificativo, en el derecho comparado, lo decidido por la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso “Brown vs. Board of Education of Topeka” (de fecha 17/5/1954, publicado en La Ley on line). En ese precedente, relacionado con la segregación racial en las escuelas públicas, la Corte Federal Norteamericana concluyó que tal proceder privaba a los afectados de la igual protección de la ley garantizada por la enmienda XIV de la Constitución. No tiene tanta importancia la doctrina del fallo, como su instauración. En palabras de Lorenzetti “… en cuanto a la implementación de la decisión, y debido a que se trataba de una acción colectiva, por su vasta aplicabilidad y por la gran variedad de las condiciones locales, la Corte decidió devolver los casos a la lista de casos pendientes y requirió a las partes que presenten argumentos adicionales sobre las cuestiones cuarta y quinta que habían sido previamente propuestas por la Corte como corolario de la determinación de si la segregación en la educación pública era o no constitucional. Estas cuestiones versaban sobre la implementación de la decisión, para lo cual se celebraron audiencias en las cuales tanto el Procurador General del Gobierno Federal como los Procuradores Generales de los Estados involucrados fueron invitados a participar” (op. cit., ps. 115/116). En una nueva sentencia, conocida como “Brown II” (1955), se dispuso que debían ser los tribunales inferiores quienes se encargaran de extraer las consecuencias de esta resolución para que se admitiera a los actores en las escuelas públicas sobre bases raciales no discriminatorias (op. cit., p. 116). Esa decisión generó resistencias diversas y, según explica Lorenzetti, los estudiantes negros sólo fueron admitidos luego de que el presidente Eisenhower enviara las tropas para obligar a las autoridades estatales a cumplir con el derecho federal emanado del fallo Brown (op. cit., ps. 116/117). En definitiva, la ejecución de la decisión requirió de diversos pronunciamientos, sumado a que su sentido constitucional responde a revertir, de modo estructural, comportamientos institucionales lesivos de derechos, que abarcan a un conjunto social amplio e importan una intervención judicial que, en su etapa de ejecución, pasa a ser un mecanismo continuado direccionado a obtener la satisfacción íntegra del reconocimiento judicial efectuado en la sentencia de mérito. 5.- Que nuestra Constitución explícitamente establece que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10, CCABA). Es desde esta perspectiva que si bien no es resorte del Poder Judicial fijar las políticas públicas, sí le corresponde su estricto escrutinio y, en caso de verificar su incumplimiento, adoptar las medidas concretas para revertir tal estado de cosas (esta Sala in re “Mazzaglia, Cayetano”, sentencia del 14/12/2005). Demás está decir que el art. 43 de la CCABA “… asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine…”. Ese mandato constitucional fue reglamentado por la ley nº 1.502 (sancionada el 21/10/2004, publicada en el BOCBA nº 2076, de fecha 13/6/2005; modificada por la ley nº 3.314). La forma de incorporación ha sido establecida en el art. 4 de la ley en cuestión, determinando que, al menos, el dos por ciento debía incorporarse en los primeros dos años de vigencia de la ley y fijó para el cumplimiento del cupo un término“… máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente ley…”. Ese plazo, originariamente, “máximo e improrrogable” fue luego extendido por la ley nº 3.230 (sancionada el 15/10/2009, publicada en el BOCBA nº 3314, de fecha 3/12/2009). Al día de la fecha no hay indicio alguno de que se hubieran adoptado conductas o acciones positivas para efectivizar su cumplimiento. 6.- Que, sentado ello, resulta conveniente recordar, a los fines de concretar la condena, los lineamientos a considerar para la incorporación de personas con necesidades especiales. En primer término, la incorporación, según lo dispone la ley, no es meramente opcional para la administración, por el contrario es “… obligatoria, cuando se deban cubrir cargos de Planta Permanente en el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires…” (art. 2º). Esa previsión debe consustanciarse con la cláusula transitoria que prevé que “[e]n tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2°, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5° de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado” (el énfasis es del Tribunal). De esa forma, es claro que, en tanto no se encuentra cumplida la manda constitucional, la administración mantiene una obligación clara y concreta de designar personas con necesidades especiales, siempre que se acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse (art. 5 de la ley 1.502). Esa obligación, por lo demás, corresponde a las entidades y organismos mencionados en el art. 2º de la ley. 7.- Que el decreto reglamentario de la ley (decreto nº 812/GCBA/05), establece en su art. 2º un procedimiento específico para las designaciones graduales de personas con necesidades especiales que, a estar a los elementos de juicio arrimados, ha sido -hasta donde tiene conocimiento esta Sala- sistemáticamente ignorado. Al respecto, establece que “[p]revio a todo proceso de selección para la incorporación de personal en planta permanente, las jurisdicciones y entidades enunciadas en la ley deben informar fehacientemente de ello a la Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) [actualmente COPIDIS], conformada según lo establecido en el artículo 7° del Anexo del Decreto N° 1.393-GCABA/03, con un plazo no menor de 15 días previos a la fecha en que se efectuarán dichos procesos.- La COPINE podrá inscribir de oficio, en cualquier proceso de selección que se sustancie, a aquellas personas que se encuentren en el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9° de la Ley N° 1.502, de conformidad con los antecedentes y formación particular de los postulantes. Si las personas así inscriptas, luego de ser seleccionadas, decidieran no incorporarse al organismo que efectúa la convocatoria, podrán ser dadas de baja del Registro.- Los contratos de concesión de servicios, de transferencia de actividades del Estado al sector privado y/o de renovación y/o modificación de los actualmente vigentes que se celebren a partir de la publicación de la presente reglamentación y que importen la ocupación en las tareas inherentes a la concesión de más de veinte (20) empleados, incluirán cláusulas que aseguren el cumplimiento de los cupos porcentuales establecidos por el artículo 4° de la Ley N° 1.502. La designación del personal con necesidades especiales será efectuada por las concesionarias y comunicada al órgano de control de la respectiva concesión, debiendo asimismo acreditar que se trata de personas comprendidas en el art. 3° de la Ley N° 447. Anualmente o, en cualquier tiempo, a requerimiento expreso del órgano de control, deberá acreditarse el mantenimiento o en su caso la modificación del porcentaje de personas con necesidades especiales sobre el total. El órgano de control de la concesión deberá suministrar la información correspondiente a la COPINE.” 8.- Que, así definida la cuestión, resulta pertinente precisar los extremos fácticos comprobados a partir de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal. 8.1.- La demandada informó a fs. 351/353 (específicamente ver fs. 353) contar con las siguientes vacantes de planta permanente, a saber: a) Ministerio de Desarrollo Social: 1 cargo de asistente social b) Ministerio de Cultura: 1 chofer, 1 de periodista, 5 administrativos. c) Ministerio de Educación: 200 cargos de portero. d) Ministerio de Justicia y Seguridad: 1 cargo en la UAI y 1 cargo administrativo. e) Secretaría Legal y Técnica: 2 cargos personal de limpieza y 2 abogados. f) Ministerio de Hacienda: 12 cargos administrativos para atención al público y 6 administrativos. g) Ministerio de Salud: 2 cargos de administrativos y 2 cargos de choferes. Demás está señalar que la respuesta se advierte lacónica. A lo que se suma que a fs. 328 en el informe producido se señala que “[e]n atención a la información requerida debe indicarse que conforme lo establecido en el Art. 5º del Decreto Nº 1711-94 (BM Nº 19868) se encuentran a la fecha congelados todos los cargos vacantes de personal de planta permanente y no permanente comprendidos en el Estatuto del Personal Municipal aprobado por Ordenanza Nº 40.401…” (fs. 328). Tal aseveración debe descartarse de plano, en primer lugar porque partiendo de una correcta hermenéutica, esa norma genérica no puede considerarse abarcativa de la hipótesis específica relativa a la incorporación de personas con necesidades especiales. Pero, además, es una obviedad señalar que en caso de pretender erigirla en óbice para la incorporación de personas con necesidades especiales, su inconstitucionalidad sería palmaria y manifiesta, debiendo así ser declarado -incluso oficiosamente- (cf. art. 14 CCABA y CSJN in re “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19/8/2004), por cuanto éste no puede tener efectos derogatorios de la preceptiva constitucional y legislativa (cf. art. 43 CCABA y ley nº 1502). 8.2.- Que a fs. 313/315 se encuentra agregada la respuesta relativa a las personas inscriptas en el registro creado por el art. 9 de la ley nº 1.502 (reservada en sobre en la Secretaría del Tribunal). Cabe advertir que el art. 9 de la ley dispone que el registro de aspirantes “… contendrá, como mínimo, la siguiente información: a) Datos personales; b. Constancia del certificado de discapacidad emitido por autoridad competente; c. Estudios; d. Antecedentes laborales…” Sin embargo, la información proporcionada a esta Sala se limita a contener una nómina de personas inscriptas, sin ningún tipo de precisión sobre edad, antecedentes laborales, formación profesional, etc. 8.3.- Que de la reseña realizada, queda establecida la escasa predisposición de la parte demandada en brindar información conducente y completa. Extremo que, a la postre, pareciera pretender entorpecer la decisión judicial, y exhibe una negativa en ajustar la conducta del Poder Ejecutivo al cumplimiento de un mandato constitucional que procura la integración de las personas con discapacidad. No es ocioso recordar que el incumplimiento “… total o parcial…” de la ley nº 1.502 constituye para los funcionarios responsables causal de mal desempeño en sus funciones o falta grave (art. 15, ley 1.502). Desde luego que la compleja función de administrar conlleva, en ciertas ocasiones, que se tengan que priorizar ciertos asuntos que no “admiten demora” por sobre otros que, aunque involucren sectores postergados, pareciera que podrían cumplirse “gradualmente” hacia una gestión “eficiente” de la actividad de Gobierno. Pero evidentemente, el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley, impone notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno sobre este decisorio, toda vez que como titular del ejecutivo local, es quien se encuentra en condiciones óptimas de cumplir esta resolución, que se basa simplemente en el razonable entendimiento de lo que dispone la constitución y una ley. Por razones análogas, la sentencia debe ser comunicada a la legislatura, de conformidad con las funciones de control establecidas por el art. 14 de la ley 1.502. 9.- Que llegado este punto y en base a los principios enunciados precedentemente, cabe proceder a la determinación de su conducta. A esos fines cabe distinguir, entre la decisión que cabe adoptar a partir de las vacantes de planta permanente disponibles; y el temperamento en relación a los cargos o puestos que se deban cubrir mediante la modalidad de contratos de locación de servicios o de otra naturaleza. 9.1.- Que en relación a las vacantes de planta permanente disponibles y frente a la generalidad de la información aportada por la demandada, corresponde condenarla para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes. Esta manda, ciertamente, se apoya en la existencia de una obligación legal para el departamento ejecutivo, que -tal como lo señaló el juez Lozano- excluye la posibilidad de toda actividad discrecional de éste. A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.). 9.2.- Que otro alcance cabe asignar a la segunda cuestión planteada. Cuadra reiterar que no hay discrecionalidad de la administración para decidir contratar o no a una persona con necesidades especiales. La ley al respecto es concluyente al remarcar que existe una obligación en tal sentido, mientras no se cubra el cupo. Por otro lado, es un hecho público y notorio, que exime de la carga de su prueba (SC Mendoza, Sala 1º, in re “Barauna, Alejandro”, de fecha 6/11/1990, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci) que desde la sanción de la ley la administración celebró gran cantidad de contratos de trabajo -bajo diversas modalidades-, ignorando un mandato constitucional explícito. Es justo señalar que ese proceder lo observaron diversas administraciones que gestionaron los intereses de la Ciudad. Así las cosas, se ordena a la administración -entendida con los alcances que surge del art. 2 de la ley nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la ley nº 1.502 (modf. por la ley nº 3.230). Naturalmente con estricta observancia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de la señalada ley nº 1.502. En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el art. 15 de la ley 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda. Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales (cf. art. 10 CCABA). Cabe señalar que a la par que existe una clara obligación del Gobierno en contratar personas con necesidades especiales, existe un derecho de quienes están inscriptos en el registro a supervisar la actividad de la demandada, de forma que el derecho constitucional involucrado no se torne ilusorio y en meras galimatías de imposible control. En definitiva, el derecho de las personas con necesidades especiales de controlar el proceder del Gobierno (relacionado con los contratos de empleo que celebra, cuando está abiertamente incumplido el cupo previsto por la norma constitucional) es una consecuencia de la democracia participativa (art. 1 CCABA) y de la búsqueda de soluciones que hagan efectivos los derechos constitucionales. 10.- Que la naturaleza del proceso impone, asimismo, adoptar reglas claras y precisas para la publicidad del decisorio, de forma que del acto jurisdiccional derive una útil y efectiva participación de los sectores involucrados. Por esa razón, esta decisión, como se dijo con anterioridad, debe comunicarse en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno, responsable máximo de la administración de la Ciudad, para que adopte, dentro de su esfera competencial, las decisiones necesarias para cumplir con la sentencia y, a su vez, ponga en conocimiento a las autoridades pertinentes la conducta a observar en lo sucesivo. Asimismo, la sentencia debe ser notificada a la COPIDIS con la finalidad de que comunique a las personas inscriptas lo decidido por este Tribunal en esta ocasión. Finalmente, los aspectos más relevantes del decisorio y su parte resolutiva deben publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad, en uno de los diarios de mayor circulación en la Ciudad por el término de un día. Asimismo deben ser difundidos, atento la naturaleza colectiva del proceso y los efectos de la sentencia, por un medio de televisión abierta con sede en la Ciudad y por la emisora radial de la Ciudad, por el término de un día en la franja horaria de 21 a 22 hs (cf. arg. arts. 128 y 131 del CCAyT). Los aspectos del decisorio a difundir deberán ser presentados, sujeto a la aprobación del Tribunal, por el Gobierno en el plazo de 5 días de encontrarse firme esta sentencia. 11.- Que, por último, el Gobierno deberá informar con una frecuencia trimestral las medidas positivas y concretas adoptadas, tendientes a dar acabado cumplimiento al decisorio. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1.- Condenar al Gobierno a sustanciar dentro de los 60 días de encontrarse firme este decisorio, los respectivos concursos (o procedimientos administrativos que se estimen pertinentes, cf. ley nº 471, ley nº 1.502 y su decreto reglamentario), entre las personas inscriptas en la COPIDIS, con observancia del recaudo de idoneidad (cf. art. 5, ley nº 1.502). En forma cautelar, ordenar al que GCBA se abstenga de designar persona alguna en esos cargos, con los alcances que resultan del considerando nº 9.1. 2.- Ordenar al GCBA que, en lo sucesivo, todo contrato de empleo que se celebre, bajo la modalidad que sea, lo realice con personas inscriptas en el registro establecido en el art. 9 de la ley 1.502; sólo en el caso de que no exista persona inscripta que cumpla el recaudo de idoneidad necesario, la repartición de que se trate se encontraría eximida de proceder en tal sentido. A dicho fin, la autoridad con competencia en el área, debe emitir el pertinente acto administrativo que justifique su decisión, el cual debe ser comunicado a la COPIDIS para que lo ponga en conocimiento de los aspirantes y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad para su mayor publicidad y, por ende, de transparencia. 3.- Notificar en forma personal al Sr. Jefe de Gobierno de este decisorio a los fines de que arbitre las medidas conducentes para sustanciar los procedimientos necesarios para el cumplimiento en los plazos señalados y, asimismo, ponga en conocimiento, en el plazo de 5 días, lo resuelto a cada uno de los responsables del área de cada repartición. 4.- Ordenar al Gobierno, dentro de los cinco días de que se encuentre firme la presente, la difusión de la sentencia del modo en que se indica en el considerando nº 10. 5.- Ordenar al GCBA que informe, en forma trimestral, las medidas concretas y positivas que progresivamente vaya adoptando para dar estricto cumplimiento al decisorio. 6.- Poner en conocimiento el presente decisorio a la Legislatura, a sus efectos (cf. art. 14, ley 1.502). 7.- Costas al Gobierno (art. 14, CCABA; art. 28 de la ley nº 2.145 y 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Cuando resulte pertinente, devuélvase.
Firmantes:
Dr. Esteban Centanaro; Dra. Nélida M. Daniele.
Numero Fallo:
13974
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