lunes, 14 de febrero de 2011

COMENTARIO A FALLO: PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN LA DONACIÓN DE CÉLULAS HEMATOPOYÉTICAS


Título: Principio de voluntariedad en la donación de células hematopoyéticas
Autor: Nallar, Florencia 
Publicado en: LA LEY 09/02/2011, 09/02/2011, 7


La sentencia que motiva este comentario, dictada el 29 de noviembre de 2010 por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, (1) confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior que había declarado la inconstitucionalidad de la Resolución 69/09 del INCUCAI, en cuanto obligaba a los actores a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija. La declaración de inconstitucionalidad antedicha se fundó en la contradicción — de carácter "manifiesto y patente"—  que se advierte entre — por un lado—  las previsiones de la ley 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344) que regula el transplante de órganos y tejidos no renovables, y — por el otro lado—  lo dispuesto por los artículos 6 y concordantes de la Resolución 69/09 del INCUCAI, respecto de quienes deciden conservar las células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de sus hijos con fines de uso autólogo. En efecto, explicó el Tribunal, ese acto dictado por el INCUCAI implicó el establecimiento de un sistema que conlleva inevitablemente a la "disponibilidad indeliberada", esto es, sin un acto previo de donación, para la utilización alogénica (por terceras personas) de dichas células; dicho en otros términos, una resolución administrativa del INCUCAI instituyó una "donación forzosa de las células en cuestión… que no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de transplante de órganos y tejidos aplicable al caso". (2)  
Lo primero que debe ponerse de relieve es que el fallo se limita a analizar la validez constitucional de la Resolución 69/2009 del INCUCAI desde el punto de vista jurídico, por lo que toda cuestión relativa a la conveniencia o inconveniencia, o a la utilidad o inutilidad de los usos autólogos o alogénicos de las células provenientes del cordón umbilical y de la placenta, resultan ajenas al pronunciamiento que aquí se trata.
Así, a los fines de una acabada comprensión del tema en debate, conviene recordar que la ley 24.193 (3) de trasplantes de órganos y materiales anatómicos, texto según ley 26.066 (Adla, LXVI-A, 9), (4) resulta de aplicación a los supuestos de obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos (artículo 1). Interesa aquí destacar lo dispuesto en los artículos 13 y 15 de la ley citada. El primero de ellos impone la obligación de informar a los donantes vivos y a los receptores — o a su representante legal o persona que detente su guarda en caso de ser estos últimos incapaces— , de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante — según sea el caso— , sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor. Y una vez que la información haya sido comprendida por los sujetos destinatarios de la misma, se dejará a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador, de la del receptor y de la del representante legal cuando correspondiere, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente. Por su parte, el artículo 15 — comprendido en el capítulo V, "De los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas"—  dispone en su párrafo quinto que "El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada".
A su turno, la Resolución 69/09 del INCUCAI (5) dedica sus artículos 6 a 9 a tratar el tema que aquí interesa. Al respecto, comienza por señalar que las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta que sean colectadas a partir de su entrada en vigencia para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, y estarán disponibles para su uso alogénico (artículo 6). En este orden de ideas, la resolución aprueba el formulario de "Autorización de Egreso de Unidades de CPH de SCU", mediante el cual dicho registro autorizará la liberación de las unidades criopreservadas por parte del establecimiento en que se encuentren (artículo 8). Asimismo, dispone que a los efectos de la autorización para la colecta y preservación de las unidades de CPH de SCU, la información que los profesionales deberán suministrar a la madre/padre con anterioridad a su obtención para uso autólogo eventual o alogénico, debe ser amplia y suficiente, comprendiendo todos los aspectos que incumban, clara, actualizada y adaptada a la cultura y habilidades de éstos (artículo 9). El Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas ha sido creado mediante la ley 25.392. (6) 
Resulta claro, entonces, que — por un lado—  la ley 24.193 de transplante de órganos y tejidos no renovables — aplicable, reiteramos, a los supuestos de obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos—  consagra el principio de voluntariedad en la donación. En efecto, en los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas, el destino del material orgánico es decidido libremente por el donante, con ciertas limitaciones, en tanto sólo se permite, como principio, la donación de determinados órganos a un pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, cónyuge o concubino, salvo el donante de médula ósea, que no tiene límite de parentesco para elegir el destinatario (artículos 14 a 18 de la ley 24.193). Es decir que en este acto voluntario de donación, el donante puede determinar el destino del material, por contraposición a los supuestos de los actos de disposición de aquellos órganos y materiales anatómicos cadavéricos (artículos 19 a 26).
Sin embargo, por el otro lado, este principio consagrado legislativamente se ve claramente conculcado por la Resolución 69/09 del INCUCAI, según la cual las células progenitoras hematopoyéticas que se colecten para usos autólogos eventuales — es decir, propios—  estarán disponibles para un uso alogénico — esto es, por terceras personas—  después de procederse a la inscripción obligatoria de aquéllas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas.
En el contexto antedicho, cabe echar mano al principio según el cual la limitación o restricción de los derechos individuales sólo puede ser llevada a cabo mediante una ley formal del Congreso, de conformidad con lo prescripto en el artículo 14 de la Constitución Nacional, sin traspasar – lógicamente- el principio de razonabilidad consagrado en el artículo 28 de la Ley Fundamental (conf. CSJN, Fallos: 322:270; 324:4048, dictamen del Procurador General de la Nación, al que remitió la mayoría del Tribunal).
Es por ello que no resulta razonable que mediante un acto como el que aquí se cuestiona — la Resolución 69/09 del INCUCAI—  pueda verse vulnerado el principio de voluntariedad de la donación que deriva de los artículos 13 y 15 de la ley 24.193, según los cuales — como quedó dicho—  queda librada a la voluntad del donante la decisión que al respecto corresponde adoptar, sin que el consentimiento del dador o de su representante legal pueda ser sustituido o complementado, pudiendo incluso ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, ante cuya falta la ablación no será practicada.
Desde esta perspectiva, tanto la limitación del derecho de los actores a la disposición autóloga de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas del nacimiento de su hija, cuanto la imposición de su donación para uso alogénico, configura una clara violación de las prerrogativas consagradas en la ley 24.193, lo que lleva — sin más—  a conculcar la letra del artículo 31 de la Constitución Nacional.
La conclusión antedicha se refuerza aun más si tenemos en cuenta que en el caso que nos ocupa se trata de decisiones personalísimas que comprometen la salud y la integridad física de las personas involucradas, y la autonomía de la persona requiere que su cuerpo o partes de él no puedan ser utilizadas sin su previo consentimiento. Es del caso recordar aquí que el artículo 19 de la Constitución Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por curvar los límites de esa prerrogativa (conf. CSJN, Fallos: 316:479, voto de los jueces Barra y Fayt).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) 
 (1) Causa "C., G. y otro c. EN - INCUCAI Resolución 69/09 s/ amparo ley 16.986".
 (2) Ver, asimismo, voto de la mayoría en la causa "C., M. E. y otros c/ EN - INCUCAI Resolución 69/09 s/ amparo ley 16.986", sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, del 2 de diciembre de 2010.
 (3) Sancionada el 24 de marzo de 1993, promulgada parcialmente el 19 de abril de 1993.
 (4) B.O. 22 de diciembre de 2005.
 (5) De 15 de abril de 2009.
 (6) Sancionada el 30 de noviembre de 2000, promulgada de hecho el 8 de enero de 2001.

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