Título: Principio de voluntariedad en la donación de células hematopoyéticas
Autor: Nallar, Florencia
Publicado en: LA LEY 09/02/2011,
09/02/2011, 7
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala III (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII)
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III ~ 2010-11-29 ~ C., G. y otro c. E.N.
- INCUCAI Resol 69/09
La
sentencia que motiva este comentario, dictada el 29 de noviembre de 2010 por la
Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, (1)
confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior que había declarado la
inconstitucionalidad de la Resolución 69/09 del INCUCAI, en cuanto obligaba a
los actores a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras
hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija. La declaración de
inconstitucionalidad antedicha se fundó en la contradicción — de carácter
"manifiesto y patente"— que se
advierte entre — por un lado— las
previsiones de la ley 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344) que regula el transplante de
órganos y tejidos no renovables, y — por el otro lado— lo dispuesto por los artículos 6 y
concordantes de la Resolución 69/09 del INCUCAI, respecto de quienes deciden
conservar las células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de
sus hijos con fines de uso autólogo. En efecto, explicó el Tribunal, ese acto
dictado por el INCUCAI implicó el establecimiento de un sistema que conlleva inevitablemente
a la "disponibilidad indeliberada", esto es, sin un acto previo de
donación, para la utilización alogénica (por terceras personas) de dichas
células; dicho en otros términos, una resolución administrativa del INCUCAI
instituyó una "donación forzosa de las células en cuestión… que no sólo
carece de base legal, sino que se opone a la ley de transplante de órganos y
tejidos aplicable al caso". (2)
Lo
primero que debe ponerse de relieve es que el fallo se limita a analizar la
validez constitucional de la Resolución 69/2009 del INCUCAI desde el punto de
vista jurídico, por lo que toda cuestión relativa a la conveniencia o
inconveniencia, o a la utilidad o inutilidad de los usos autólogos o alogénicos
de las células provenientes del cordón umbilical y de la placenta, resultan
ajenas al pronunciamiento que aquí se trata.
Así,
a los fines de una acabada comprensión del tema en debate, conviene recordar
que la ley 24.193 (3)
de trasplantes de órganos y materiales anatómicos, texto según ley 26.066
(Adla, LXVI-A, 9), (4)
resulta de aplicación a los supuestos de obtención y preservación de células
progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos (artículo
1). Interesa aquí destacar lo dispuesto en los artículos 13 y 15 de la ley
citada. El primero de ellos impone la obligación de informar a los donantes
vivos y a los receptores — o a su representante legal o persona que detente su
guarda en caso de ser estos últimos incapaces— , de manera suficiente, clara y
adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e
implante — según sea el caso— , sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o
posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las
posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor.
Y una vez que la información haya sido comprendida por los sujetos
destinatarios de la misma, se dejará a la libre voluntad de cada uno de ellos
la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la
decisión del dador, de la del receptor y de la del representante legal cuando
correspondiere, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos,
secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el
receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a
establecerse reglamentariamente. Por su parte, el artículo 15 — comprendido en
el capítulo V, "De los actos de disposición de órganos o materiales
anatómicos provenientes de personas"—
dispone en su párrafo quinto que "El consentimiento del dador o de
su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser
revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras
conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no
será practicada".
A
su turno, la Resolución 69/09 del INCUCAI (5) dedica sus artículos 6 a 9
a tratar el tema que aquí interesa. Al respecto, comienza por señalar que las
células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre del cordón
umbilical y de la placenta que sean colectadas a partir de su entrada en
vigencia para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación
médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes
de Células Progenitoras Hematopoyéticas, y estarán disponibles para su uso
alogénico (artículo 6). En este orden de ideas, la resolución aprueba el
formulario de "Autorización de Egreso de Unidades de CPH de SCU",
mediante el cual dicho registro autorizará la liberación de las unidades
criopreservadas por parte del establecimiento en que se encuentren (artículo
8). Asimismo, dispone que a los efectos de la autorización para la colecta y preservación
de las unidades de CPH de SCU, la información que los profesionales deberán
suministrar a la madre/padre con anterioridad a su obtención para uso autólogo
eventual o alogénico, debe ser amplia y suficiente, comprendiendo todos los
aspectos que incumban, clara, actualizada y adaptada a la cultura y habilidades
de éstos (artículo 9). El Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras
Hematopoyéticas ha sido creado mediante la ley 25.392. (6)
Resulta
claro, entonces, que — por un lado— la
ley 24.193 de transplante de órganos y tejidos no renovables — aplicable,
reiteramos, a los supuestos de obtención y preservación de células progenitoras
hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos— consagra el principio de voluntariedad en la
donación. En efecto, en los actos de disposición de órganos o materiales
anatómicos provenientes de personas, el destino del material orgánico es
decidido libremente por el donante, con ciertas limitaciones, en tanto sólo se
permite, como principio, la donación de determinados órganos a un pariente
consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, cónyuge o concubino, salvo
el donante de médula ósea, que no tiene límite de parentesco para elegir el
destinatario (artículos 14 a 18 de la ley 24.193). Es decir que en este acto
voluntario de donación, el donante puede determinar el destino del material,
por contraposición a los supuestos de los actos de disposición de aquellos
órganos y materiales anatómicos cadavéricos (artículos 19 a 26).
Sin
embargo, por el otro lado, este principio consagrado legislativamente se ve
claramente conculcado por la Resolución 69/09 del INCUCAI, según la cual las
células progenitoras hematopoyéticas que se colecten para usos autólogos
eventuales — es decir, propios— estarán
disponibles para un uso alogénico — esto es, por terceras personas— después de procederse a la inscripción
obligatoria de aquéllas en el Registro Nacional de Donantes de Células
Progenitoras Hematopoyéticas.
En
el contexto antedicho, cabe echar mano al principio según el cual la limitación
o restricción de los derechos individuales sólo puede ser llevada a cabo
mediante una ley formal del Congreso, de conformidad con lo prescripto en el
artículo 14 de la Constitución Nacional, sin traspasar – lógicamente- el
principio de razonabilidad consagrado en el artículo 28 de la Ley Fundamental
(conf. CSJN, Fallos: 322:270; 324:4048, dictamen del Procurador General de la
Nación, al que remitió la mayoría del Tribunal).
Es
por ello que no resulta razonable que mediante un acto como el que aquí se
cuestiona — la Resolución 69/09 del INCUCAI—
pueda verse vulnerado el principio de voluntariedad de la donación que
deriva de los artículos 13 y 15 de la ley 24.193, según los cuales — como quedó
dicho— queda librada a la voluntad del
donante la decisión que al respecto corresponde adoptar, sin que el
consentimiento del dador o de su representante legal pueda ser sustituido o
complementado, pudiendo incluso ser revocado hasta el instante mismo de la
intervención quirúrgica, ante cuya falta la ablación no será practicada.
Desde
esta perspectiva, tanto la limitación del derecho de los actores a la
disposición autóloga de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas del
nacimiento de su hija, cuanto la imposición de su donación para uso alogénico,
configura una clara violación de las prerrogativas consagradas en la ley
24.193, lo que lleva — sin más— a
conculcar la letra del artículo 31 de la Constitución Nacional.
La
conclusión antedicha se refuerza aun más si tenemos en cuenta que en el caso
que nos ocupa se trata de decisiones personalísimas que comprometen la salud y
la integridad física de las personas involucradas, y la autonomía de la persona
requiere que su cuerpo o partes de él no puedan ser utilizadas sin su previo
consentimiento. Es del caso recordar aquí que el artículo 19 de la Constitución
Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de
cuanto les es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir
al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de
obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a
todo propósito, posibilidad o tentativa por curvar los límites de esa
prerrogativa (conf. CSJN, Fallos: 316:479, voto de los jueces Barra y Fayt).
Especial
para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
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