MEDIDA CAUTELAR CONTRA EL IOMA

La Plata, 30 de diciembre de 2010.
AUTOS Y VISTOS: este incidente n° 16993/10, caratulado “Paco,
Ismael Juan c/ Instituto de Obra Médico Asistencial -IOMA y otro s/ Incidente de
Medida Cautelar”, que proviene del Juzgado Federal de Primera Instancia de
Quilmes.
Y CONSIDERANDO:
LA JUEZA CALITRI DIJO:
Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio de Salud de la Nación (fs. 43/46), contra la resolución de
primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
I- La decisión de primera instancia.
El juez a quo hizo parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada y
dispuso que las demandadas Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación e
Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA), provean a Ismael Juan Paco de relleno con
sustituto óseo, vacuna antitetánica, pervinox 500, interpore 500, un par de muletas, 50
frascos por 1000 u factor VIII humano de alta pureza y estudios para ser sometido a
cirugía en la fundación de la hemofilia de acuerdo a lo indicado por el médico
tratante, y hasta tanto se resuelva definitivamente este proceso.
II. Los agravios del Ministerio de Salud de la Nación.
Entre sus agravios manifestó que, en el caso, no se hallan configurados
los requisitos previstos por el artículo 230 del CPCCN , esto es, verosimilitud del derecho
y peligro en la demora.

Asimismo, expresó que el Ministerio de Salud de la Nación es ajeno a la
relación existente entre el IOMA y el amparista ya que, tratándose de una obra social
provincial se encuentra excluida de su jurisdicción y por lo tanto su parte no reviste
legitimación pasiva.
En este sentido, adujo ausencia de responsabilidad del Estado Nacional
– Ministerio de Salud frente a la obra social IOMA y al Estado provincial dado que la
salud es un tema de competencia primaria de las provincias en sus respectivos
territorios y para sus propios habitantes.
III. Antecedentes del caso.
El señor Ismael Juan Paco dedujo acción de amparo contra el Instituto
de Obra Médico Asistencial (IOMA) y el Estado Nacional - Ministerio de Salud y
Ambiente de la Nación, con el objeto de obtener la atención médica y el tratamiento
terapéutico correspondiente a las dolencias que lo aquejan:
- relleno con sustituto óseo
- vacuna antitetánica
- pervinox 500
- interpore 500
- par de muletas
- 50 frascos por 1000 u factor VIII Humano de alta pureza (para ser
sometido a cirugía)
- estudios para ser sometido a cirugía (en la Fundación de la
Hemofilia)
- servicio de traslado en remis o ambulancia (según circunstancia)
para concurrir por controles o por emergencia, a los centros
prestacionales – Hospital San Martín de La Plata y Fundación de la
Hemofilia y Academia de Medicina en Capital Federal.
Entre sus consideraciones, invocó su carácter de afiliado a la obra social
mencionada, sosteniendo que padecía hemofilia tipo A y presentaba discapacidad
motora (fs. 29), adjuntando certificado médico en el que constaba que el amparista
sufría una artropatía bilateral de rodilla, por lo que debía ser operado y colocarse
relleno de sustituto óseo (fs. 34).
IV. Examen de los agravios.
IV. 1 El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales
ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.XI; Declaración Universal de
Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c;
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d).
Además es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos 323:3229,
consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.
Significa -mínimamente-la preservación de la vida en condiciones de
equilibrio psicológico y biológico y requiere la acción positiva de los órganos del
Estado, como garante del sistema de salud, en procura de que las personas en riesgo
reciban las prestaciones necesarias a cargo de las Obras Sociales y entidades de
medicina prepaga de salud.
Por ello, el derecho a la salud no forma parte simplemente de una
declaración de derechos como principios de mera voluntad, sino que debe
interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas
necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este
derecho (conf. “García, Luciana c/ OSDE y otro s/ Amparo”, expte. n° 10.041/07, fallo
del 16.09.2008 de esta Sala II).
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en Fallos: 323:1339 y en la causa “F. A. C. y otro por sí y en representación de
su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional”, fallo del 11.07.06, publicado en DJ
25/10/2006, 565 ha señalado que: “...el derecho a la salud, máxime cuando se trata
de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la
vida, que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que
tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)”. (Del dictamen
del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo). “...el Tribunal ha destacado la
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho
con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la
llamada medicina prepaga”. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace
suyo). Y prosigue: “El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales
explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a
sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo
sistema sanitario”.
En este orden, cabe señalar que una solución contraria -en el sentido de
desobligar al ente estatal- estaría en pugna con las normas vigentes referidas y con la
obligación impostergable del Estado de preservar y cuidar la salud de los habitantes
del país, cuando el obligado directo -por distintas razones ajenas al necesitado- no le
preste en forma inmediata asistencia de que se trate (v. “R.E.T. c/PAMI y otros
s/Amparo”, expte. n° 16352, Sala III, sentencia del 2 de junio de 2009). Asimismo, cabe
remitir a las consideraciones efectuadas por esta Sala II en su anterior integración en
cuanto corresponde al Estado Nacional, en última instancia, ser el garante de su
cumplimiento a través de acciones positivas (expte. n° 14367, “RGA (en
representación de su padre) c/ IOSE y otros s/acción de amparo”, sentencia del 15 de
noviembre de 2007) .
Por otra parte, en fallos 331:2135, se recordó que “…no sólo la ley
orgánica del instituto demandado previó, como obligación expresa a su cargo, la de
realizar en la Provincia de Buenos Aires "todos los fines del Estado en materia Médico
Asistencial para sus agentes"…; y la ley 10.592 estatuyó un régimen jurídico básico e
integral para las personas discapacitadas, mediante el que se aseguró los servicios de
atención médica, educativa y de seguridad social para quienes estuvieran en
imposibilidad de obtenerlos (art. 1º, ley cit.), sino que la propia constitución provincial
consagró el derecho a una protección integral de la discapacidad, garantizando de
manera expresa "la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos
especiales", así como la promoción de la "inserción social, laboral y la toma de
conciencia respecto de los deberes de solidaridad" para con quienes la padecieran
(cfr. arts. 36, incs. 5º y 8º, y 198, Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Ello, en
consonancia con lo establecido al respecto por la Constitución Nacional (arts. 5º, 14,
33, 42 y 75, incs. 22 y 23)…”, para concluir que “…no se advierte óbice real que
impida al instituto demandado cubrir provisionalmente la prestación de marras en la
forma en que lo solicita la actora, sin perjuicio de que luego recupere los costos que
ella devengue ya sea del Estado provincial -lo que no parece de imposible
instrumentación- dada la naturaleza jurídica del IOMA (cfr. arts. 27 y 28, ley 10.592, y
arts. 1º, 2º y 12, ley 6982) o, eventualmente, de los padres, en caso de que demuestre
su aptitud económica y repita, así, contra ellos…”
Asimismo, cabe recordar que la ley 24.901 instituye un sistema de
prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el
objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos,
refiriéndose en su Art. 9° que se entiende por persona con discapacidad, conforme lo
establecido por el art. 2° de la Ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada motora, sensorial o mental, que en relación a su
edad y medio social, implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.
Resulta trascendente destacar en este punto que la cuestión atinente a
los derechos de las personas con discapacidad ha sido tratada por el constituyente
de 1994, por medio de la reforma del art. 75 inc. 23, de la Ley Fundamental,
reconociéndoles una protección adicional en un mismo rango al del art. 16 de la
C.N..El mencionado texto constitucional ordena: “Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, el pleno
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
La ratificación por parte del gobierno argentino de la Declaración
Universal de los Derechos promulgada por Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1948, ya manifiesta la preocupación especial por demostrar ante el mundo que
nuestro país garantiza el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
También la Declaración de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de
diciembre de 1975 y suscripta por el Estado argentino, establece que la persona
discapacitada tiene derecho que se respete su dignidad humana y a disfrutar de una
vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible, cualesquiera que sean el
origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias.
Nuestro país avaló también con su voto el Programa de Acción Mundial
para las Personas con Discapacidad aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1982, en donde se enfatiza sobre el derecho de
toda persona discapacitada a la participación e igualdad plenas, lo que significa
oportunidades iguales para toda la población y una participación equitativa en el
mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y económico.
Finalmente, la Declaración de Cartagena de Indias sobre Políticas
Integrales para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana a la cual
suscribió la República Argentina, establece como sus objetivos:
“Toda política integral y coherente para las personas con
discapacidades y quienes están en peligro de adquirirlas deberá dirigirse a:
- Prevenir la aparición de las deficiencias; evitar que éstas, cuando se
produzcan, tengan consecuencias físicas, psicológicas y sociales negativas; y
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
aminorar cuando no hayan podido evitarse, esas consecuencias, actuando sobre las
causas que generan las deficiencias y sobre los factores que determinan su
agravamiento;
- Poner al alcance de las personas con discapacidades los recursos,
servicios y medidas específicas de rehabilitación necesarios para asegurar el máximo
posible de su desarrollo personal, de manera que reciban atención integral
individualizada, de forma continua y coordinada y, preferentemente, en su propio
contexto sociocultural;
- Garantizar a las personas con discapacidades su participación lo más
plena y activa posible en la vida social y en el desarrollo de su comunidad, haciendo
efectivo su derecho a la seguridad económica y a un nivel de vida digno, y la
defensa contra toda explotación o trato discriminatorio, abusivo o degradante; y
- Contribuir a que las personas con discapacidades alcancen las
mayores cotas posibles de autonomía personal y lleven una vida independiente, de
acuerdo con sus propios deseos, haciendo efectivo el derecho a la propia identidad,
a la intimidad personal, al respeto por el ejercicio responsable de sus libertades, a
formar un hogar y a vivir preferentemente en el seno de su familia o, en su defecto, a
convivir en ambientes sustitutivos lo más normalizados posible, garantizando, cuando
sea necesario, la efectiva tutela de su persona y bienes.”
Entonces, el derecho a la vida ha sido reconocido por la Corte Suprema
como el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 321:1684). Este derecho por otra parte
se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud, que de un
modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano normativo a partir del
advenimiento del denominado constitucionalismo social.
La legislación nacional, como ya se dijo, propugna la protección integral
de los discapacitados; por otra parte, la Ley N° 22.431 estableció un sistema tendiente
a asegurarles atención médica, educación y seguridad social, así como a
concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la
desventaja que la discapacidad provoca y les den oportunidad, mediante su
esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las
personas normales (art. 1).
Mediante la Ley N° 24.901 se ha creado, concordemente con las
directivas constitucionales y los tratados con jerarquía equivalente, un sistema de
prestaciones básicas de atención a favor de las personas con discapacidad con el
objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.
A lo anteriormente expuesto podemos agregar también los conceptos
vertidos por el art. 1 de de la “Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad@
Bincorporada por ley 25.280- en el que se refiere que se entiende a la discapacidad
como Auna deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la
vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico o social”.
Asimismo, cabe tener presente la ley 26. 378 en virtud de la cual se
aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006, Sancionada el 21 de Mayo de 2008 y
promulgada el 6 de Junio del mismo año por la que, entre otros aspectos, se
reconoce: a) que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de
la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y
al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás; b) la importancia que revisten los principios y las
directrices de política que figuran en el Programa de Acción Mundial para los
Impedidos y en las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la
evaluación de normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e
internacional destinados a dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas
con discapacidad; c) la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la
discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo
sostenible; d) que la discriminación contra cualquier persona por razón de su
discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser
humano; d) la diversidad de las personas con discapacidad; e) la necesidad de
promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad,
incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso; f) que las personas con
discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de
condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos
humanos en todas las partes del mundo; g)la importancia de la cooperación
internacional para mejorar las condiciones de vida de las personas con discapacidad
en todos los países, en particular en los países en desarrollo; h) el valor de las
contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al
bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno
goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con
discapacidad y de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido
de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico,
social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza; i) la importancia
que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia
individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones; entre otra cantidad de
preceptos de suma importancia que se deben tener presentes a la hora de resolver
(ver in extenso “Quintana, Tomás c/L.P.F. Medicina Integral s/Acción de Amparo”,
expte n° 16.743/10, fallo de esta Sala II del 28/09/2010).
IV. 2. En este orden de ideas, conviene recordar que la procedencia de
Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
medidas precautorias requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del
derecho invocado y de peligro en la demora, tal como lo determina el art.230 del
CPCC., elementos a tener en cuenta para su dictado juntamente con la
contracautela, normada en el art.199 del código de rito y, además, considerar que
ellas tienen su justificación cuando resultan necesarias para mantener la igualdad de
las partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o insubstancial la sentencia
final del pleito.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que
la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la
sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que
constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad
acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos: 314:713).
Señalados estos presupuestos, y analizando la procedencia de la
medida cautelar, atento los términos del planteo formulado por el actor y lo que
resulta acreditado con la documentación acompañada, surge la necesidad de
contar con tratamiento médico especializado así como la provisión de los elementos
especificados.
El interés específico de la tutela cautelar, que justifica la confirmación de
la medida dictada, surge claramente de estos autos, toda vez que su derecho resulta
verosímil y su demora, derivada del retraso de una decisión jurisprudencial definitiva,
implicaría un riesgo que no debe correrse.
En tales condiciones, cabe tener por acreditados los requisitos del
artículo 230 del CPCCN y, en tal sentido, corresponde confirmar la resolución
apelada. Se posterga un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de
sentenciar.
Así lo voto.
LOS JUECES SCHIFFRIN Y ÁLVAREZ DIJERON:
Que adhieren al voto que antecede.
Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada. Se posterga un
pronunciamiento sobre costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo: Leopoldo Schiffrin – César Álvarez – Olga Calitri-
Jueces de Cámara.-