Fuente: diariojudicial.com
En la ciudad de San Isidro, provincia de
Buenos Aires, a los cinco días del mes de noviembre de dos mil diez, se reúnen
en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro,
Dres. Carlos Enrique Ribera y Alejandro Lesser, para dictar sentencia en el
juicio:
"B.,
H. E. c. M., G. A. y otro s/ daños y perjuicios", y habiéndose
practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires y 263 del Código Procesal Civil y
Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Ribera y Lesser,
resolviéndose plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Es justa la sentencia apelada? votación a la
cuestión planteada el dr. ribera duo:
1. La sentencia de fs. 282/95 rechazo, con
costas a la actora, la demanda tendiente a lograr el resarcimiento de los daños
y. perjuicios ocasionados por mala practica medica, instaurada por H. E. B.
contra G. E. M., OPHTHALMIC S.A. y su aseguradora TPC Compañía de Seguros S.A.
El Señor Juez fundó su rechazo en la falta de acreditación de la existencia de
la mala practica.
Regulo honorarios a los . letrados y peritos
intervinientes.
Apeló la parte actora a fs. 297,
encontrándose recurridos asimismo por la accionante la totalidad de los
honorarios regulados.
El apoderado de OPHTHALMIC S.A. y de la
compañía de seguros apeló a fs. 300 por sus representadas y por si los
honorarios. .
El perito contador apeló los honorarios a f
s. 297.
2. Agravios del actor y su contestación A fs.
330/4 expresó agravios la actora pidiendo se revoque la sentencia apelada.
Destaca que inició esta demanda atribuyendo
negligencia por atención medica que el codemandado M.le dispensó y además por
incompleto e inexistente consentimiento informado, pues afirma que de haber
sido anoticiado adecuadamente la posibilidad de disminución de la vista luego
de la operación quirúrgica, jamas habría aceptado tal intervención.
Afirma que la sentencia no respeta el
principio de congruencia . pues omitió considerar el tema relativo a la falta
de información, para lo cual cita jurisprudencia que hace a su derecho.
Sostiene que no se realizaron los estudios
indispensables, no hubo diagnóstico cierto, ni información y que se violó su derecho
de aceptar o no el tratamiento propuesto, sus riesgos y peligros.
Manifiesta que el formulario confeccionado
por la Clínica con el cual el. demandado dice haber cumplido con tal deber fue
suscripto por su hija cuando debería haber sido firmado por el apelante.
Refiere que en la historia clínica no hay
constancia que se haya informado el diagnostico y el tratamiento a seguir,
haciendo consideraciones acerca de la prueba medica producida sobre este
aspecto y de la reciente Ley 26.529 que
reglamenta el consentimiento informado.
Menciona que el juez acepto sin mas la
pericia medica en cuanto informo que el consentimiento informado era de los
usuales a la época de la operación, conclusión que es insostenible conforme a
la doctrina que cita.
Por ende pide que se revoque la sentencia y
se haga lugar a la demanda por no informar al paciente de la posibilidad de que
la operación le podría ocasionar una mayor disminución de su visión.
Luego hace referencia a que la demanda
debería haber tramitado por juicio ordinario y no como sumario, lo cual afirma
hubiese posibilitado la participación de un perito consultor. Luego pasa a
criticar la pericia medica, motivo por el cual solicitó que se realizara un
nuevo informe medico, lo cual fue rechazado a fs. 336.
A fs. .337/41 contesto los agravios la
Clínica codemandada y la aseguradora por intermedio de su representante, quien
comienza por pedir se declare desierto el recurso.A todo evento destaca que la
incapacidad que presenta el actor en la visión no se debe a la conducta de
ningún medico sino a su enfermedad de glaucoma crónico que portaba con
anterioridad a que fuera atendido por el medico M. , para lo cual repite
párrafos de la pericia oftalmológica.
Respecto a la falta de información dice que
se firmaron sendos consentimientos por cada una de las operaciones, el de la
primera operación suscripto por el actor y el de la segunda intervención por su
hija, de los cuales surge que el medico cirujano le brindó las explicaciones
entre otras cuestiones también sobre los posibles riesgos y complicaciones.
Aclara que el segundo consentimiento fue
firmado por la hija del actor ya que este presentaba una visión de bultos desde
el día en que fue atendido por primera vez por el Dr. Msenga. Recuerda que su
representada, la Clínica, "alquiló" el quirófano al codemandado M. y
que por lo tanto la obligación de información era del medico tratante.
3. El pedido de deserción del recurso Al
contestar los agravios la codemandada solicita que se declare desierto el
recurso (fs. 337/41).
El escrito de fs. 330/4 se refiere en forma
concreta y razonada a las constancias de autos, de modo que no puedo tener por
incumplida la obligación del art. 260
del C. P. C. C.
Esta sala ha dicho que en salvaguarda de la
garantía de la defensa en juicio, únicamente cabe utilizar la facultad que
acuerda el art. 261 del mismo Código, en caso de insuficiencia de
fundamentación, en forma restrictiva y cuando el incumplimiento resulta
flagrante.La facultad del Tribunal de Alzada, que en definitiva depende de la
apreciación subjetiva de los Magistrados, no puede ejercerse sino con suma
prudencia, ya que en tales supuestos siempre se corre el riesgo de caer en
arbitrariedad (esta Sala, causas n° 80.831 "Wildenberg c/ Fleitas s/ daños
y perjuicios"; n° 89.8 91, "Klomp, Annie c/ Vasylenko, Cristian y
otra s/ cobro de pesos", entre otras muchas).
La inconsistencia de los agravios derivara,
en su caso, en el rechazo del recurso pero no es suficiente para declarar su
deserción (Causa n° 85.559 "Gervasoni, Francisco S. c/ Fernández, Luis A.
s/ daños y perjuicios").
Sentados estos principios, debo adelantar que
en sus agravios la actora no ha cuestionado la sentencia respecto a que en esta
se rechaza la existencia de culpa en la practica medica consistente en la omisión
de realizar los estudios oftalmológicos previos a la operación quirúrgica
llevada a cabo por el codemandado Dr. G. E. M. , sino que argumenta que el juez
omitió tratar un aspecto fundamental de su reclamo en la demanda como fue lo
referente al "consentimiento informado" por parte del referido medico
codemandado acerca de la posibilidad de que la operación podría haber
disminuido aun mas su visión, tal como ocurrió, por lo cual dice se afecto el
principio de congruencia (fs. 330 vta.).
En efecto, mal podría agraviarse de ese
fundamento del rechazo, cuando se encuentra acreditado, con la pericia de fs.
227/34 y sus ampliaciones de fs. 244/5, 256 y 258, que "los médicos que
trataron al accionante cumplieron con las normas y reglas de la ciencia y el
arte de curar de acuerdo a las recomendaciones de las investigaciones y de los
expertos" (v. fs. 233, pto. 4°).
Considerar ahora la cuestión del
desplazamiento de la imputación de la responsabilidad al que he aludido no
resulta contrario, en este caso, a la norma del art. 272 primera parte del C.P.C., ya que al demandar B. -f s.54
vta, 57 y 57 vta.- sostiene que no hay constancias de que se le haya avisado o
prevenido de eventuales efectos nocivos o del posible riesgo quirúrgico y
además tachó de falsos a los consentimientos suscriptos (fs. 55).
4. El consentimiento informado 4. a.
Autorización para la operación quirúrgica Por aplicación del principio de
autonomía, toda intervención en el cuerpo de una persona debe contar con la
autorización del propio afectado, y esa es la razón por la cual es obligación
de los médicos informar al paciente acerca de las razones científicas y
técnicas que aconsejan determinada practica ya que es esa información la que
posibilitara al paciente decidir con libertad.
Únicamente una adecuada y completa
información permitirá morigerar la desigualdad negocial que caracteriza la
relación entre medico y paciente, fundada en la situación de poder que otorga
el conocimiento en el arte de curar.
El deber de informar puede definirse como la
obligación jurídica, puesta en cabeza del experto, de poner en conocimiento del
cocontratante aspectos relevantes del contrato que posibilitan la toma de
decisiones compartidas en beneficio del acreedor de la obligación. Esta
información se materializa como un dialogo que debe incluir todos los temas de
interés en relación con el estado de salud y abarca todas las fases del
tratamiento. Y debe ser transmitida en forma simple, precisa, comprensible y
adaptada a la situación sociocultural del paciente {Medina, Graciela; Fama,
Maria Victoria y Rivsin, Moira, Responsabilidad de los Profesionales Médicos
ante el Incumplimiento del deber de informar., Rev. Derecho de daños,
2003-III-Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 39).
El art. 19
de la Ley Nacional 17.132, que regula en ese ámbito el ejercicio de la
medicina, en su inc. 3° refería las obligaciones de los médicos, entre las que
se establecía la de respetar la voluntad del paciente en relación con el tipo
de tratamiento a aplicarse.Ello supone y exige la información previa con las
características a que me he referido mas arriba.
En la actualidad, con la sanción de la Ley
26.529 sobre "Derechos del Paciente
en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud", vigente
a partir de principios del presente año, se ha avanzado considerablemente sobre
el tema al definir al consentimiento informado como la declaración de voluntad
suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su
caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
información clara, precisa y adecuada" respecto, en cuanto nos . ocupa en
este juicio, al procedimiento propuesto con especificación de los objetivos
perseguidos, los beneficios esperados del procedimiento pero también los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles (art. 5). Además dispone que
es una obligación del medico requerir al paciente el previo consentimiento
informado {art. 6), debiendo ser por escrito cuando se trate de intervención
quirúrgica (art. 7).
Debo aclarar que la intervención quirúrgica
se realizó en abril de 2004, por . lo cual el. caso debe analizarse de acuerdo
con la legislación y los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriores
a la actual ley en vigor.
Por ello resulta innecesario señalar que,
desarrollándose la relación medico-paciente en el ámbito de la intimidad, debe
presumirse que en la generalidad de los casos, tratándose de pacientes mayores
de edad y hábiles, la información sera proporcionada por. el medico en el
ámbito de la consulta, por lo que era difícil contar con medios de prueba que
resultaban idóneos para acreditar tanto que la información fue proporcionada
como el contenido de la misma.
En primer lugar debe diferenciarse claramente
la existencia de la información, que es un hecho que era susceptible de ser
acreditado por cualquier medio de prueba, de la suscripción de un formulario
que constituye la prueba ineludible de la existencia de ese hecho, pero que no
constituye en si mas que uno de tales medios de prueba (Highton, Elena I.y
Wierzba, Sandra M., La relación módico paciente: el consentimiento informado,
Ed. Ad-Hoc, 1991, p. 151) .
En el caso de autos, no ha negado el actor su
firma en el consentimiento de la primera "cirugía filtrante de glaucoma
OD" (fs. 33) ni que su hija A. P. B. haya suscripto el consentimiento a la
segunda intervención también de "glaucoma 01" (fs. 34). Además en las
autorizaciones consta que se explico "la naturaleza, extensión y propósito
de la operación". Ello no obstante, al demandar negó que se le hubiera
advertido sobre eventuales efectos nocivos o el posible riesgo quirúrgico. Y en
sus agravios reitera que no se cumplió con el deber de información, violando su
derecho de aceptar o no el tratamiento propuesto, sus riesgos y peligros.
La suscripción de los formularios debe
tenerse como prueba respecto al cumplimiento de la obligación de informar, en
el sentido que la omisión de este requisito puede crear en el Juez la
presunción de un obrar negligente (Ghersi, Carlos A. y colaboradores, Derecho
de los Pacientes al Servicio de Salud, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998,
p. 169).
Sin embargo, esa cierta presunción de
negligencia> repudiable desde el punto de vista ético, poca incidencia tiene
cuando se trata, como en este caso, de resolver sobre la procedencia o
improcedencia de la acción resarcitoria.
Al comentar la jurisprudencia estadounidense
sobre el tema, menciona Highton - op. cit. p. 290 - que las Cortes que, en los
E.E.U.U., reconocen la doctrina del consentimiento informado requieren la
prueba de la relación de causalidad entre la falta de revelación y el daño.
Exigen que el incumplimiento de la obligación profesional sea la causa próxima
del daño, siendo la regla que el actor no puede ser indemnizado abajo esta
doctrina salvo que acredite que no hubiera dado su consentimiento al
tratamiento si oportunamente se le hubiera suministrado una completa y adecuada
información.
Recuérdese que cuando el actor consultó al
Dr. M.padecía de glaucoma, enfermedad que progresa a medida que transcurre el
tiempo provocando la perdida progresiva del campo y la agudeza visual, por lo
cual es necesario someterse a mas de una cirugía filtrante para glaucoma por
ojo (fs. 232). Además hay prueba, que el tratamiento medico fue . el correcto y
por otro lado que el actor abandonó los controles y no se colocaba la
medicación (art. 375 del C.P.C.).
No existiendo en nuestro derecho una norma
que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de mala praxis
medica o de consentimiento informado, no cabe imponer al medico la obligación
de probar los alcances o el exacto contenido de la información proporcionada,
bastando a mi juicio, como en este caso, el reconocimiento de haberse suscripto
los formularios (Causa de esta Sala n° 94.409, "Paesano, Beatriz c/
Clínica Privada Santa Ana Terapia Integral s/ daños y perjuicios"; CNCiv.,
Sala C, 19 de julio de 2002, ED 202-39), mas aun cuando no hay otra prueba que
acredite lo contrario {art. 375 del C.P.C.).
Es cierto que las autorización suscriptas en
la primera operación por B. y en la segunda por su hija, podría considerarse
insuficiente en tanto no puntualiza cada una de las emergencias negativas que
pudieran producirse a raíz de las intervenciones quirúrgicas, pero expresan que
se le han explicado y ha tornado conocimiento de ".las posibles
alternativas terapéuticas, los riesgos involucrados y la posibilidad de
complicaciones. Así mismo afirmo que no se me Ha dado ninguna garantía de los
resultados a obtenerse" (fs.13 y 14).
Personalmente y en este caso concreto, frente
a la firma reconocida de ambos formularios, y teniendo en cuenta han sido
adecuadamente completados, no puede ser aceptada la defensa del actor respecto
a que fue violado su derecho personalísimo de aceptar o no el tratamiento
propuesto como asimismo los riesgos y peligros que implicaba la intervención
quirúrgica.
El perito medico informó que a la época de
las cirugías practicadas los consentimientos suscriptos por el paciente y su hija
eran acordes con los usos y costumbres para la practica de todas cirugías
oculares (fs. 231 vta., respuesta 14°). Agrego que la referida documentación
con membrete de la Clínica codemandada surge con claridad que el Dr. M. fue
autorizado a realizar la cirugía de glaucoma (fs. 231 vta., resp. 5°).
Es sabido que para la procedencia de la
acción resarcitoria es necesario que confluyan tres elementos: el acto ilícito,
la producción del daño relacionado con un nexo causal a la conducta
antijurídica y la imputación del acto a la persona de quien se reclama el
resarcimiento. La ilicitud del acto en este caso estaría configurada por la
falta de información suficiente respecto a la posibilidad de que la
intervención quirúrgica no diera el resultado esperado. Pero no se ha
acreditado que de ese acto haya derivado daño alguno, pues el que padece
actualmente B. no es atribuible a la mala practica medica de los demandados
(esta sala, Causa n° 97.478, "Casco, Graciela Liliana c/ Hospital Privado
Modelo y otro s/'daños y perjuicios") El tratamiento medico dispuesto por
el Dr. M. era el mas adecuado y fue llevado a cabo correctamente (fs. 244/5),
pudiendo atribuirse la incapacidad visual que aqueja al actor a su patología
preexistente mas que a la actuación medica (fs.233).
En toda practica medica existe siempre un
cierto espacio para el alea, que se configura por mil circunstancias fácticas
que dependen no solamente de la pericia del profesional, sino también de las
condiciones físicas del paciente, su respuesta a los tratamientos y su
comportamiento durante el lapso de recuperación, siendo este ultimo factor de
relevancia en el caso de la intervención quirúrgica de que se trata en autos.
4.b. Firma de los formularios de autorización
El actor no ha alegado ni mucho menos probado que las firmas en los formularios
fueran falsas, que cuando firmo el primer consentimiento tuviese algún vicio de
su voluntad ni que su hija hubiese ignorado lo que firmaba. En la contestación
de los agravios la demandada explicó que para la época de ,1a segunda
intervención, 15 días después de la primera, el actor no veía por la
preparación previa del ojo' izquierdo que tenia visión, por el cual el
formulario fue suscripto por su hija.
Además estimo que tratándose de un
instrumento privado, cabe aplicar la doctrina que emana del art. 1028 del Código Civil el cual establece que
"El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo
del instrumento quede también reconocido", lo cual ha llevado a la Suprema
Corte de Justicia de esta Provincia a decir, en términos similares, que el
reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del
instrumento se tenga también por valido, agregando que este es un principio
iuris tantum, es decir que admite prueba en contra, siendo insuficiente para
ello el desconocimiento que pueda realizar el signatario {art. 1017 , C.
Civil)(SCBA, causa L. 49.017, "Briccola, Carlos H. contra Jockey Club
(Asoc. Civil). Despido", 26/5/1990, Juba).
La Cámara de Apelación de La Plata ha dicho
que habiendo sido reconocida la firma, que es "condición esencial"
para la existencia de un acto bajo forma privada (art. 1012 Cod. Civil)
"queda también reconocido el cuerpo del instrumento (arts.1028 Cod.
Civil). En tal circunstancia, si se pretende -como en el caso- desconocer su
contenido, no es suficiente la sola negativa del signatario, sino que debe
acreditarse fehacientemente ambos extremos para enervar las consecuencias de
aquel reconocimiento (arts. 1016, 1017, 1019 . Cod. Civil; 358 , 375, 384 Cod. Procesal)"(C2ACC
La Plata, sala I, "Fleitas, Edgardo c/ I.C.S.A.S.I. S.A. s/ Cobro", B
73839 RSD- 361-93 S, 3/11/1993; elDial WB48D).
Con igual criterio otros tribunales de la
Provincia han decidido que conforme a la presunción de veracidad establecida por
el citado art. 1028, la manera de desvirtuarla es mediante prueba, la que debe
ser rendida por el signatario que "reconociendo su firma sostiene la
falsedad del texto. Tal carga no queda satisfecha con el solo desconocimiento
del contenido del instrumento, sino que exige aportar al expediente medios de
cognición suficientes" (CACC. Morón, sala I, "Perrone c/ Cariac s/
Cumplimiento de contrato", 30442 RSD-172-93 S, 26/8/1993, elDial W9976;
CACC San Martín, sala la, "Araujo, Atilio Wertel v. Marcoantoni, Gustavo
s/ Cobro de pesos", 15/12/2005, Lexis N° 14/138372; CACC Junín,
"Deambr ossi, Elba S. v. Marinelarena, Manuel y otros", 20/2/1985,
Lexis N° 2/39838).
Tales antecedentes ponen de manifiesto que no
habiendo otra prueba que demuestre que no se dio cumplimiento con la obligación
de informar, cuando ha rubricado con su firma y la de su hija las
autorizaciones, su simple manifestación de que tal documentación es falsa no
puede ser aceptada, ya que a este le competía acreditar esa circunstancia.
En definitiva, no se ha acreditado que haya
existido mala praxis, punto que expresamente ha consentido el actor en sus
agravios, ni que la falta de una información adecuada haya sido determinante
para el daño que en este supuesto se habría configurado por la mera circunstancia
de haber llevado a cabo la operación practicada por el Dr. M., por lo que
propongo el rechazo de este agravio.
5.El tramite dado a esta causa Otro tema
incluido en los agravios es el relativo a la clase de proceso que se le ha dado
a este tramite, pero lo decidido en primera instancia al comienzo de las
actuaciones, se trata de una decisión firme que impide su tratamiento y por lo
tanto no puede ser analizado en esta instancia (conf. SCBA. Ac. 29.22b del
25-11-80; DJ., noviembre de 1980, causas nº 63.065; 63.155; 64.431 r.i. 458/95;
entre muchas otras de esta Sala).
Por tal motivo, considero que este agravio
también deberá ser rechazado.
6. Las costas de esta Instancia Las costas en
la instancia deberán ser soportadas por el actor recurrente, que ha resultado
vencido en su recurso, por aplicación de la norma del art. 68 del C.P.C.
Por estas consideraciones, voto por la
AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el Dr. Lesser por los
mismos vota también por la AFIRMATIVA. fundamentos, Con lo que termino el
Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA:
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se
confirma la sentencia apelada con costas a la recurrente {art. 68 CPCC).
Esta Sala en forma reiterada, ha resuelto,
que en el caso en que la demanda ha sido desestimada, como ocurre en las
presentes actuaciones, la base regulatoria se determinara partiendo de un
hipotético progreso de la misma; ello toda vez que al amparo de un beneficio de
litigar sin gastos, la actora pudo incluir en su demanda un monto arbitrario
sin afrontar una carga fiscal que el reclamo le impone (causas 102.970,
106.756, entre otras, -ver fs. 224).
En consecuencia, y habida cuenta que el
reclamo "prima facie", parece ser una pretensión indemnizatoria
desmesurada {ver fs. 51 vta. 2do. párrafo), se tomara el mismo como una pauta
orientadora, adoptando el criterio de la sana critica (arg. art. 163 inc.
5° y 384
del C.P.C.C.).
Por los motivos expresados, teniendo en
cuenta la naturaleza e importancia de los trabajos desarrollados por los Dres.
Carlos Alberto Calvo y Luis Oscar Zigante, fíjanse sus honorarios en las sumas
de ... pesos respectivamente, elevándose los fijados a favor de los mencionados
profesionales a fs. 295. En tanto los del Dr. Miguel Ángel Quintabani,
determinados en ... pesos, no resultando elevados y por lo tanto, se confirman;
los del Dr. Luis Oscar Zigante, por la incidencia de fs. 279, se ajustaron a
derecho, por lo que también se confirman.
Por la actuación ante esta Sala se regulan
los del Dr. Luis Oscar y Carlos Alberto Costa, en las sumas de ... pesos
respectivamente (arts. 2, 14, 16, arg. Arts. 21, 23, 47, 31 y cc. De la ley
8.904)
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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