FALLO JUDICIAL : CELULAS HEMATOPOYÉTICAS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIII)

Fecha: 29/11/2010

Partes: C., G. y otro c. E.N. - INCUCAI Resol 69/09

Publicado en: LA LEY 07/12/2010, 07/12/2010, 7 - LA LEY2010-F, 498 - LA LEY 09/02/2011 con nota de Florencia Nallar 09/02/2011 LA LEY 09/02/2011, 7 09/02/2011 

Cita Online: AR/JUR/74102/2010

Hechos: 

Los padres de una persona por nacer interpusieron una acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI que impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas criopreservadas en bancos privados. El juez de primera instancia admitió la demanda y declaró la inconstitucionalidad de la citada resolución. La Cámara confirma el decisorio del a quo. 

Sumarios: 

1. Debe declararse la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI, en cuanto impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas criopreservadas en bancos privados, pues la citada disposición vulnera el principio de voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley 24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias de aquel organismo, en violación al principio de jerarquía normativa y de legalidad 

Texto Completo:  2ª Instancia. —  Buenos Aires, noviembre 29 de 2010.

Y Vistos; Considerando:

I- El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por G. C. y F. A. contra el Estado Nacional- INCUCAI y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº; 69/09, en cuanto los obliga a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A, con costas a la vencida.

Para así decidir, señaló que el planteo de la litis había quedado centrado en el cuestionamiento de los actores (que contrataron con el laboratorio Matercell S.A., la conservación de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija) a la Resolución INCUCAI 69/09, por la que fue regulado el funcionamiento de los Bancos de Conservación de dicho material y se dispuso que éste debería ser inscripto en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, así como que estaría disponible para el uso alogénico (por terceras personas). Destacó que las normas vigentes sobre el tema, tanto la ley de Transplantes Nº; 24.193, como su modificatoria Nº; 26.066 ("donante presunto"), permiten que prevalezca la voluntad manifiesta del interesado, sobre el interés público en cuestión; así como que la ley Nº; 25.932 -que establece el Registro de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas- no efectúa ninguna precisión ni limitación a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión. Por ello, concluyó que la Resolución impugnada se estableció el carácter "obligatorio" de la donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha "obligación" hubiera estado prevista por ley formal; por lo que se advertía una violación directa al principio de libertad individual y la omisión de observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), situación que convertía a la norma -en el aspecto cuestionado- en claramente inconstitucional (vide fs. 422/4).

II- Contra esta sentencia, el Estado Nacional- Ministerio de Salud y el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), interpusieron recurso de apelación a fs. 425/30, que ha sido concedido a fs. 433.

La parte recurrente aduce que no resulta viable el presente amparo, ya que la Resolución Nº; 69/09 del INCUCAI es un acto plenamente válido y legítimo, que se encuadra dentro de las facultades y competencias que las leyes le otorgan. Cuestiona la afirmación efectuada sobre la falta de ley formal para establecer la inscripción de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) en el Registro Nacional de Donantes y afirma que ese organismo resulta competente para el dictado de la norma en cuestión, tal como se desprende del art. 1º; de la ley 24.193 (t.o. ley 26.066) y la reglamentación a dicho artículo aprobada por el decreto 512/95 (actualizado por el decreto 1949/06), como así también de la ley 25.392, el decreto 267/03 y la Resolución Nº; 610 del Ministerio de Salud de la Nación. Sostiene que la inclusión de las CPH en la ley de transplantes es coherente con la creación de un registro de donantes de las mismas y despeja dudas respecto de la normativa aplicable a esta práctica.

Entiende que el art. 6º; de la Res. INCUCAI Nº; 69/09, por el que se establece la inscripción de las CPH colectadas con posterioridad al dictado de la norma en el Registro Nacional y la disponibilidad para su uso alogénico, previa suscripción del consentimiento informado, sigue el mismo tratamiento que las normas y recomendaciones nacionales e internacionales asignadas a los órganos y tejidos, y que ello no responde a una arbitrariedad del INCUCAI, ya que la ley 24.193 -en su art- 1º;- señala que las CPH quedarán comprendidas dentro de las disposiciones de la misma. Destaca que nuestra legislación establece límites a los derechos individuales vinculados a la disposición de órganos, tejidos y células y que el INCUCAI regula los requisitos para la inscripción en la lista de espera, no dependiendo -en ninguno de los casos- de la libertad individual de los sujetos involucrados. Indica que esas normas se fundan en principios de gratuidad, altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato (entre donante y receptor) y salvaguarda del interés público que inspiran al sistema nacional de donación y trasplante, los cuales se contraponen con el carácter dominante del negocio lucrativo y sin sustento científico cierto que inspiran a esas empresas. Considera que a través del fallo en recurso, se cercena -al INCUCAI- la facultad de regular una actividad de su incumbencia, impidiendo de esa manera el ejercicio del poder de policía sanitario que le compete y por el cual el Estado tiene el deber de garantizar la traza de todo material biológico, evitando la manipulación sin control del mismo por parte de los bancos. Entiende que la promoción desregulada de bancos privados puede obstaculizar el afianzamiento del principio de solidaridad, ya que al desdibujarse el fin altruista de la donación de células, podría verse afectada la oferta de donantes en bancos públicos, con la consiguiente limitación de acceso efectivo del derecho a la salud de las poblaciones más desaventajadas. Refiere que -frente a las inequidades de un sistema de desigualdad, como el que promueven estos bancos-, el Estado debe preservar la solidaridad del sistema mediante normas que garanticen el acceso equitativo a la salud. Por otro lado, afirma que mediante el dictado de la sentencia apelada, el Juez se ha arrogado facultades propias del Poder Administrador. Asimismo, reitera que el INCUCAI, tiene a su cargo el ejercicio del poder de policía de la salud, como autoridad de contralor de la actividad de transplantes de órganos y tejidos anatómicos, con facultades para dictar normas como la cuestionada (conf. art. 44 de la ley 24.193). Estima que nadie puede sostener que el INCUCAI, en ejercicio de ese poder de policía, no haya actuado con razonabilidad suficiente, a través del dictado del acto administrativo en cuestión, con causa y motivación, que hacen a su legalidad y legitimidad, sin violar ningún derecho de los alegados en la demanda. También se agravia porque en la sentencia en crisis no se ha valorado que los amparistas firmaron el convenio con Matercell S.A. en plena vigencia de la Resolución Nº; 69/09, es decir, a sabiendas que lo hacían fuera del marco legal vigente. Finalizando la expresión de agravios, manifiesta que es una verdad "a medias" lo afirmado respecto a que, tanto en la ley de transplantes, como en la de "donante presunto", prevalezca la voluntad del interesado, ya que en ambas normas "sólo prevalece la voluntad del interesado en el acto de donar" (que se limita a expresar si dona o no dona), pero que no se le permite direccional su donación, ni elegir la forma ni el destino del material humano involucrado. Concluye afirmando que -además- con el fallo recurrido se está permitiendo el ejercicio de la manipulación de material humano por particulares sin habilitación (fs. 425/30).

A fs. 443/60, obra la contestación de agravios presentada por la parte contraria, mediante la cual se cuestionan los diversos argumentos que expuso el demandado. Además, concluyendo el análisis de la presentación, la actora destaca -a fs. 447- que, en este caso, se trata de la conservación de las células placentarias de la menor J M A, para uso personal y exclusivo de ella.

De manera que el destino que -como padres- pretenden es que se las conserve en nombre de su hija menor (por resultar el mejor imaginable), así como que si se piensa que las células son de J M se advertirá que -en realidad- no hay donación, sino uso eventual por la dueña y única propietaria y destinataria de dichas células.

La Sra. Defensora Pública Oficial, en representación de la menor J. M. A., adhirió al responde de la actora (fs. 462) y el Sr. Fiscal General presentó su dictamen a fs. 464/7.

III- A fin de analizar los agravios vertidos por el demandado, inicialmente corresponde poner de relieve que la cuestión a decidir -en la causa- se circunscribe a la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI N° 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas del nacimiento de su hija, que procuran conservar para propio uso por parte de ésta, en caso que resultase necesario.

Así, dado el alcance de la sentencia en recurso y las argumentaciones expuestas en la apelación, el examen de constitucionalidad planteado -en autos- se ciñe a los arts. 6°, 7°, 8° y 9° de la Resolución INCUCAI N° 69/09, por los que se estableció que las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta que se colecten para usos autólogos eventuales (propios), estarán disponibles para un uso alogénico (por terceros), luego de procederse a la inscripción obligatoria de las mismas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas.

También es preciso destacar que la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia anterior ha encontrado fundamento en la violación directa al principio de libertad individual y en la omisión de observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), por haberse establecido -en la resolución administrativa impugnada- el carácter "obligatorio" de la donación para uso alogénico, sin que dicha "obligación" hubiera estado establecida por ley formal, ya que la ley de Transplantes Nº; 24.193 y su modificatoria Nº; 26.066, permiten que prevalezca la voluntad manifiesta del interesado y, asimismo, la ley Nº; 25.932 (de creación del Registro de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas) no efectúa ninguna precisión, ni limitación a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión.

Ante ello, se impone señalar que la ley de transplantes N° 24.193, de conformidad con lo establecido en el art. 1° (según texto de la ley 26.066), resulta aplicable a la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos. Consecuentemente, corresponde reparar en las disposiciones y en los principios que emergen de esta ley -que regula el transplante de órganos y tejidos no renovables-, como primera pauta de análisis a los fines de la inteligencia que pueda proponerse en torno a las previsiones contenidas en los arts. 6° y ccs. de la Resolución INCUCAI N° 69/09, cuya declaración de inconstitucionalidad motiva la apelación del Estado Nacional, por haber sido admitida en la instancia anterior.

A tal efecto y sin dejar de advertir las particularidades del material que origina esta controversia (en tanto no existe ablación o extirpación de órganos ni de materiales anatómicos, ya que se trata de células recolectadas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical que se desprenden naturalmente del cuerpo de la madre en el momento del parto), en orden a la aplicación de la ley 24.193 (conf. art. 1º;, según texto de la ley 26.066) y con el objeto de ponderar su correspondencia -en lo que ahora interesa- con la resolución reglamentaria dictada por el INCUCAI, cabe atenerse a las normas que -dentro del articulado de aquélla- rigen "los actos de disposición provenientes de personas" (donación entre personas vivas -conf. arts. 14 a 17-, por no tratarse evidentemente de materiales anatómicos cadavéricos, respecto a los que se halla prevista una regulación diversa -arts. 19 y ss.- en el sistema normativo implementado por la ley de trasplantes de órganos y tejidos no renovables).

De estas disposiciones contenidas en el Capítulo V, especialmente de lo establecido en el art. 15 de la ley 24.193, resulta el "principio de voluntariedad de la donación", al instituirse el consentimiento del dador -o de su representante legal- como requisito indispensable, que no puede ser sustituido ni complementado y que, además, puede ser revocado "…hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica…, ante cuya falta la ablación no será practicada.".

En estos términos, en el acto de disposición de órganos y materiales anatómicos -como lo admite el demandado en el escrito de apelación-, "prevalece la voluntad del interesado en el acto de donar", como expresión de su decisión de donar o no donar.

Y ello, claro está, como acto de disposición previo, sin el cual no existe donación y más allá del destino que -a ésta- se le pudiera asignar.

En este último aspecto, la ley de trasplantes prevé diferencias entre el caso "de los actos de disposición de órganos y materiales anatómicos provenientes de personas" (es decir, entre personas vivas -como ya se dijo-, aplicable a la especie), en el que prevalece la elección del donante (respetando las limitaciones previstas en el art. 15 de la ley 24.193, con excepción del donante de médula ósea, que carece de restricciones por parentezco para elegir al receptor), mientras que en el supuesto "de actos de disposición de órganos y materiales anatómicos cadavéricos", el donante no puede elegir al receptor de la donación, por cuanto esta decisión corresponde al INCUCAI, a quien le incumbe la función de coordinar todo lo concerniente a la distribución de órganos a nivel nacional (conf. art. 44, inc. "n", de la ley 24.193).

En este orden de ideas, en cuanto al principio de voluntariedad de la donación, también es dable ponderar que -como requisito previo al acto de disposición- la ley de trasplantes de órganos y tejidos, exige el cumplimiento de una información médica suficiente, clara y adpatada -al nivel cultural- por parte de los profesionales sobre los que pesa ese deber, a cuyos efectos y recién "…[l]uego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar…", debiendo quedar constancia documentada de lo actuado al respecto (conf. art. 13 de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066), mediante protocolo de consentimiento informado (conf. decreto reglamentario N° 512/95, modificado por el decreto N° 1946/2006).

Asimismo, la Resolución INCUCAI Nº; 319/2004 (citada en la Res. INCUCAI Nº; 69/09) establece -en su art. 4º;- que las células progenitorias hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta, destinadas a su utilización en trasplante, deberán ser obtenidas mediante la "donación expresa de la madre", a través del formulario de consentimiento informado (adviértase que, si bien en el art. 9° de la Res. Nº; 69/09, también se prevé una información amplia y suficiente, conforme el modelo de consentimiento informado -Anexo B-, lo cierto es que -en este caso- no se distingue entre uso autólogo o alogénico, a pesar de que este último -destinado a terceros receptores-, impone -evidentemente- la donación obligatoria que es materia de análisis de esta causa).

De este modo, en la ley de trasplante de órganos y tejidos no renovables (cuya aplicación para la "obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos", ha sido decidida por el legislador) y en las normas reglamentarias de la misma, aparece instrumentada la previsión de varios recaudos a los fines de la donación e implante entre personas vivas, en las que rige el principio de la donación voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de disposición en cuestión.

Ello es así, toda vez que la voluntad del dador tiene que exteriorizarse libremente y por cuanto su consentimiento es un acto personalísimo que no puede ser otorgado total o parcialmente por una persona distinta de aquél (conf. Bueres, Alberto J. "Trasplante de Organos", en Borda, GuillermoA, "La persona Humana", Ed. La Ley- 2001, T. I., pág. 139/65).

En este sentido, se ha destacado que la disposición de estos derechos tiene carácter restrictivo y, además, no se presume, debiendo ser la interpretación del consentimiento para dicha disposición, estricta, no pudiendo extenderse más allá de la finalidad para la cual ha sido prestada (conf. Benítez, Elsa Beatriz, "Ley de Trasplante de Órganos: 24.193- Derecho Personalísimo de Donación", en Ghersi, Carlos A., "Derecho de los Pacientes al Servicio de la Salud", Ed. Jurídica Cuyana- 1998, pág. 411). Asimismo, en cuanto a la información a suministrar, se ha ponderado que esas previsiones se justifican porque tratándose de decisiones tan personalísimas como las contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad física de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta de comprender con precisión la naturaleza y los riesgos de todos aquellos actos que autorizan y consienten, así como las consecuencias que puedan sobrevenirles, en tanto lo que se procura es que la decisión sea el resultado no de un impulso meramente emocional, sino de una elaboración mental, serena, meditada y reflexiva; encontrándose prohibido -en el art. 27, inc. g) de la ley 24.193- la inducción o coacción al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesión de órganos (conf. Rivera, Julio C., "Los Transplantes de Órganos", en Instituciones de Derecho Civil- Parte General, LexisNexis- Abeledo Perrot- 2010, Lexis Nº; 9233/013146).

IV- En el caso, los actores han cumplido determinados actos (al contratar con un laboratorio privado, tercero ajeno a esta litis), tendientes a materializar su voluntad de conservar células progenitoras hematopoyéticas que fueron extraídas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical en el momento del parto de su hija. Por el contrario, no han manifestado su decisión de donar ese material biológico, que especialmente previeron mantener bajo un sistema de criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo, para el caso que -en el futuro- debiese ser utilizada para el tratamiento de alguna enfermedad que padeciera su hija.

No es posible pues, entender que haya existido expresión de voluntad sobre acto de disposición alguno por parte de los actores, padres de la menor, que se han limitado a adoptar una conducta acorde con su decisión de preservar -para un exclusivo uso autólogo- las células progenitoras hematopoyéticas del cordón umbilical y de la placenta a la que aquélla se encontró unida intrauterinamente.

Es más, en contra de la donación forzada que se impone en los términos del art. 6° de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en tanto, en ésta, no se halla prevista opción "para preservar sin donar"), promovieron esta acción de amparo -antes de que se produjese el alumbramiento de su hija- para evitar los efectos del sometimiento al sistema implementado en aquélla (que se produce involuntariamente como consecuencia de la inscripción obligatoria en el Registro Nacional de Donantes de CPH) y, por el cual, las células colectadas para "usos autólogos" pasan -sin que medie acto de disposición alguno y por lo establecido en una resolución administrativa- a encontrarse "disponibles para uso alogénico" (por terceras personas).

V- En este punto, es preciso poner de relieve que toda consideración que -en el análisis de constitucionalidad de la resolución en cuestión- se formule en la presente, se limita al aspecto jurídico y no importa ingresar en temas ajenos al planteo de la litis, sobre cuestiones médicas y en lo concerniente a la conveniencia -o incoveniencia- o respecto a la utilidad -o inutilidad-, según criterios médicos, de los usos autólogos o alogénicos de las células madre provenientes del cordón umbilical y de la placenta (v. Quintana, Eduardo M., "Controversia judicial sobre el uso público o privado de las células progenitoras hematopoyéticas provenientes del cordón umbilical", E.D., t. 234, p. 216 y ss, apartado 4).

En efecto, la decisión sobre la inconstitucionalidad de la donación impuesta, se encuentra más allá de todas esas consideraciones que exceden la jurisdicción de este Tribunal, como así también de las políticas públicas que se pudieren implementar para desalentar la conservación de sangre del cordón umbilical y de propender al uso alogénico (según se expone en los Considerandos de la Res. INUCAI Nº; 69/09), en tanto en el marco normativo aplicable a la especie, no aparece prohibida la criopreservación de células progenitoras para usos autólogos. Adviértase que, por el contrario, este uso se halla específicamente previsto en el decreto Nº; 1949/2006 (reglamentario de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066), en el que -en orden al poder de policía sanitario del INCUCAI- se hace referencia a la obtención, preservación y el implante de las células progenitoras hematopoyéticas, en sus diferentes modalidades de recolección y a aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos (normativa a la que, además, parece ajustarse -en este punto- la Resolución INCUCAI Nº; 309/2007, por la que fueron aprobadas las clasificaciones de las indicaciones médicas para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos de células progenitoras hematopoyéticas).

Asimismo, no cabe soslayar que el caso de autos ha sido iniciado por los progenitores interesados en la criopreservación de células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de su hija; por lo que, también, resultan ajenas a la controversia de esta litis, las cuestiones que el recurrente plantea en torno al funcionamiento y a la habilitación de los bancos privados de conservación de células progenitoras hematopoyéticas.

Tampoco el pronunciamiento judicial dictado en el ámbito del control de constitucionalidad de la Resolución INCUCAI N° 69/09 (en el aspecto indicado y con el alcance establecido), importa -como considera el recurrente- restar valor al "principio de la solidaridad", que debe primar en materia de donación y trasplantes de órganos y tejidos anatómicos, ni implica negar que se trata de una actividad que debe encontrarse sometida a una exhaustiva regulación por parte del Estado. Ni siquiera lo decidido -en autos- resulta contrapuesto a los loables fines de acceso a la salud pública que invoca el demandado, por haberse adoptado un criterio de respeto a la voluntad de los padres de no donar, según lo dispuesto en el art. 15, ley 24.193 (de aplicación a la especie, conf. art. 1° según texto de la ley 26.066) y de preservar únicamente para un uso autólogo -como práctica no prohibida por la ley- las células colectadas de la sangre del cordón umbilical y de la placenta correspondientes a su hija (acorde con el "principio de voluntariedad", también mencionado como fundamento de la propia regulación impugnada). Al respecto, no cabe soslayar que -además- esta controversia gira en torno a las células madre provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta, que -además- no puede ser considerada como un material anatómico escaso, ya que en cada alumbramiento existe la posibilidad cierta de acceder a éstos, procurando obtener la donación de los mismos, con el correspondiente consentimiento, a los fines su preservación para usos alogénicos, siendo -a tal efecto- incorporados al Registro creado por la ley 25.392, mediante su disponibilidad en bancos públicos, como es el que funciona en el Hospital Garrahan (conf.www.incucai.gov.ar/cph y www.hospitalgarrahan.com.ar.sangredecordon, a la que se remite en la anterior).

VI- En estos términos y teniendo en cuenta el análisis expuesto en los Considerandos que anteceden, corresponde a este Tribunal -en ejercicio de la jurisdicción habilitada por el recurso de la parte demandada- pronunciarse en sentido favorable a la inconstitucionalidad peticionada y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Esta decisión se impone en razón de la contradicción -de carácter manifiesto y patente- que se advierte entre las previsiones de la ley 24.193 (y las demás normas que regulan el trasplante de órganos y tejidos no renovables) y lo dispuesto por los arts. 6º; y ccs. de la Resolución N° 69/09, respecto a quienes deciden conservar las células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de sus hijos con fines de uso antólogo. Ello es así por cuanto, a través de ese acto dictado por el INCUCAI se ha implementado un sistema que conlleva inevitablemente (por no haberse establecido opción alguna) a la disponibilidad indeliberada, es decir, sin acto de donación de las mismas, para una utilización alogénica (por terceras personas). De esa forma, se ha instituido -a través de una resolución administrativa del INCUCAI- una donación forzosa de las células en cuestión (que a los padres se les impide preservar para un eventual uso por parte de su hija), que no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de trasplante de órganos y tejidos aplicable al caso (por expresa decisión del legislador, conf. art. 1°, de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066).

En este sentido, además, es preciso indicar que la ley 25.392, a la que se remite en el art. 6° de la Resolución INCUCAI N° 69/2009, tampoco puede ser considerada como "norma habilitante" del uso alogénico que se dispone sin consentimiento del donante. Es que, la ley citada en el artículo cuya validez se cuestiona en autos, en modo alguno ha modificado la ley de trasplante de órganos y tejidos, ni ha introducido regulación sobre el punto en estudio y versa -exclusivamente- sobre la creación del Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (con actuación como Centro de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informático), cuya sede se halla en el INCUCAI, que es su organismo de aplicación, con facultades para intercambiar información con todos aquéllos países que tengan registros similares a los creados por esa ley, a efectos de dar una mejor, más amplia y rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran (conf. art. 1°, 2° y 4°).

Por otra parte, corresponde señalar que la declaración de inconstitucionalidad en cuestión no importa -como aduce el recurrente- desconocer las competencias atribuidas a la autoridad de contralor de la actividad de trasplantes de órganos y tejidos anatómicos (conf. art. 44. ley 24.193, según texto ley 26.066), ni cercenar la regulación de una actividad de su incumbencia, ni limitar el ejercicio de policía sanitario en esa materia que le ha sido atribuido, sino sólo llevar a cabo la función jurisdiccional conferida por mandato de la Ley Fundamental, en lo concerniente al control de constitucionalidad de las normas y actos -dada la existencia de un caso, causa o controversia- como actividad desplegada por los órganos del Estado, mediante ese "poder deber" de aplicar con preeminencia la Constitución y las leyes de la Nación (C.S., Fallos: 331:710). Control que se ejerce, en este caso, advirtiendo el exceso en la reglamentación instrumentada por la resolución administrativa en cuestión, por parte de un organismo -INCUCAI- dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en cuyo ámbito -por lo demás- no se produce injerencia alguna -como entiende el apelante- en las facultades propias del mismo. Así, desde la perspectiva expuesta, la Resolución INCUCAI N° 69/09, cuya constitucionalidad se cuestiona en autos, en tanto obliga a los progenitores a ser donantes (para un uso alogénico, por parte de terceros) de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, se presenta como un claro cercenamiento del principio de voluntariedad del acto de disposición que emerge de la ley 24.193 (conf. arts. 13 y 15) y, por ende, un exceso en la reglamentación, que conlleva a una alteración de ésta, en violación de la jerarquía normativa de la ley que regula la materia de trasplantes de órganos y materiales anatómicos y que rige el caso en estudio (conf. art. 1°, según texto de la ley 26.066).

Al respecto, cabe recordar que cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo (C.S., Fallos: 322:1318; en igual sentido, dictámenes de la Procuración General a los que remitió la Corte Suprema, en Fallos: 327:4932 y 327:4937).

Esta situación, sin lugar a dudas, es la que se configura en la especie, puesto que la imposición de una donación forzosa -en los términos de lo establecido en los arts. 6º; y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº; 69/09, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo de aplicación, toda vez que resulta contraria al principio de voluntariedad y consentimiento de la donación de órganos y tejidos no renovables, de acuerdo con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos y tejidos aplicable a las células progenitoras hematopoyéticas (conf. art. 1º;, según texto de la ley 26.066). Por lo que, en definitiva, importa una violación del principio de jerarquía normativa (art. 31 C.N.) y una omisión en el debido respeto del principio de legalidad (art. 19 C.N.), que -como consecuencia de la regla según la cual "es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe"- delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de habilitación (doc. C.S., Fallos: 318:1967).

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso del demandado y, en consecuencia, confirmar la declaración de inconstitucionalidad decidida en la sentencia en recurso.

Por ello, se resuelve: rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la presente acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº; 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J M A.

Costas de esta instancia, al recurrente vencido (conf. art. 14 de la ley 16.986 y art. 68 del C.P.C.C.). Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso, así como la extensión de la tarea profesional, por no resultar elevados, se confirman los honorarios de los Dres. J. E. C. y C. M. B. F. establecidos en primera instancia (conf. arts. 6, 9, 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).

Por la actuación en la Alzada, sobre pautas análogas a las señaladas precedentemente, se fijan los emolumentos de los profesionales mencionados (conf. art. 14 de la ley 21.839), en el importe de ochocientos pesos ($800).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse. — Jorge Esteban Argento. — Carlos Manuel Grecco.